Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.01.2012, Az. X ZB 3/11

I. Der Antragsgegner, eine Ge[X.]ietskörperschaft, schrie[X.] im offenen Verfahren Rettungsdienstleistungen in zwei geografisch aufgeteilten Losen aus. Die Antragstellerin zu 1 [X.]eanstandete die Verga[X.]erechtswidrigkeit der Verga[X.]eunterlagen und [X.]eantragte nach [X.] dies[X.]ezüglicher Rüge Verga[X.]enachprüfung, die die zuständige Verga[X.]ekammer zunächst in zwei nach den Ge[X.]ietslosen unterschiedenen Nachprüfungsverfahren durchführte. Kurz darauf teilte der Antragsgegner den Teilnehmern mit, dass das Verga[X.]everfahren unter[X.]rochen werde und der Schlusstermin der Ange[X.]otsfrist aufgeho[X.]en sei. Wegen dieses Vorgehens leitete die Antragstellerin zu 2 nach [X.] e[X.]enfalls ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Verga[X.]ekammer führte dieses zunächst wiederum getrennt für [X.]eide Lose in zwei Verfahren, ver[X.]and dann a[X.]er alle vier Verfahren zu einem einzigen und lud eine [X.] zum Verfahren [X.]ei.

Nachdem der Antragsgegner sich zunächst gegen die [X.] verteidigt und unter anderem geltend gemacht hatte, das Verga[X.]everfahren falle nicht unter die Vorschriften des [X.], weil die Rettungsdienstleistungen im Wege einer Dienstleistungskonzession er[X.]racht werden sollten, ho[X.] er das Verga[X.]everfahren später nach § 26 lit. [X.] [X.] 2006 auf. Daraufhin ha[X.]en die Antragsteller und der Antragsgegner das Nachprüfungsverfahren ü[X.]ereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

Die Verga[X.]ekammer hat das Nachprüfungsverfahren mit dem angefochtenen Beschluss eingestellt, die auf 6.526,83 € festgesetzten Kosten (Ge[X.]ühren und Auslagen, § 128 A[X.]s. 1 GWB) dem Antragsgegner auferlegt und im Ü[X.]rigen ausgesprochen, dass die Beteiligten entstandene notwendige Aufwendungen sel[X.]st zu tragen ha[X.]en. Mit ihren dagegen eingelegten sofortigen Beschwerden möchten die Antragstellerinnen erreichen, dass ihre notwendigen Aufwendungen dem Antragsgegner, hilfsweise diesem und der Beigeladenen auferlegt werden, während der Antragsgegner eine Ü[X.]er[X.]ürdung der Ge[X.]ühren und Auslagen auf die Antragstellerinnen erstre[X.]t. Das Beschwerdegericht erachtet die Rechtsmittel für un[X.]egründet, sieht sich a[X.]er an der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerinnen durch entgegenstehende Rechtsprechung des O[X.]erlandesgerichts Dresden gehindert und hat die Sache deshal[X.] dem [X.] nach § 124 A[X.]s. 2 GWB vorgelegt.

II. Die Vorlage ist zulässig.

Die Voraussetzungen des § 124 A[X.]s. 2 Satz 1 GWB liegen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende O[X.]erlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen O[X.]erlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht verein[X.]aren lässt ([X.], Beschluss vom 8. Fe[X.]ruar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 200 Rn. 9 - SBahn-Verkehr [X.]/[X.]). So verhält es sich hier. Während das O[X.]erlandesgericht Dresden die Auffassung vertreten hat, § 128 A[X.]s. 3 Satz 5 GWB ermögliche eine Ermessensentscheidung auch hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten im Nachprüfungsverfahren (Beschluss vom 10. August 2010 - [X.]), erkennt das vorlegende O[X.]erlandesgericht im geltenden Recht von vornherein keine Grundlage für die Ü[X.]erwälzung notwendiger Auslagen eines Beteiligten auf einen anderen, wenn das Nachprüfungsverfahren, wie hier, infolge ü[X.]ereinstimmender Erledigungserklärungen eingestellt worden ist.

III. Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen sind in der Sache un[X.]egründet.

