Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2016, Az. 1 StR 19/16

[X.]:[X.]:BGH:2016:270716B1STR19.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 19/16

vom
27. Juli
2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

wegen zu 1. + 7.: gewerbsmäßigen Schmuggels u.a.

zu 2. + 6.: Steuerhinterziehung

zu 3.
+ 5.: gewerbsmäßiger Steuerhehlerei

zu 4.: Steuerhehlerei

zu 9.: gewerbsmäßiger Steuerhehlerei u.a.

zu 8.: Beihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel u.a.

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 27. Juli
2016
gemäß §
349 Abs.

2
und 4 StPO und entsprechend §
354 Abs. 1 StPO beschlossen:

1.
Die Revisionen der Angeklagten A.

, B.

, [X.]

,
[X.].

, [X.]

, L.

und Al.

gegen das Urteil des [X.] vom 21.
Mai 2015 werden als unbe-gründet verworfen,
a)
die Revisionen der Angeklagten [X.]

, [X.].

und
[X.]

mit der Maßgabe, dass bei diesen Angeklagten jeweils der Schuldspruch der versuchten [X.] entfällt ([X.]),
b)
die Revision der Angeklagten L.

mit der Maßgabe, dass bei ihr der Schuldspruch der Beihilfe zur versuch-ten Steuerhinterziehung entfällt (Fall IV. 5. der Urteils-gründe),
c)
die Revision des Angeklagten Al.

mit der Maßgabe, dass die Höhe des Tagessatzes bei seinen Verurteilun-gen zu Einzelgeldstrafen (Fälle [X.] 1. bis 7., [X.] 14., [X.] 15., [X.] 17.,
[X.] 19.
und [X.] 20. der Urteilsgründe) jeweils auf ei-nen Euro festgesetzt wird.
Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
2.
Auf die Revisionen
der Angeklagten Alq.

und E.

wird das vorgenannte Urteil, soweit es sie betrifft, aufgehoben
-
3
-
a)
im Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen, soweit sie in den [X.]. 2. a) bis c) und VI. 3. b) der Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung verurteilt [X.] sind,
b)
im gesamten Strafausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser [X.], an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.]s zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: Den Angeklag-ten [X.]

wegen gewerbsmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung und wegen Beihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten, den Angeklag-ten Alq.

wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten A.

we-gen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten B.

wegen Steuerhehlerei in sieben Fäl-len zu einer Gesamtgeldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 20 Euro, den Ange-klagten [X.].

wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in drei Fällen unter Ein-beziehung der durch Urteil des Amtsgerichts G.

vom 10. Juli 2012 verhäng-ten Einzelstrafen und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu [X.] und acht Monaten und zusätzlich 1
-
4
-
wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in vier Fällen und gewerbsmäßigen Schmuggels in sieben Fällen, hiervon in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung,
zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten, den Angeklagten E.

wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mona-ten, den Angeklagten [X.]

wegen gewerbsmäßigen Schmuggels in Tatein-heit mit versuchter Steuerhinterziehung und wegen Beihilfe zum gewerbsmäßi-gen Schmuggel sowie wegen Steuerhehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, die Angeklagte L.

wegen Beihilfe zum ge-werbsmäßigen Schmuggel in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren
Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, und den Angeklagten Al.

wegen 21 Fäl-len der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei und zweier weiterer Fälle des [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, wobei deren Vollstreckung
ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Die Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg
(§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschriften des [X.] im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Der Erörterung bedarf nur Folgendes:
1. Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass der verfah-rensgegenständliche Wasserpfeifentabak grundsätzlich der Tabaksteuerpflicht unterfällt.
a) Es handelt sich bei diesem Tabak um eine Tabakware im Sinne von §
1 Abs. 1 Satz 1 [X.], die der Tabaksteuer unterliegt. Zu den Tabakwaren gehört nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 [X.] auch Rauchtabak als Feinschnitt und [X.], definiert als geschnittener oder anders zerkleinerter oder gesponne-2
3
4
-
5
-
ner oder in Platten gepresster Tabak, der sich ohne weitere industrielle Bear-beitung zum Rauchen eignet. Entsprechende Regelungen finden sich in den Tabaksteuergesetzen der im vorliegenden Fall zusätzlich betroffenen Unions-staaten [X.], [X.] und [X.]. Der Wasserpfeifentabak war für den Einsatz in Wasserpfeifen bestimmt und geeignet und wurde auch entspre-chend bestimmungsgemäß verbraucht.
b) Für die Frage der Steuerbarkeit kommt es nicht darauf an, ob dieser Tabak in der Wasserpfeife verbrennt
oder sich die nach Hitzeeinwirkung aus-tretenden Dämpfe durch eine andere Form der Stoffumwandlung ergeben. [X.] ist lediglich, ob der nach Hitzeeinwirkung entstehende Rauch durch wird (vgl. näher [X.], Beschluss vom 5. März 2014

