Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2016, Az. EnVZ 29/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:070616BENVZ29.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVZ 29/15
vom
7.
Juni 2016
in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren
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Der Kartellsenat des [X.] hat am 7.
Juni 2016 durch die Präsidentin des [X.] [X.] und die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17.
Juni 2015
wird zurückgewiesen.
Die Betroffene trägt
die Kosten des Verfahrens über die [X.] einschließlich der notwendigen Auslagen der [X.].
Der Gegenstandswert des Verfahrens über die Nichtzulassungs-beschwerde
wird auf 400.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:
A.
Die Betroffene bietet seit Anfang 2012 bundesweit die kombinierte Erbringung von Energiedienstleistungen und die Versorgung mit "Nutzenergie" an, worunter sie Licht, [X.], Wärme und Kälte versteht.
Mit Bescheid vom 12.
November 2014 gab die [X.] der Betroffenen auf, ihr spätestens bis 3.
Dezember 2014 die Tätigkeit der Beliefe-rung von Haushaltskunden mit Energie anzuzeigen. Zugleich drohte sie ihr für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung ein
Zwangsgeld in Höhe von 400.000
Euro an.
Am 3.
Dezember 2014 um 10:07 Uhr ging bei der [X.] ein Telefax ein, in dem die Betroffene die Aufnahme der Belieferung von [X.] in einem von der [X.] bereitgestellten und von ihr ausgefüllten Formular anzeigte. Die in dem Formular benannten
Anlagen zur Darlegung der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie zur Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung lagen dieser Anzeige nicht bei.
Um 10:45 Uhr ging ein weiteres Telefax ein, in dem die Betroffene die Beendigung ihrer Tätigkeit anzeigte und mitteilte, eine abermalige Überprüfung habe ergeben, dass die angemeldete Geschäftstätigkeit beendet sei, weil keine Energielieferung durchgeführt werde.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19.
Dezember 2014 setzte die
[X.] gegen die Betroffene das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 400.000 Euro fest. Zugleich drohte sie für den Fall, dass die Betroffene den 1
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Verpflichtungen aus dem Beschluss vom 12.
November 2014 weiterhin nicht nachkommt, ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 800.000 Euro an.
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den angefochtenen Bescheid ist erfolglos geblieben. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der Nichtzulassungsbe-schwerde, der die [X.] entgegentritt.
B.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Entgegen der Auffassung der Betroffenen
hänge die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids nicht davon ab, ob der Ausgangsbescheid vom 12.
November 2014 rechtmäßig sei. Die Festsetzung des angedrohten [X.] sei rechtlich nicht zu beanstanden, weil die Betroffene die ihr in diesem Bescheid auferlegten
Pflichten nicht erfüllt habe. Das am 3.
Dezember 2014 übersandte Formular sei nicht ausreichend, weil es ohne die [X.] übersandt worden sei und weil die Betroffene kurze [X.] später die [X.] angezeigt habe.

II.
Die Beschwerdeentscheidung hält den Angriffen der Nichtzulas-sungsbeschwerde stand.
1.
Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, die [X.] sei schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Ausgangsbescheid vom 12.
November 2014 wegen offenkundig besonders schwerwiegender Fehler unwirksam sei.
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Damit zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde weder einen Rechtsfehler noch einen Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf.
Nach §
44 Abs.
1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem
besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.
Die Nicht-zulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass das Beschwerdegericht seine Be-urteilung, wonach der Ausgangsbescheid ungeachtet der rechtlichen Angriffe seitens der Betroffenen wirksam ist, auf einen hiervon abweichenden Obersatz gestützt hat.
2.
Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, die Bundesnetz-agentur
hätte im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessensausübung berück-sichtigen müssen, dass die Betroffene der ihr auferlegten Verpflichtung [X.] teilweise nachgekommen sei.
Diese Rüge vermag ebenfalls nicht zur Zulassung der [X.] zu führen.
Das Beschwerdegericht hat sich mit den genannten
Gesichtspunkten [X.]. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass seine Beurteilung, wonach ein Ermessensfehler nicht vorliegt, auf der Anwendung eines unzutref-fenden Obersatzes oder eines sonstigen revisionsrechtlich relevanten [X.] beruht.
3.
Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, die Androhung eines
weiteren [X.] verstoße gegen §
13 Abs.
6 Satz
2 VwVG.

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Damit zeigt sie ebenfalls keinen Grund für die Zulassung der Rechtsbe-schwerde auf.
Entgegen der Darstellung der
Nichtzulassungsbeschwerde hat sich das Beschwerdegericht mit diesem Gesichtspunkt befasst. Es hat insoweit auf sei-nen Beschluss vom 9.
Februar 2015 Bezug genommen, mit dem es den Antrag der Betroffenen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zurückge-wiesen hatte. In jenem Beschluss hatte es im
Einzelnen dargelegt, dass von der Erfolglosigkeit eines Zwangsmittels im Sinne von §
13 Abs.
6 Satz
2 VwVG schon dann auszugehen ist, wenn dessen Androhung erfolglos geblieben ist. Diese Auffassung steht in Einklang mit der vom Beschwerdegericht zitierten Rechtsprechung und Literatur. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass es abweichende Meinungen zu dieser Frage gibt oder dass ein sonstiger Grund dafür besteht, diese in einem Rechtsbeschwerdeverfahren näher zu be-handeln.
4.
Ebenfalls ohne Erfolg macht die
Nichtzulassungsbeschwerde gel-tend, die Höhe des festgesetzten [X.] sei unangemessen.
Das Beschwerdegericht hat sich mit den Einwendungen der Betroffenen gegen die Höhe des [X.] befasst und insoweit ergänzend auf seinen Beschluss vom 9.
Februar 2015 Bezug genommen. Die Nichtzulassungsbe-schwerde zeigt nicht auf, dass diese Beurteilung auf einem unzutreffenden Obersatz oder einem sonstigen zulassungsrelevanten Rechtsfehler beruht.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
2 [X.], die Ent-scheidung über die Festsetzung des [X.] auf §
50 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2
GKG und §
3 ZPO.
[X.]
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 17.06.2015 -
VI-3 Kart 3/15 (V) -

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