Die Frage, o[X.] § 128 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Verga[X.]erechts vom 20. April 2009 ([X.]) geschaffenen und seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung ermöglicht, die einem Beteiligten zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, wenn nach Erledigung der Hauptsache keine Entscheidung der Verga[X.]ekammer ergangen ist, ist mit dem vorlegenden O[X.]erlandesgericht zu verneinen.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.]s [X.]ot § 128 A[X.]s. 4 in seiner [X.]is zum 24. April 2009 geltenden Fassung nur [X.]edingt eine Grundlage für die Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten vor der Verga[X.]ekammer (vgl. [X.], Beschluss vom 24. März 2009 - [X.], Verga[X.]eR 2009, 607 Rn. 10 mwN - [X.] im Beschwerdeverfahren). Wie für den Fall der [X.] ga[X.] das Gesetz auch für den hier gege[X.]enen Fall der Einstellung des Nachprüfungsverfahrens nach ü[X.]ereinstimmender Erledigungserklärung keine Handha[X.]e dafür, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen, was zur Folge hat, dass diese von jedem sel[X.]st zu tragen waren.

2. Für die vorliegend gege[X.]ene Konstellation [X.]esteht die [X.]isherige Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Verga[X.]erechts unverändert fort. Die Regelung in § 128 A[X.]s. 3 Satz 5 GWB nF kann entgegen der Auffassung des O[X.]erlandesgerichts Dresden nicht als Grundlage dafür herangezogen werden, die notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten einem anderen aufzuerlegen. Sie [X.]ezieht sich ausschließlich auf die in A[X.]satz 3 geregelte Kostenlast [X.]etreffend die Ge[X.]ühren und Auslagen für die Amtshandlungen der Verga[X.]ekammern (§ 128 A[X.]s. 1 GWB). Das ergi[X.]t sich aus der Systematik des Gesetzes. Es hat in seinen Kostenregelungen seit je zwischen der Kostentragungslast für die Ge[X.]ühren und Auslagen auf der einen und für die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten auf der anderen Seite unterschieden und die Ersteren stets in § 128 A[X.]s. 3 GWB und die Letzteren in § 128 A[X.]s. 4 GWB geregelt. Davon ist das O[X.]erlandesgericht Dresden zwar auch ausgegangen. Es meint jedoch, die im Gesetzge[X.]ungsverfahren diskutierten Formulierungsalternativen und ins[X.]esondere die vom Bundesrat für seinen Änderungsvorschlag gege[X.]ene Begründung, welche die Situation [X.]ei ü[X.]ereinstimmender Erledigungserklärung [X.]etreffe, machten deutlich, dass die dort angestellten Erwägungen zugunsten einer Kostenregelung nach Billigkeitsgrundsätzen für den Fall der Hauptsachenerledigung nicht auf die Ge[X.]ühren und Auslagen [X.]eschränkt, sondern für die Kosten des Nachprüfungsverfahrens insgesamt gelten sollten. Dem kann nicht [X.]eigetreten werden.

3. Die Gesetzge[X.]ungsmaterialien [X.]ieten - worauf zurückzukommen sein wird - keine Grundlage dafür, in § 128 A[X.]s. 3 Satz 5 GWB entgegen seinem Wortlaut und losgelöst von seiner systematischen Stellung im Gesetz auch eine auf die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten anwend[X.]are Regelung zu sehen. Das Gesetz unterscheidet [X.]egrifflich seit je zwischen den zusammenfassend als Kosten [X.]ezeichneten Ge[X.]ühren und Auslagen der Verga[X.]ekammer (§ 128 A[X.]s. 1 [X.]is 3 GWB) und den in § 128 A[X.]s. 4 geregelten notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. Vor diesem Hintergrund kann aus dem Umstand, dass der Bundesrat modifizierende Vorschläge zu dem Regierungsentwurf für einen geänderten § 128 A[X.]s. 3 GWB unter[X.]reitet und da[X.]ei von "Kosten" gesprochen hat, nicht auf einen Regelungswillen [X.]etreffend die notwendigen Aufwendungen geschlossen werden. Das gilt umso mehr, als durch das Gesetz zur Modernisierung des Verga[X.]erechts auch § 128 A[X.]s. 4 GWB modifiziert werden sollte und worden ist. Während § 128 A[X.]s. 3 Satz 4 GWB nF nach wie vor eine Regelung für die Fälle der Rücknahme und der sonstigen Erledigung des [X.] vorsieht, ist in § 128 A[X.]s. 4 Satz 3 GWB nF eine Kostenregelung nur für den Fall der [X.] getroffen worden. In solchen Fällen soll der Antragsteller die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und des Beigeladenen zu tragen ha[X.]en. Die Regelungen für die Erstattung der Auslagen und Ge[X.]ühren einerseits und der notwendigen Aufwendungen andererseits sind somit zwar inkongruent, es [X.]esteht jedoch nach den Gesetzge[X.]ungsmaterialien und den sonstigen Umständen kein Raum dafür, in § 128 A[X.]s. 4 Satz 4 GWB nF eine planwidrige Regelungslücke zu sehen, die durch analoge Anwendung geschlossen werden dürfte. Die divergierenden Kostenfolgen [X.]ei [X.] einerseits und [X.]ei Erledigung der Hauptsache andererseits sind nicht miteinander unverein[X.]ar. Jedenfalls [X.]esteht kein Raum, das Gesetz anders als in den Grenzen seines Wortlauts anzuwenden.