20 ZB 13.2439 mwN; [X.], Urteil vom 1. Oktober 2013

Au 1 K 13.767). [X.] ist deshalb grundsätzlich steuerbar (vgl. auch [X.], [X.] vom 16. April 2014

4 V 55/14; [X.], Gerichtsbescheid
vom 2.
Mai 2011

14 [X.]; [X.], Urteil vom 7. Oktober 2008

4 [X.]/08; bestätigt durch [X.], Beschluss vom 30. April 2009

[X.]/08).
c) Wasserpfeifentabak verliert auch durch Beimischung anderer Stoffe nicht
seine Eigenschaft als Tabakware, wenn er sich weiterhin ohne weitere industrielle Bearbeitung zum Rauchen eignet. Dies ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 8 Satz 1 [X.], wonach auch solche Erzeugnisse als Zigaretten oder Rauchtabak gelten, die statt aus Tabak ganz oder teilweise aus anderen Stof-fen bestehen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 [X.] erfüllt sind (vgl. hierzu auch [X.], Urteil vom 7. Oktober 2008

4 [X.]/08). Dass sich der verfahrensgegenständliche Tabak
ohne weiteres 5
6
-
6
-
zum Rauchen in Wasserpfeifen eignete, hat das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt.
d) Für die Steuerbarkeit des [X.] ist es unerheblich, ob dieser

wie vorliegend

über einen höheren Anteil an [X.] ver-fügt, als lebensmittelrechtlich zulässig ist (mehr als 5 %). Die Vorschriften, die sich mit der lebensmittelrechtlichen Zusammensetzung von Tabakerzeugnissen zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher beschäftigen,
wie das frühere Vorläufige Tabakgesetz (und
das jetzige [X.]), haben eine gänzlich andere Zielrichtung als das [X.]. Dass ein Tabakerzeugnis le-bensmittelrechtlich einwandfrei ist, ist nach dem [X.] nicht Voraussetzung der Steuerbarkeit (vgl. § 1 [X.]). An keiner Stelle macht das [X.] die Steuerbarkeit von weiteren Voraussetzungen abhängig, die über die Eignung des [X.] hinausgingen. Nicht die Qualität des Tabaks, sondern dessen Rauchbarkeit ist für die Steuerbarkeit maßgeblich (vgl. zu alldem [X.], Urteil vom 7. Oktober 2008

4 [X.]/08; bestätigt durch [X.], Beschluss vom 30. April 2009

[X.]/08). Mit diesem [X.] korrespondiert auch die Einordnung von Wasserpfeifentabak in der Kombinierten Nomenklatur ([X.]. 2403 11).
e) Eines [X.] beim [X.] nach Art. 267 AEUV bedarf es insoweit nicht, denn die Rechtsfrage ist auch vor dem Hintergrund des harmonisierten Verbrauchssteuerrechts vorliegend ein-
BGH, Beschlüsse
vom 10. März 2016

[X.]/14, NVwZ-RR 2016, 518
und vom 11. Mai 2016

1 [X.] Rn. 33, [X.], 290
jeweils
mwN). Die Steuerbarkeit von zum Rauchen bestimmten und geeigneten Wasserpfeifenta-bak, der lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entspricht, ist noch von nie-7
8
-
7
-
mandem ernsthaft in Zweifel gezogen worden (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Oktober 2008

4 [X.]/08; bestätigt durch [X.], Beschluss vom 30. April 2009

[X.]/08).
2. Soweit die Angeklagten [X.]

