Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2013, Az. XII ZR 77/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 77/12
Verkündet am:

20. November 2013

Küpferle

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 536, 543
Allein
die anlässlich einer Anhörung gemäß §
28 VwVfG erfolgte Mitteilung der Behörde an den Mieter, dass die beantragte Nutzungsänderung nicht genehmi-gungsfähig sei, vermag einen Mangel des Mietobjektes im Sinne des §
536 BGB nicht zu begründen und damit auch eine außerordentliche Kündigung nach §
543 BGB nicht zu rechtfertigen; dem Mieter ist es grundsätzlich zuzumu-ten, eine Bescheidung seines Nutzungsänderungsantrages abzuwarten.

[X.], Urteil vom 20. November 2013 -
XII ZR 77/12 -
OLG Oldenburg

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
November 2013
durch den
Vorsitzenden
Richter Dose und [X.],
Schilling, Dr.
Nedden-Boeger und [X.]
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Oldenburg vom 5.
Juni 2012 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Mietzahlungen und die [X.]irksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung ihres
Geschäftsraummietvertrages.
Im August 2005 schloss die P.

[X.]arenhandelsgesellschaft mbH mit dem damaligen Grundstückseigentümer, dessen Rechtsnachfolger die Klägerin ist,
einen Mietvertrag über die Geschäftsräume in dem Objekt A.

9 in [X.].

. Nach dessen §
1 Ziffer
3 ist der Mieter berechtigt, das Mietobjekt als Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Gemäß §
5 Ziffer
2 Satz
2 steht der [X.] dafür ein, dass alle Genehmigungen vorliegen, die zum Betrieb eines Le-bensmittelmarktes/[X.] erforderlich sind.
Das [X.] ist auf zwölf Jahre befristet
(§
4 Ziff.
1 des [X.]). §
9 des Miet-1
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3
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vertrages erlaubt dem Mieter
schließlich, das Mietobjekt ganz oder teilweise unterzuvermieten.
Nachdem die ursprüngliche Mieterin den Geschäftsbetrieb ihres in dem Mietobjekt zunächst betriebenen
Lebensmittelgeschäfts
im April 2008 aufgege-ben hatte, schloss die als Rechtsnachfolgerin auf Mieterseite in das [X.] eingetretene Beklagte am 21.
April 2010 mit der D.

GmbH & Co. KG (im Folgenden: Untermieterin) einen Untermietvertrag unter der aufschiebenden Bedingung, dass die [X.] bis zum 28.
Juni 2010 uneingeschränkt erteilt werde. In der Folgezeit beantragte die Untermieterin beim zuständigen Landkreis die Genehmigung
einer
Nutzungs-änderung. Mit einem als "Anhörung gemäß §
28 VwVfG" bezeichneten Schrei-ben vom 15.
Juli 2010 teilte der Landkreis der Untermieterin mit, dass der [X.] nicht genehmigungsfähig sei, weil das Vorhaben der Bebauungsplanfest-setzung ("Fläche für den [X.]") widerspreche und eine seiner-zeit beabsichtigte Planänderung, aufgrund derer der Neubau der vorhandenen Gebäude genehmigt worden sei, nicht zum Abschluss gebracht worden sei.
Nachdem die Beklagte die Klägerin wiederholt
aufgefordert hatte, sicher-zustellen, dass die Untermieterin die Räume wie vorgesehen nutzen könne, kündigte sie am 6.
September 2010 das Mietverhältnis außerordentlich zum 30.
September 2010 und
stellte zugleich ihre Mietzahlung ab Oktober 2010 ein. Am 5.
Oktober 2010 erteilte der Landkreis die Baugenehmigung für eine
Nut-zungsänderung.
Das [X.] hat der
Klage, mit der die Klägerin Zahlung der monatli-chen Bruttomieten in Höhe von jeweils 12.138

