Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2015, Az. XII ZB 381/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:161215BXII[X.]381.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 381/15
vom
16. Dezember 2015
in der [X.]

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 1896 Abs. 1a, Abs. 3; FamFG §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 280 Abs. 1 Satz
2, 281 Abs. 1
Zu den Voraussetzungen für die Bestellung eines [X.]s.

[X.], Beschluss vom 16. Dezember 2015 -
XII [X.] 381/15 -
LG Stade

[X.]

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2
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 16.
Dezember 2015
durch [X.] und [X.]
Klinkhammer, Dr.
Günter, Dr.
Botur und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde
des Betroffenen wird der Beschluss der 9.
Zivilkammer des [X.]s Stade
vom 15.
Juli
2015
auf-gehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Land-gericht zurückverwiesen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei.

Gründe:
I.
Der im Jahre 1925 geborene Betroffene leidet unter einer leichten bis mittelgradigen Demenz. Mit notarieller Urkunde vom 2.
Oktober 2014
erteilte er den Beteiligten zu
2 und zu
3 (im Folgenden: Bevollmächtigte) eine Vorsorge-vollmacht, die sie jeweils zur Einzelvertretung berechtigt.
Nachdem Mitarbeiter der Seniorenberatung des zuständigen [X.] bei einem Hausbesuch
Ende Januar 2015 anhand von [X.] auf ei-nem Konto des Betroffenen einen Fehlbetrag von 59.000

gestellt zu ha-1
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3
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ben glaubten, kam es zur Einleitung eines Betreuungsverfahrens. Nach [X.] eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Betroffenen, in der dieser mit einer Kontrollbetreuung einverstanden war, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 24.
Februar 2015 eine Berufsbetreuerin (Beteiligte zu
1) mit dem Aufgabenkreis "Wahrnehmung der Rechte d. Betroffenen gegenüber d.
Bevollmächtigten"
bestellt. Mit Beschluss vom 27.
Februar 2015 hat es den Aufgabenkreis um die Entgegennahme und das Öffnen der Post insbesondere unter Ausschluss der Bevollmächtigten erweitert.
Weil sich zwischenzeitlich aufgrund der Angaben des Betroffenen in der Anhörung und gegenüber dem Sachverständigen der Verdacht
ergeben hatte, die Bevollmächtigten hätten den Betroffenen dazu bestimmt, sie durch [X.] vom 20.
Februar 2015 als Erben einzusetzen, beantragte die Betreuerin eine neuerliche Erweiterung des [X.] um die Berechti-gung, Auskünfte über vom Betroffenen vorgenommene [X.] einzuholen. Dem hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 5.
März 2015 ent-sprochen. In der Folgezeit ergaben die Recherchen der Betreuerin unter ande-rem, dass es den vermeintlichen Fehlbetrag nicht gab.
Der Betroffene hat gegen die drei amtsgerichtlichen Beschlüsse [X.] eingelegt, die das [X.] zurückgewiesen hat. Hiergegen rich-tet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen.