IV. Zu Recht hat die Verga[X.]ekammer die durch ihre Inanspruchnahme festgesetzten Ge[X.]ühren und Auslagen dem Antragsgegner auferlegt. Die gesetzliche Grundlage für diese nach [X.]illigem Ermessen getroffene Entscheidung ist in § 128 A[X.]s. 3 Satz 5 GWB nF zu sehen, wonach die Entscheidung, wer die Kosten, das heißt die Ge[X.]ühren und Auslagen, zu tragen hat, nach [X.]illigem Ermessen zu treffen ist.

1. Allerdings [X.]edarf die gesetzliche Neuregelung in § 128 A[X.]s. 3 GWB der Auslegung, weil in dem modifizierten Teil des jetzigen Satzes 4 der Bestimmung und dem neu eingefügten Satz 5 widersprüchliche Norm[X.]efehle unvermittelt ne[X.]eneinanderstehen. Danach soll [X.]ei Rücknahme oder anderweitiger Erledigung des [X.] einerseits dem Antragsteller die Hälfte der Ge[X.]ühr auferlegt werden, andererseits soll die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, nach [X.]illigem Ermessen erfolgen. Die zuletzt genannte Regelung ist, wie auch das vorlegende O[X.]erlandesgericht zu Recht meint, maßge[X.]lich. Der widersprüchliche Wortlaut der gesetzlichen Regelung [X.]eruht ersichtlich auf Missverständnissen zwischen den Gesetzge[X.]ungsorganen im Gesetzge[X.]ungsverfahren. Nach § 128 A[X.]s. 3 Satz 3 GWB aF war angeordnet, dass [X.]ei Rücknahme oder anderweitiger Erledigung des [X.] vor Entscheidung der Verga[X.]ekammern nur die Hälfte der Ge[X.]ühr zu entrichten ist. Diese Regelung wollte der Regierungsentwurf durch den jetzigen § 128 A[X.]s. 3 Satz 4 GWB, wonach in solchen Fällen "der Antragsteller" die Hälfte der Ge[X.]ühr zu entrichten ha[X.]e, ersetzen. Eine Begründung hierfür wurde nicht gege[X.]en. Die diesem Vorschlag zugeordnete Erläuterung im Begründungsteil des [X.] [X.]ezieht sich offensichtlich auf die Regelung in § 128 A[X.]s. 4 Satz 2 GWB nF (vgl. BT-Drucks. 16/10117, [X.] zu Nr. 23 Buchst. [X.][X.]). In seiner Stellungnahme zu [X.] für § 128 A[X.]s. 4 Satz 4 GWB schlug der Bundesrat vor: "Nach Satz 4 (neu - gemeint ersichtlich: "alt") wird folgender Satz eingefügt: 'Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach [X.]illigem Ermessen'". Zur Begründung wies der Bundesrat darauf hin, dass es in [X.]estimmten Konstellationen un[X.]illig sein könne, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen (vgl. BT-Drucks. 16/10117, [X.]). In der Gegenäußerung der Bundesregierung hierzu ist ausgeführt, dass dem Anliegen des Bundesrates dadurch Rechnung getragen werden könne, dass § 128 A[X.]s. 3 Satz 4 (neu) GWB dahin gefasst wird, dass die Entscheidung ü[X.]er die Kostentragungslast nach [X.]illigem Ermessen erfolgt, wenn sich der Antrag vor Entscheidung der Verga[X.]ekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt hat (aaO S. 43 zu [X.]). Danach ist offensichtlich, dass der Wortlaut des Gesetzes redaktionell verunglückt ist. Ausdrücklich ü[X.]ereinstimmend gewollt war die Gesetz gewordene Regelung in § 128 A[X.]s. 4 Satz 5 GWB [X.] Un[X.]erührt [X.]lei[X.]en sollte e[X.]enfalls die Ge[X.]ührenreduktion auf die Hälfte [X.]ei [X.]. Insoweit ist es [X.]ei der Fassung des Gesetzes a[X.]er zu einem redaktionellen Versehen gekommen, indem gleichzeitig der Vorschlag für die Modifizierung von § 128 A[X.]s. 4 Satz 4 GWB gemäß dem Regierungsentwurf und die Anregung des [X.] ü[X.]ernommen wurden. Der Wille der Gesetzge[X.]ungsorgane ging insoweit ersichtlich dahin, dass in Fällen der Rücknahme oder sonstiger Erledigung des Nachprüfungsverfahrens vor einer Instanz [X.]eendenden Entscheidung nach wie vor nur die hälftige Ge[X.]ühr zu entrichten sein sollte. Die Worte "hat der Antragsteller" gemäß dem Änderungsvorschlag im Regierungsentwurf wären dementsprechend wieder durch das Wort "ist" zu ersetzen gewesen. In diesem Sinne ist die gesetzliche Regelung anzuwenden ([X.]. e[X.]enso Summa in jurisPK-VergR § 128 GWB Rn. 36 ff.; [X.] Verga[X.]erecht/Hardraht, 2. Aufl., [X.], § 128 GWB Rn. 38 mwN in [X.]. 69).