bis einschließlich Dezember 2010 begehrt, in Höhe von 33.281,61

n-sen stattgegeben. Auf die [X.]iderklage der Beklagten, mit der sie beantragt hat 3
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festzustellen, dass das Mietverhältnis mit [X.]irkung zum 30.
September 2010 beendet worden sei, und von der
Klägerin die Rückzahlung überzahlter Miete von insgesamt 47.124

die Klä-gerin verurteilt, an die Beklagte einen Betrag von 11.781

h-len.
Im Übrigen hat es Klage und [X.]iderklage
abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die [X.]iderklage insgesamt abgewiesen. Hiergegen wendet sich die [X.] mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
Das [X.] hat zu Recht der Klage in vollem Umfang statt-gegeben und die [X.]iderklage abgewiesen.

A.
Das [X.] hat ausgeführt, die Beklagte sei der Klägerin auf-grund des
zwischen ihnen bestehenden [X.] zur Zahlung der
verein-barten Miete für die Monate Oktober bis einschließlich Dezember 2010 ver-pflichtet. Der Mietvertrag sei nicht durch außerordentliche Kündigung beendet worden. Die Beklagte habe einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses, der angesichts dessen wirksamer Befristung gemäß §§
542 Abs.
2 Nr.
1, 543 BGB erforderlich gewesen wäre, nicht darge-tan. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Beklagten gemäß §
543 Abs.
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Satz
1 Nr.
1 BGB der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen worden sei.
Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Nutzung des [X.] zu dem vertraglich vereinbarten Zweck wegen der Äußerung des Land-kreises nicht mehr möglich gewesen sei. Zwar seien öffentlich-rechtliche [X.] oder -verbote als Mangel der Mietsache im Sinne
des §
536 BGB anzusehen, wenn sie ihre Ursache in der konkreten Beschaffenheit, Nutzbarkeit oder Lage der Mietsache und nicht in den persönlichen oder be-trieblichen Umständen des Mieters hätten. In diesem Zusammenhang könne auch das Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung einen
Mangel dar-stellen, der einen Grund zur außerordentlichen Kündigung geben könne.
Vo-raussetzung sei aber, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsge-mäßen Gebrauch zur Folge habe. Eine solche liege regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersage
oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten sei.
Dass diese Voraussetzungen erfüllt gewesen seien, könne nicht [X.] werden. Die Nutzung als Einzelhandelsgeschäft sei auch in Anbetracht der Äußerungen des [X.] weiterhin möglich gewesen. Die Beklagte habe für die Nutzung des Mietobjekts Bestandsschutz in Anspruch nehmen können. Sie hätte im Rahmen der vorliegenden öffentlich-rechtlichen Genehmigung ei-nen Lebensmittelmarkt weiterführen und auch die Untervermietung an die D.