II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Das Amtsgericht habe auf der Grundlage des psychiatrischen Gutachtens zu 3
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Recht das Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen einer Kontrollbetreu-ung nach §
1896 Abs.
3 BGB festgestellt. Eine solche sei hier auch erforderlich, weil ausreichende Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Bevollmächtigten nicht entsprechend dem Interesse des Vollmachtgebers handelten,
und erhebli-che Bedenken gegen ihre Redlichkeit bestünden. Der Notar habe bestätigt, dass der Betroffene am 20.
Februar 2015 ein Testament errichtet habe. Auf-grund
der Angaben des Betroffenen selbst, eines anonymen Anrufs
bei Gericht
und des
verschleiernden Verhaltens
der Bevollmächtigten sei davon auszuge-hen, dass tatsächlich die Bevollmächtigten als Erben eingesetzt worden seien. Der Betroffene habe angegeben, er habe beim Notar nicht verstanden, was er unterzeichnet habe. Der Notar und die Bevollmächtigten hätten ihm jedoch ge-sagt, er müsse unterschreiben, obwohl er erklärt habe, dass er keinerlei Erben bestimmt habe und nur die Familie, nicht jedoch Fremde erben sollten. Es [X.] daher erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Bevollmächtigten den laut Gutachten vermehrt suggestiblen Betroffenen gegen seinen Willen zur Un-terschrift überredet hätten.
2. Das hält
der rechtlichen
Nachprüfung nicht stand.
a) Der angefochtene Beschluss enthält keine
Feststellungen dazu, ob die vom Betroffenen mit den Beschwerden erklärte Ablehnung der [X.] auf einem freien Willen im Sinne des §
1896 Abs.
1a BGB beruht.
aa) Nach §
1896 Abs.
1a BGB darf gegen den freien Willen eines Voll-jährigen ein Betreuer nicht bestellt werden. Daher muss vor der gegen den Wil-len des Betroffenen erfolgenden Bestellung festgestellt werden, dass der Be-troffene nicht in der Lage ist, seinen Willen frei zu bestimmen. Dies gilt auch, soweit

wie hier jedenfalls mit den Beschlüssen des Amtsgerichts vom 24.
Feb-ruar und 5.
März 2015 erfolgt

ein [X.] eingesetzt wird (Senatsbe-schluss vom 14.
Oktober 2015

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juris Rn.
12).
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Dabei ist der Begriff der freien Willensbestimmung im Sinne des §
1896 Abs.
1a BGB mit dem des §
104 Nr.
2 BGB im [X.] deckungsgleich. Die beiden entscheidenden Kriterien sind die Einsichtsfähigkeit des Betroffenen und des-sen Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln. Fehlt es an einem dieser beiden Elemente, liegt kein freier, sondern
nur ein natürlicher Wille vor. [X.] setzt die Fähigkeit des Betroffenen voraus, im Grundsatz die für und wider eine Betreuerbestellung sprechenden Gesichtspunkte zu erkennen und gegen-einander abzuwägen. An die Auffassungsgabe des Betroffenen dürfen jedoch keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Auch der an einer Erkran-kung im Sinne des §
1896 Abs.
1 BGB leidende Betroffene kann in der Lage sein, einen freien Willen zu bilden und ihn zu äußern. Der Betroffene muss Grund, Bedeutung und Tragweite einer Betreuung intellektuell erfassen können, was denknotwendig voraussetzt, dass er seine Defizite im Wesentlichen zutref-fend einschätzen und auf der Grundlage dieser Einschätzung die für oder ge-gen eine Betreuung sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abwägen kann. Ist der Betroffene zur Bildung eines klaren Urteils zur Problematik der [X.] in der Lage, muss ihm weiter möglich sein, nach diesem Urteil zu handeln und sich dabei von
den Einflüssen interessierter Dritter abzugren-zen. Die Feststellungen zum krankheitsbedingten Ausschluss der freien Wil-lensbestimmung müssen nach ständiger Rechtsprechung des Senats durch ein Sachverständigengutachten belegt sein (Senatsbeschluss
vom 14.
Oktober 2015

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177/15

juris Rn.
12
mwN).
bb) Diesen Anforderungen wird die Beschwerdeentscheidung nicht ge-recht. Das [X.] hat sich mit der Frage, ob der Betroffene noch zur Bil-dung eines freien Willens hinsichtlich der Einrichtung einer Kontrollbetreuung in der Lage ist, nicht befasst. Das war jedoch

anders als in erster Instanz, wo der Betroffene sich mit der Betreuerbestellung noch einverstanden erklärt hatte