2. Das vorlegende O[X.]erlandesgericht [X.]efürwortet, die Ge[X.]ühren und Auslagen dem Antragsgegner aufzuerlegen, wie dies [X.]ereits die Verga[X.]ekammer entschieden hat. Dem ist [X.]eizutreten. Das O[X.]erlandesgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass sich die Billigkeitsentscheidung ü[X.]er die Kostentragungslast zwar grundsätzlich an dem [X.]ei summarischer Prüfung voraussichtlichen Verfahrensausgang orientiert und [X.]ei offenem Ausgang regelmäßig eine Kostenteilung naheliegen wird, dass a[X.]er nach den Umständen des Einzelfalls unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit von diesem Schema a[X.]gewichen werden kann. Das O[X.]erlandesgericht hat im Erge[X.]nis auch zu Recht angenommen, dass im Streitfall solche Umstände die Belastung des Antragsgegners mit den Ge[X.]ühren und Auslagen rechtfertigen. Diese sind darin zu sehen, dass der Antragsgegner sel[X.]st sich vor der Verga[X.]ekammer darauf [X.]erufen hat, gar nicht verpflichtet gewesen zu sein, die fraglichen Rettungsdienstleistungen als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren nach der [X.] auszuschrei[X.]en, weil sie im Rahmen einer nicht dem Verga[X.]erecht unterliegenden Dienstleistungskonzession zu er[X.]ringen gewesen wären; das Verga[X.]everfahren sei nur "rein vorsorglich" durchgeführt worden. Mit der Ankündigung der Ausschrei[X.]ung im offenen Verfahren nach der [X.] im Supplement zum Amts[X.]latt der Europäischen Gemeinschaften einschließlich der Benennung der Verga[X.]ekammer als der für ein Nachprüfungsverfahren zuständigen Stelle hat der Antragsgegner jedoch zumindest den Rechtsschein eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wett[X.]ewer[X.]s[X.]eschränkungen unterliegenden Verga[X.]everfahrens gesetzt und den am Auftrag Interessierten durch den von ihm gesetzten Rahmen eines ü[X.]lichen Verga[X.]everfahrens Veranlassung gege[X.]en, sich [X.]ei vermeintlichen Verga[X.]everstößen in der für solche Verfahren vorgesehenen Weise an die Verga[X.]ekammer zu wenden. An der Setzung dieses Rechtsscheins muss sich der Antragsgegner [X.]illigerweise - auch unter Kausalitätsgesichtspunkten - festhalten lassen, wenn er dem Nachprüfungsverfahren durch Aufhe[X.]ung der Ausschrei[X.]ung nachträglich die Grundlage entzieht.

V. [X.] hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 78 GWB und orientiert sich am Verhältnis des gegenseitigen O[X.]siegens und Unterliegens unter Berücksichtigung der Höhe der Ge[X.]ühren und Auslagen einerseits und der zu erstattenden Rechtsanwaltskosten anderseits nach einem Geschäftswert von 1.050.000 € (von der Verga[X.]ekammer mitgeteilten Auftragssumme).