GmbH & Co. KG vornehmen können. Die bei der avisierten Untervermietung des Mietobjekts beabsichtigte Nutzung stelle keine Nutzungs-änderung dar, für die eine Genehmigung hätte versagt werden können. Ein be-stehender Bestandsschutz erlösche mit der Folge, dass sich die Genehmi-gungsfrage erneut stelle, erst dann, wenn eine grundsätzlich andersartige, von 9
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der ursprünglichen Baugenehmigung nicht mehr gedeckte Nutzung aufgenom-men werde. Eine Nutzungsänderung liege demnach vor, sobald die jeder Nut-zung eigene tatsächliche Variationsbreite überschritten werde und der neuen Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten eine andere Qualität [X.]. Ein derartiger Qualitätsunterschied bestehe zwischen einem Lebensmittel-markt und der geplanten Nutzung durch die Untermieterin nicht.
Für die Richtigkeit dieser Ansicht spreche auch, dass die beantragte öf-fentlich-rechtliche Genehmigung kurz nach der fristlosen Kündigung erteilt [X.] sei und die Untermieterin ihren Verkauf längst aufgenommen habe.
Ein rechtswirksames behördliches Verbot der avisierten Nutzung der Mietsache habe danach nie bestanden.
Die im April 2008 erfolgte Aufgabe des [X.] durch die Beklagte habe den Bestandsschutz auch nicht entfallen las-sen. Die Beklagte habe sich bemüht, einen Leerstand des Objekts zu vermei-den und damit zum Ausdruck gebracht, nicht dauerhaft von der Nutzungsge-nehmigung Abstand nehmen zu wollen.
Ein Einschreiten des [X.] sei auch nicht ernsthaft zu erwarten gewesen. Sein
Schreiben vom 15.
Juli 2010 sei kein ablehnender Bescheid gewesen, sondern habe nur der Anhörung im Verwaltungsverfahren gedient. Eine Entscheidung des [X.] sei offensichtlich noch nicht gefallen und die Entscheidungsfindung durch die Beklagte und die künftige
Untermieterin in dem Sinne beeinflussbar gewesen, dass die Bedenken hätten ausgeräumt wer-den
können. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Landkreis zu-gleich mitgeteilt habe, er beabsichtigte, den Bauantrag abzulehnen. Aus dem Schreiben sei hervorgegangen, dass sich die Bedenken des [X.] nicht auf die zukünftige Nutzung durch die Untermieterin, sondern eine frühere Pla-nung bezogen habe, die das Grundstück immer noch als "Fläche für den Ge-meinbedarf Schule" ausgewiesen habe. Dass die frühere, offensichtlich über-11
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holte Bauleitplanung überhaupt noch Auswirkungen hätte haben können und sich dann auch noch gegenüber dem Bestandsschutz durchsetzen würde, sei nicht ernstlich zu befürchten gewesen.
Demgemäß sei der [X.]iderklageantrag unbegründet; ein Anspruch auf Rückzahlung der
von ihr geleisteten Miete
für die Zeit von April bis einschließ-lich Juli 2010 habe der Beklagten nicht zugestanden. Für das Genehmigungs-verfahren und dessen Dauer sei im Verhältnis zur Untermieterin nicht die Kläge-rin,
sondern die Beklagte verantwortlich.

B.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung und den An-griffen der Revision stand.

I.
Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.
1. Die Parteien sind durch den Mietvertrag aus dem [X.] verbunden. Dabei ist die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts als Rechtsnachfolgerin in die Position des Vermieters und die Beklagte als Rechtsnachfolgerin in die Position des Mieters eingetreten mit der Folge, dass der Inhalt des Vertrages auch für und gegen den neuen Mieter gilt. Diese Feststellungen werden von der Revision nicht angegriffen und sind auch sonst revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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2. Der aus dem Mietvertrag herrührende Anspruch auf Zahlung von Mie-te ist nach den getroffenen Feststellungen nicht durch die Kündigung der [X.] entfallen. Das vorliegend unstreitig auf zwölf Jahre befristete [X.] konnte gemäß §
542 Abs.
2 Nr.
1 in Verbindung mit §
543 BGB wirksam nur mit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund be-endet werden. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Voraus-setzungen einer -
hier
allein in Betracht kommenden
-
Kündigung nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 BGB nicht vorliegen.
a) Gemäß §
543 Abs.
1 Satz
1 BGB kann jede Vertragspartei das Miet-verhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Danach kann ein Mangel im Sinne des §
536 Abs.
1 BGB, der einem vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache entgegensteht, zur fristlosen Kündigung im Sinne des §
543 BGB berechtigen (vgl. Senatsurteil vom 24.
Oktober 2007 -
XII
ZR
24/06