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erforderlich, nachdem der anwaltlich vertretene Betroffene Beschwerden gegen die eine Betreuerin bestellenden Beschlüsse eingelegt hatte.
Soweit im Tatbestand des angefochtenen Beschlusses die im schriftli-chen Gutachten des Sachverständigen enthaltene Äußerung wiedergegeben wird, es "sei, wenn auch grenzwertig, aus medizinischer Sicht davon auszuge-hen, dass der Betroffene als geschäftsunfähig im juristischen Sinne einzuschät-zen sei", hat sich das [X.] dies zum einen nicht zu Eigen gemacht. Vielmehr hat es allein im Zusammenhang mit den Voraussetzungen von §
1896 Abs.
1 und
3 BGB auf das Sachverständigengutachten abgestellt. Zum anderen erlaubt die zitierte allgemeine Aussage ohnedies keinen gesicherten Rück-schluss auf das Fehlen eines freien Willens im Sinne des §
1896 Abs.
1a BGB. Denn es ist unklar, für welche Bereiche
der Teilnahme am Rechtsverkehr es dem Betroffenen an der Geschäftsfähigkeit

und damit an der Einsichtsfähigkeit oder
an der Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln

fehlt. Tatsächlich hatte sich der Sachverständige im schriftlichen Gutachten insoweit allein zum Bereich der Vermögensangelegenheiten geäußert.
b) Die Rechtsbeschwerde rügt darüber hinaus mit Erfolg, dass die [X.] ergangen ist, weil die Instanzge-richte die Sachkunde des zuletzt tätigen Gutachters nicht geprüft haben und das [X.] den
Betroffenen
nicht erneut angehört hat.
aa) Gemäß §
280 Abs.
1 Satz
2 FamFG soll der

in einem Betreuungs-verfahren mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragte

Sachverständige Arzt für Psychiatrie oder Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie sein. Ergibt sich die Qualifikation nicht ohne Weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, ist seine Sachkunde vom Gericht zu prüfen und in der Entscheidung darzulegen (Senatsbeschlüsse vom 7.
August 2013

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[X.]
188/13

FamRZ 12
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2013, 1800 Rn.
6 und vom 16.
Mai 2012

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FamRZ 2012, 1207 Rn.
12 mwN).
Dieser Pflicht waren die Gerichte hier nicht durch §
281 Abs.
1 Nr.
2 FamFG
entbunden, der grundsätzlich ein ärztliches Zeugnis genügen lässt, wenn ein Betreuer nur zur Geltendmachung von Rechten des Betroffenen ge-genüber seinem Bevollmächtigten bestellt wird. Das gilt schon deswegen, weil das Amtsgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens für [X.] gehalten hat. Wird aber ein solches eingeholt und stützt das Gericht seine Entscheidung darauf, muss das Gutachten den formalen Anforderungen des §
280 FamFG auch dann genügen, wenn es verfahrensrechtlich nicht obligato-risch ist (Senatsbeschluss vom 7.
August 2013

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188/13

FamRZ 2013, 1800 Rn.
7). Im Übrigen hat sich das Amtsgericht nicht auf die Errichtung einer Kontrollbetreuung beschränkt, sondern mit dem Beschluss vom 27.
Februar 2015 auch die Entgegennahme
und
das Öffnen der Post in den Aufgabenkreis aufgenommen
(§
1896 Abs.
4 BGB). Die Voraussetzungen des §
281 Abs.
1 Nr.
1 FamFG, nach dem beim kumulativen Vorliegen eines Eigenantrags des Betroffenen mit Verzicht auf die Begutachtung und Unverhältnismäßigkeit der-selben im Hinblick auf den Umfang des [X.] ein ärztliches Zeugnis genügt, liegen ebenfalls nicht vor.
Die mithin erforderlichen Feststellungen zur Sachkunde des Sachver-ständigen fehlen in den instanzgerichtlichen Entscheidungen. Obgleich der Sachverständige von Amts-
und [X.] lediglich mit "Dr.
B."
und damit ohne Fachbezeichnung zitiert wird,
haben beide Vorinstanzen keine Prüfung und Darlegungen
zu seiner
Qualifikation vorgenommen.
bb) Im Ergebnis ebenfalls zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde, dass das [X.]
von einer erneuten Anhörung des
Betroffenen im [X.] nicht hätte absehen dürfen.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine erneute Anhörung im Beschwerdeverfahren immer dann erforderlich, wenn von ihr neue [X.] im Sinne des §
68 Abs.
3 Satz
2 FamFG zu erwarten sind. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn der Betroffene an seinem in der amtsgerichtlichen Anhörung erklärten Einverständnis mit einer Betreuung im [X.] nicht mehr festhält (Senatsbeschluss vom 24.
Juni 2015