, [X.].

, [X.]

und L.

im [X.] wegen tateinheitlich begangener versuchter Steuerhinterzie-hung bzw. Beihilfe dazu verurteilt worden sind, hatte dieser Teil des Schuld-spruchs zu entfallen (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Oktober 2015

1 StR 521/14, [X.] 2016, 23 m. Anm. [X.] = wistra 2016, 74). Der [X.] schließt aus, dass sich der Wegfall des tateinheitlichen Schuldspruchs auf die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen ausgewirkt hat, denn das [X.] hat bei der Strafzumessung insoweit jeweils ausdrücklich ausgeführt, dass es den Angeklagten im Ergebnis nicht die zweimalige Hinterziehung von [X.] zur Last legen will (vgl. [X.], 329 f., 338 und 344).
3. Bei dem Angeklagten Al.

hat es das [X.] versehentlich [X.], zu den in den Fällen [X.] 1. bis 7., [X.] 14., [X.] 15., [X.] 17.,
[X.] 19.
und [X.]
20. der Urteilsgründe verhängten Geldstrafen die [X.] zu bestim-men. Der [X.] holt dies entsprechend § 354 Abs. 1 StPO nach und setzt auf Antrag des [X.] den jeweiligen Tagessatz auf die Mindest-höhe (§ 40 Abs. 2 Satz 3 StGB) von einem Euro fest (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2014

1 StR 509/14).
4. Bei den Angeklagten Alq.

und E.

hat der Schuldspruch in den [X.]. 2. a) bis c) und VI. 3. b) der Urteilsgründe keinen Bestand, was zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs führt.

9
10
11
-
8
-
Der [X.] hat hierzu zutreffend ausgeführt:
"Die Verurteilung

in den [X.])

c) und [X.]) der Ur-teilsgründe wegen Steuerhinterziehung durch Unterlassen nach § 370 Abs.
1 Nr. 2 [X.] ([X.] ff., 286, 299, 300 ff.) hat keinen Bestand. Zu Recht rügt die Revision, dass eine mehrfache Verurteilung wegen Hinterziehung von Tabaksteuern in Bezug auf dasselbe Steuersubstrat nicht möglich ist

.
Nach den Feststellungen der [X.] ließen sich der Angeklagte [E.

]
und der Mitangeklagte Alq.

im März 2013 aus [X.] 16.278 Kilogramm Wasserpfeifentabak nach [X.] liefern. Am 4. [X.] 2013 veranlassten sie unter Vorlage inhaltlich falscher Papiere hin-sichtlich einer Menge von 10.020 Kilogramm Wasserpfeifentabak eine Zollanmeldung im Steueraussetzungsverfahren. Hinsichtlich der darüber hinaus gelieferten Menge von 6.852 Kilogramm unterblieb eine Gestel-lung. Nach der Überlassung der Sendung am 11. April 2013 nahmen die beiden Angeklagten die gesamte Liefermenge in das Steuerlager der S.

GmbH '

' auf ([X.]
118 ff., 248, 252). Im Lagerbuch des Steuerlagers wurden am 5. April 2013 nur 10.020 Kilogramm erfasst, nicht jedoch die darüber hinaus ge-lieferte [X.] ([X.], 248). Die rein körperliche Aufnahme der nicht gestellten Menge Wasserpfeifentabak in das Steuerlager führt [X.] nicht dazu, dass diese auch rechtlich in das Steuerlager [X.] und damit in das Steueraussetzungsverfahren überführt [X.] ist.
Durch die Falschangaben bei der Einfuhr verkürzten die beiden Ange-klagten hinsichtlich der nicht deklarierten Menge Wasserpfeifentabak 12
-
9
-
neben Zoll-
und [X.] auch Tabaksteuer in Höhe von 150.744 Euro ([X.] f., 299). Denn diese Verbrauchsteuer fiel im Zeitpunkt des vorschriftswidrigen Verbringens in das Zollgebiet an (Art.
202 Abs. 1 Buchstabe a, Abs. 2, Art. 4 Nr. 10 ZK, § 3 Abs. 3 [X.]).
In den [X.])