ZMR 2008, 274).
b) Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts
sind die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach §
543
BGB nicht gegeben, weil der Mietgegenstand nicht mangelhaft war.
[X.]) Unter einem Mangel im Sinne von §
536 Abs.
1 Satz
1 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes
der Mietsa-che von dem vertraglich Geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache in [X.] kommen (vgl. Senatsurteil vom 13.
Juli 2011 -
XII
ZR
189/09
-
NJ[X.] 2011, 17
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3151 Rn.
8 zur Pacht). Außer reinen Beschaffenheitsfehlern der Mietsache können unter anderem auch behördliche Gebrauchshindernisse und -beschrän-kungen
ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch in einer [X.]eise aufheben oder mindern, dass sie einen Mangel im Sinne
von §
536 BGB be-gründen (vgl. Senatsurteil vom 23.
September 1992 -
XII
ZR 44/91
-
NJ[X.] 1992, 3226, 3227
zu §
537 BGB aF). Letztere stellen nach der Rechtsprechung des [X.] allerdings nur dann einen Mangel
dar, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Mietsache beruhen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (vgl. Senatsurteil vom 13.
Juli 2011 -
XII
ZR
189/09
-
NJ[X.] 2011, 3151 Rn.
8 zur Pacht).
Außerdem muss der Mieter durch die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen und [X.] in seinem vertragsgemäßen Gebrauch auch tatsächlich eingeschränkt werden ([X.] Urteil vom 16.
September
2009 -
VIII ZR 275/08
-
NJ[X.] 2009, 3421 Rn.
6; OLG Düsseldorf D[X.][X.] 2012, 377, 379). Diese Voraus-setzung ist regelmäßig nur dann erfüllt, wenn die zuständige Behörde die Nut-zung des Mietobjekts durch ein rechtswirksames und [X.] bereits untersagt hat;
dem Mieter ist es deshalb grundsätzlich zuzumuten, die behördlichen Anordnungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen
(vgl. [X.] Urteil vom 20.
Januar 1971 -
VIII
ZR 167/69
-
[X.]M 1971, 531, 532). Allerdings kann ein möglicher Sachmangel
im Einzelfall auch darin gesehen werden, dass eine langwährende Unsicherheit über die Zulässigkeit der
behördlichen
Nut-zungsuntersagung die begründete Besorgnis bewirkt, das Grundstück nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nutzen zu können
(vgl. [X.] Urteil vom 20.
Januar 1971 -
VIII
ZR 167/69
-
[X.]M 1971, 531, 532; Senatsurteile vom 24.
Oktober 2007 -
XII
ZR
24/06
-
ZMR 2008, 274 und
vom 23.
September 1992 -
XII
ZR 44/91
-
NJ[X.] 1992, 3226, 3227).

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bb) Dass das Berufungsgericht
aufgrund der von ihm getroffenen Fest-stellungen einen
Mangel
im vorgenannten Sinne verneint hat, ist frei von Rechtsfehlern.

(1) Ausweislich §
1
Nr.
3 des [X.] der Parteien ist der Mieter berechtigt, das Mietobjekt als Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Gemäß §
5 Nr.
2 Abs.
2 Satz
2 des [X.] hat der Vermieter die Einstandspflicht dafür übernommen, dass alle Genehmigungen bei der Übergabe des [X.] vorliegen, die zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes/Lebens-mitteldiscountmarktes erforderlich sind. Diese vertraglichen Bedingungen waren bei Übergabe des Mietobjekts an die ursprüngliche Mieterin P.

[X.]arenhan-delsgesellschaft mbH
unstreitig erfüllt.
(2) Unbeschadet der Frage, ob die Nutzung des Mietobjektes auch in Form eines -
wie nun von der Untermieterin angestrebt
-
Bettengeschäftes ver-traglich geschuldet ist, wurde sie von der Behörde jedenfalls nicht untersagt. Vielmehr hat der Landkreis -
wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat
-
mit seinem Schreiben vom 15.
Juli 2010
die Untermieterin lediglich im Verwaltungsverfahren gemäß §
28 VwVfG angehört. [X.]enn das Oberlandesge-richt dieses Schreiben dahin ausgelegt
hat,
dass trotz der hiermit zugleich er-folgten Mitteilung, den Bauantrag ablehnen
zu wollen, noch keine endgültige Entscheidung getroffen worden sei, ist dies revisionsrechtlich nicht zu bean-standen. Nach §
28 Abs.
1 VwVfG ist dem
Beteiligten im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte ein-greift. Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem darauf abgestellt, dass auf-grund des Schreibens des [X.] vom 15.
Juli 2010 bekannt war, dass sich die Bedenken des [X.] nicht auf die zukünftige Nutzung durch die Untermieterin, sondern auf eine frühere Planung bezogen haben, die das 21
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Grundstück immer noch als "Fläche für den [X.]" ausgewie-sen hat. Danach wurde die der ursprünglichen Mieterin (P.

