Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.07.2011, Az. 2 StR 84/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 84/11

vom
7.
Juli 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
[X.] und [X.] von Arbeitsentgelt u.a.

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2
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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung
des Beschwerdeführers am 7.
Juli 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8.
Oktober 2010
a)
im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Ange-klagte des [X.] und [X.] von [X.] in 39 Fällen schuldig ist;
b)
im Strafausspruch dahingehend abgeändert, dass der [X.] in den Fällen 3 und 19 (Anklageschrift vom 13.
Mai 2009

Az.: 302 Js 493/08) jeweils zu einer Einzelstrafe von vier Monaten verurteilt wird.
2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gründet verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] und Verun-treuens von Arbeitsentgelt in 21 Fällen, davon in drei Fällen tateinheitlich mit 1
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Betrug, sowie wegen [X.] und [X.] von Arbeitsentgelt in [X.] 18 Fällen kostenpflichtig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
Seine auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Re-vision hat nur in dem aus dem [X.] ersichtlich Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
Zur Schuldspruchänderung und zur Herabsetzung von zwei Einzelstrafen hat der [X.] in seiner Zuschrift folgendes ausgeführt:
"1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen tateinheitlich begangenen Betrugs in drei Fällen (Fälle 1 bis 3 der Anklageschrift vom 13.
Mai 2009) kann keinen Bestand haben, denn
es fehlt an (ausreichenden) [X.] zu einer gegebenenfalls durch Unterlassen erfolgten Täuschung mit Irrtumserregung gegenüber den Mitarbeitern der zuständig gewese-nen Einzugsstelle(n).
Für den fraglichen Tatzeitraum von April bis Juni 2004 kommt
zwar grundsätzlich eine Verurteilung wegen Betrugs in Betracht, soweit die Meldung von Arbeitnehmern an die zuständigen [X.] unrichtig war oder ganz unterblieben ist. Denn den Arbeitgeber trifft eine Meldepflicht, wonach er die für die Bemessung des Gesamtsozial-versicherungsbeitrags maßgeblichen

im Gesetz im Einzelnen aufge-führten

Anknüpfungstatsachen hinsichtlich aller bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer der Einzugsstelle mitzuteilen hat. Verletzt der Arbeitgeber diese Verpflichtung, indem er bewusst unwahre oder unvollständige An-gaben macht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbei-trag führen, kann dies eine Täuschung im Sinne des §
263 StGB darstel-len. Eine Täuschung kann in solchen Fällen aber nur angenommen wer-den, wenn durch das Unterlassen der (zutreffenden) Meldung der [X.] gegenüber einem Mitarbeiter einer Einzugsstelle zumindest kon-kludent zum Ausdruck gebracht wird, dass keine oder lediglich die ge-meldeten Arbeitnehmer und diese in dem gemeldeten Umfang bei dem fraglichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Täuschungen und korrespondie-rende Irrtümer von Mitarbeitern einer Einzugsstelle durch unrichtige [X.] über die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von [X.]n kommen außerdem nur in Betracht, wenn und soweit hinsicht-lich der beschäftigten Arbeitnehmer Meldungen an diese
Einzugsstelle 2
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hätten erfolgen müssen. Darauf beschränkt sich der Erklärungswert der Meldungen und die Mitarbeiter der Einzugsstelle machen sich nur inso-weit Gedanken über die Geltendmachung von Sozialversicherungsbei-trägen. Falls gegenüber den für die beschäftigten Arbeitnehmer zustän-digen Einzugsstellen keine Erklärungen über die [X.] Beschäftigung erfolgen, kann bei den Mitarbeitern der zustän-digen Einzugsstellen ein Irrtum daher nur vorliegen, wenn der [X.] dort unabhängig davon erfasst ist ([X.], Beschluss vom 18.
Mai 2010 -
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StR
111/10).
Das [X.] hat nicht festgestellt, welche Arbeitnehmer der Ange-klagte von April bis Juni 2004 in welchem Umfang angemeldet hatte und welcher Einzugsstelle gegenüber sozialversicherungsrechtliche Meldun-gen erfolgt waren (vgl. UA S.
6, 12). Allein dann, wenn sich unter den Stellen, denen gegenüber Meldungen erfolgt sind, die für die überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Stellen befunden haben, könnte eine Verurteilung wegen Betrugs erfol-gen. Haben sich die für die nicht oder nicht ordnungsgemäß gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Stellen nicht darunter befunden und war der Angeklagte auch nicht aus anderen Gründen bei diesen Stellen erfasst, kommt dagegen für die [X.] bis zum Inkrafttreten des §
266a StGB in der Fassung durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23.
Juli 2004 ([X.] I 1842) am 1.
August 2004 lediglich eine [X.] wegen [X.] und [X.] der Beiträge des [X.]s gemäß §
266a Abs.
1 StGB in Betracht.
Der Senat wird ausschließen können, dass sich noch tragfähige [X.] dazu treffen lassen, ob und gegebenenfalls welchen gemeldeten Arbeitnehmern der Angeklagte im fraglichen [X.]raum Schwarzarbeits-löhne gezahlt und wie viele nicht gemeldete und daher unbekannte Schwarzarbeiter er zugleich beschäftigt hat. Die Verurteilung wegen [X.] kann daher keinen Bestand haben.
2. Der Wegfall der Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Betrugs in den Fällen 1 bis 3 der Anklageschrift vom 13.
Mai 2009 hat zur Folge, dass in diesen Fällen entsprechend der bis zum 31.
Juli 2004 geltenden Fassung des §
266a StGB als Schadensbetrag jeweils nur der in der entsprechenden Tabelle ausgewiesene Arbeitnehmeranteil am [X.] zu Grunde zu legen
ist. Die [X.] hat eine an der Schadenshöhe ausgerichtete Staffelung der Einzelstrafen vorgenommen. Sie hat bei einem Beitragsschaden bis zu 5.000
Euro -
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Einzelstrafen von drei Monaten und bei einem Beitragsschaden bis zu 10.000
Euro Einzelstrafen von vier Monaten verhängt. Der Senat wird daher ausschließen können, dass das [X.] ohne den [X.] in den Fällen 1 und 2 niedrigere Einzelstrafen als geschehen und im Fall 3 eine niedrigere Einzelstrafe als vier Monate verhängt hätte. Im Fall
19 der Anklageschrift vom 13.
Mai 2009 hat die [X.] zudem offensichtlich auf Grund eines Fassungsversehens eine Einzelstrafe von fünf statt von vier Monaten ausgeurteilt.
Der Senat wird im Hinblick auf die rechtlich nicht zu beanstandende [X.] nach [X.] nicht gehindert sein, die Einzelstrafen in den Fällen 3 und 19 jeweils auf vier Monate festzusetzen (vgl. [X.], [X.] vom 13.
Juli 2005 -
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StR
253/05, vom 8.
März 2006 -
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StR
48/06 und vom 1.
Februar 2011 -
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StR
550/10). Angesichts der [X.] und von Zahl und Höhe der übrigen Einzelstrafen wird er ausschließen können, dass die Gesamtstrafe milder ausgefallen wäre, wenn bereits der Tatrichter die Einzelstrafen so bemessen hätte".

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an.
Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt eine Kostenteilung ge-mäß §
473 Abs.
4 StPO nicht.

Fischer

Schmitt

Berger

Krehl

Eschelbach

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