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98/15

FamRZ 2015, 1603 Rn.
6 mwN).
Gemessen hieran
hätte das Beschwerdegericht den
Betroffenen
selbst anhören müssen. Während er noch bei seiner
Anhörung im amtsgerichtlichen Verfahren mit der Einrichtung einer Kontrollbetreuung einverstanden war,
hat er in seinen Beschwerden
das Gegenteil geäußert. Aufgrund dessen hätte das [X.] durch eine persönliche Anhörung zum einen die Hintergründe des Sinneswandels bei dem laut Sachverständigem
suggestiblen Betroffenen [X.] und sich zum anderen selbst

gegebenenfalls nach Einholung einer er-gänzenden sachverständigen Stellungnahme

einen Eindruck davon verschaf-fen müssen, ob der
Betroffene tatsächlich nicht in der Lage ist, einen freien Wil-len
zu bilden (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 7.
August 2013

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188/13

FamRZ
2013, 1800 Rn.
10 und vom 16.
Mai 2012

XII
[X.]
454/11

FamRZ 2012, 1207 Rn.
22).
3.
Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, weil sie
nicht zur Endentschei-dung reif ist
(§
74 Abs.
5, Abs.
6 Satz
1 und
2 FamFG). Dieses wird die erfor-derliche Prüfung zur Sachkunde des Sachverständigen sowie die erforderlichen Ermittlungen zum Vorliegen eines freien Willens nachzuholen und dabei den Betroffenen persönlich anzuhören
haben.
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die vom [X.] festgestellten Umstände im Zusammenhang mit einer testa-18
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mentarischen Einsetzung der Bevollmächtigten durchaus den konkreten, d.h. durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte untermauerten Verdacht be-gründen können, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf nicht Genüge getan wird (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 23.
September 2015

XII
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624/14

juris Rn.
15
und vom 16.
Juli 2014

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142/14

FamRZ 2014, 1693 Rn.
11 mwN). Denn es rechtfertigt Bedenken gegen die Redlichkeit der Bevollmächtig-ten, wenn diese den Betroffenen gegen seinen Willen zu einer Testierung zu ihren Gunsten bestimmt haben. Ein solches Verhalten deutet darauf hin, dass sie
nicht mehr entsprechend der Vereinbarung und dem Interesse des Betroffe-nen handeln, so dass die Einrichtung einer Kontrollbetreuung geboten sein kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 23.
September 2015

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FamRZ
2015, 2163
Rn.
16 und vom 16.
Juli 2014

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142/14

FamRZ 2014, 1693 Rn.
12 mwN).
-
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Im Übrigen gibt die Zurückverweisung dem [X.] auch die Gele-genheit, sich

bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen einer Kontrollbe-treuung

mit den vom Amtsgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 30.
April
2015 benannten erheblichen Auffälligkeiten (hohe Barabhebungen binnen kurzer Zeit nach [X.]) auseinanderzusetzen.
Auch diese können gegebenenfalls den Bedarf für die Errichtung einer Kontrollbetreuung nach §
1896
Abs.
3 BGB begründen.

Von
einer weiteren Begründung der Entscheidung wird gemäß §
74 Abs.
7 FamFG abgesehen.

Dose

Klinkhammer

Günter

Botur

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.03.2015 -
15 XVII 8692 -

LG Stade, Entscheidung vom 15.07.2015 -
9 [X.]/15 und 9 T
66/15 und 9 [X.]/15 -

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