[X.]arenhandelsge-sellschaft mbH) erteilte Baugenehmigung im Vorgriff auf eine
beabsichtigte Bebauungsplanänderung erteilt; zu dieser Änderung ist es danach allerdings nicht mehr gekommen. Damit lag für die Mieterseite nahe, dass die ursprüngli-che Genehmigung
jedenfalls für das -
auch von der Untermieterin beabsichtig-te
-
Betreiben eines Einzelhandelsgeschäftes Bestandsschutz entfalten konnte (vgl. dazu [X.], 264
und OLG Düsseldorf D[X.][X.] 2012, 377, 379).
Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass die Behörde bei Aufnahme des Geschäftsbetriebes durch die Untermieterin vor Erteilung der Baugenehmigung die Nutzung bauordnungsrechtlich untersagt hätte; zudem hätte die Untermiete-rin
in diesem Fall möglicherweise eine Ordnungswidrigkeit begangen. Das [X.] aber nichts daran, dass die Mieterseite unter Berücksichtigung der vorer-wähnten Gesichtspunkte, wonach es im Ergebnis an einer begründeten [X.] der mangelnden Nutzbarkeit fehlte,
gehalten war, den Fortgang des Verwaltungsverfahrens abzuwarten.

Die Verzögerung aufgrund des von der Untermieterin initiierten [X.] stellt für sich gesehen keinen Mangel im Sinne des §
536 BGB dar
und fällt deshalb nicht in die Sphäre der Klägerin. Zwar kann die be-hördlich bewirkte Nutzungsbeschränkung einer Sache -
wie dargelegt
-
einen solchen Mangel begründen. Die Ursache hierfür liegt dann aber in der Regel in dem bei Errichtung oder Benutzung der Sache aufgetretenen -
vorläufig oder endgültig festgestellten
-
Verstoß gegen maßgebliche gesetzliche Vorschriften, der das behördliche Verfahren ausgelöst hat, und nicht in der Tatsache des Verfahrens als solchem
(vgl. Senatsurteil vom 23.
September 1992 -
XII
ZR 44/91
-
NJ[X.] 1992, 3226, 3227). [X.]ie nicht zuletzt die -
am 5. Oktober 2010 und 24
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damit relativ zeitnah erteilte
-
Baugenehmigung zeigt, war
das Mietobjekt indes nicht wegen
eines
Verstoßes gegen öffentliches Baurecht
fehlerhaft.
3. Da es mithin an einem Mangel i.S.d. §
536 BGB und dementspre-chend an einer wirksamen Kündigung des [X.] fehlt, schuldet die [X.] die volle Mietzahlung für den von der Klägerin geltend gemachten Zeit-raum von Oktober bis einschließlich Dezember 2010. Nach den nicht zu bean-standenden und im Übrigen auch von der Revision nicht angegriffenen Feststel-lungen
des Berufungsgerichts ergibt sich damit der vom [X.] ausgeurteilte Betrag.

II.
Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich zudem, dass das Berufungs-gericht auch die [X.]iderklage
der Beklagten zu Recht abgewiesen hat.
Mangels einer wirksamen Kündigung konnte der Feststellungsantrag der Beklagten keinen Erfolg haben.
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Da kein Mangel der Mietsache vorlag, war auch eine Mietminderung im Sinne des §
536 BGB ausgeschlossen, so dass die Beklagte keine Rückzah-lung überzahlter Miete beanspruchen kann.
Dose

[X.]

Schilling

Nedden-Boeger [X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.12.2011 -
6 O 4/11 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 05.06.2012 -
12 [X.] -

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