' an den Mitangeklagten A.

gelieferte Menge [X.] nicht ausschließbar aus der im Rahmen der Einfuhr nicht ge-stellten Menge stammte ([X.], 254). Gleiches gilt für den Tatkom-plex [X.]). Auch hier ging die [X.] zugunsten der beiden Ange-klagten davon aus, dass es sich bei dem in einer Scheune im

aufgefundenen 2,305 Kilogramm unversteuer-ten [X.] um denjenigen handelte, der zuvor unter [X.] in das [X.] Verbrauchsgebiet eingeführt und in das Steuerlager im '

' aufgenommen worden war ([X.], 259).
Die [X.] hat den Angeklagten [E.

] und den Mitangeklagten Alq.

in diesen vier Fällen der Hinterziehung von [X.] gesprochen, weil sie den unversteuerten Tabak als Steuerlagerinha-ber ihrem Steuerlager entnommen und in den steuerrechtlich freien [X.] überführt haben ([X.]). Da aber rechtlich eine Aufnahme in das Steuerlager nicht erfolgt ist und hinsichtlich der nicht gestellten Men-ge Wasserpfeifentabak bereits bei der Einfuhr in das Zollgebiet [X.] angefallen war -
insoweit wurden die beiden Angeklagten im [X.] 1 wegen Steuerhinterziehung verurteilt -, kann mit der rein körperlichen Entnahme der nicht gestellten Menge aus dem Steuerlager -
10
-
nicht erneut Tabaksteuer angefallen sein. Die Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung liegen somit nicht vor. Aus § 15 Abs. 3 Nr. 2 [X.] ergibt sich hierfür -
entgegen der Rechtsansicht der [X.] ([X.]
f.) -
nichts. Diese Norm greift hier mangels Auf-nahme des nicht deklarierten [X.] in das Steuerlager nicht ein.
Die Urteilsfeststellungen bieten in den [X.])

c) und [X.]) keine ausreichende Grundlage für die Annahme des [X.]s, in diesen Fällen stamme der an den Mitangeklagten A.

gelieferte Wasserpfeifentabak sowie der im

aufgefundene [X.] aus der am 4. April 2013 nicht gestellten [X.]. Die [X.] hat hierbei nicht in
Hinblick genommen, dass in das [X.] für das Steuerlager '

' für den 23. Oktober 2012 be-reits ein Eingang von 10.494 Kilogramm Wasserpfeifentabak erfasst worden war. Abgänge wurden erst ab dem 23. April 2013 verzeichnet ([X.]). Zudem
waren im Steuerlager '

' weitere 1,2
Tonnen Wasserpfeifentabak gelagert ([X.]). Somit ist es nicht ausgeschlossen, dass der neue Tatrichter neue Feststellungen treffen kann, die nicht auf den [X.] ([X.], 124, 254) gestützt sind. Die Urteilsfeststellungen zu diesen Tatkomplexen sind somit insgesamt aufzuheben.
Der Strafausspruch kann insgesamt keinen Bestand haben, weil das Tatgericht der Strafzumessung einen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt hat ([X.] bis 337). Indem es auch die in den [X.])

c) und [X.]) vermeintlich hinterzogene Tabaksteuer in Höhe von 182.182 Euro in den Gesamtumfang der angefallenen Tabaksteuer -
11
-
mit einbezogen hat ([X.] ff.), ist es rechtsfehlerhaft von einem zu hohen Schuldumfang ausgegangen. Diesen hat die [X.] auch bei der Festsetzung der Einzelstrafen zugrunde gelegt. Zudem hat sie rechtsfehlerhaft die Vielzahl der Taten ausdrücklich als straferschweren-den Umstand gewertet ([X.] 335 bis 336).
Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt auch die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen können hingegen bestehen bleiben, da hier lediglich Wertungsfehler vorliegen."
Dem schließt sich der [X.] an.
Raum Radtke Mosbacher

Fischer Bär
13