Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 01.11.2023, Az. 3 B 32/22

Die Klägerin begehrt von dem beklagten Land eine auf den [X.]ereich der Ergotherapie beschränkte - sektorale - Heilpraktikererlaubnis.

[X.] wurde ihr die Erlaubnis erteilt, eine Tätigkeit unter der (damals gesetzlich vorgesehenen) [X.]erufsbezeichnung "[X.]eschäftigungs- und Arbeitstherapeutin" auszuüben. [X.] erwarb sie den akademischen Grad "Diplom-Ergotherapeutin (FH)". Sie ist in einer eigenen Praxis tätig. Ihren im Dezember 2011 gestellten Antrag auf Erteilung einer auf das Gebiet der Ergotherapie beschränkten Heilpraktikererlaubnis lehnte das Landratsamt [X.] mit [X.]escheid vom 30. November 2012 ab. Nach erfolglosem Widerspruch hat die Klägerin Klage erhoben, mit deren Hauptantrag sie die Verpflichtung des [X.]eklagten begehrt, über ihren [X.] unter [X.]eachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht [X.] hat der Klage mit Urteil vom 19. März 2015 stattgegeben. Die dagegen gerichtete [X.]erufung des [X.]eklagten hat der Verwaltungsgerichtshof [X.] mit Urteil vom 23. März 2017 zurückgewiesen. Zur [X.]egründung seiner Annahme, dass die von der Klägerin beabsichtigte Anwendung ergotherapeutischer [X.]ehandlungsmethoden ohne ärztliche Verordnung erlaubnispflichtige Heilkundeausübung im Sinne von § 1 Abs. 2 [X.] ist, hat er unter anderem ausgeführt, die Gefahrengeneigtheit der Ergotherapie lasse sich auch ohne Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens bejahen. Es könne davon ausgegangen werden, dass mit der Anwendung mancher ergotherapeutischer [X.]ehandlungsmethoden unmittelbare Gesundheitsrisiken verbunden seien.

Auf die Revision der [X.]eklagten hat der beschließende [X.] das [X.]erufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Die Feststellung einer unmittelbaren Gesundheitsgefährdung beruhe auf einer unzureichenden Sachverhaltsaufklärung. Der Verwaltungsgerichtshof habe insoweit lediglich ausgeführt, es könne davon ausgegangen werden, dass durch die Anwendung (mancher) ergotherapeutischer [X.]ehandlungsmethoden unmittelbar Gefahren hervorgerufen werden könnten. Damit bleibe im Unklaren, um welche Methoden es sich handele und ob es dabei um einen Tätigkeitsbereich gehe, der für die eigenverantwortlich ausgeübte Ergotherapie von erheblichem Gewicht sei. Die Einstufung der eigenverantwortlich ausgeübten Ergotherapie als Heilkundeausübung setze aber voraus, dass die [X.] in erheblichem Maß durch ergotherapeutische Methoden geprägt sei, die nennenswerte Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben könnten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat daraufhin mit [X.]eschlüssen vom 17. März 2021 und 29. September 2021 [X.]eweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob die eigenverantwortliche Ausübung der Ergotherapie in erheblichem Maß durch ergotherapeutische Methoden geprägt ist, die nennenswerte Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben können.

Mit Urteil vom 17. Mai 2022 hat der Verwaltungsgerichtshof die [X.]erufung des [X.]eklagten erneut zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. Die eigenverantwortlich ausgeübte Ergotherapie sei Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 2 [X.]. Sie setze heilkundliche Fachkenntnisse voraus und sei mit der Gefahr nennenswerter gesundheitlicher Schäden verbunden. Der [X.] habe auf Grundlage des eingeholten fachmedizinischen Sachverständigengutachtens die Überzeugung gewonnen, dass manche [X.]ehandlungsmethoden der selbstständig ausgeübten Ergotherapie nennenswerte unmittelbare Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben könnten und diese gefahrengeneigten ergotherapeutischen Methoden für die eigenverantwortlich ausgeübte Ergotherapie auch bedeutsam seien. Dies gelte namentlich für die Schienentherapie, die F.O.T.T.-Therapie sowie [X.]ehandlungskonzepte nach [X.] und [X.]. Soweit der [X.]eklagte mit [X.]lick auf die von ihm angenommenen Mängel des Gutachtens angeregt habe, dieses zu ergänzen bzw. ein weiteres Gutachten einzuholen, sei dies vom [X.]eklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung nicht beantragt worden. Ungeachtet dessen sehe der Verwaltungsgerichtshof das eingeholte und in der mündlichen Verhandlung erläuterte Gutachten als geeignete und ausreichende Grundlage für die richterliche Überzeugungsbildung an.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der [X.]eklagte mit seiner [X.]eschwerde.

Die [X.]eschwerde des [X.]eklagten bleibt ohne Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen eines [X.] im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Darlegungen der [X.]eschwerde zeigen nicht auf, dass der Verwaltungsgerichtshof gegen die Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen hat, weil er zur Klärung der Frage, ob die eigenverantwortliche Ausübung der Ergotherapie in erheblichem Maß durch ergotherapeutische Methoden geprägt ist, die nennenswerte Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben können, kein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt hat.

Hat der [X.]eschwerdeführer - wie hier - nicht bereits im Verfahren vor dem [X.] durch Stellung eines [X.]eweisantrags in der mündlichen Verhandlung auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung hingewirkt, deren Unterbleiben nunmehr beanstandet wird, muss dargelegt werden, dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 19. Dezember 2018 - 3 [X.] 39.18 - juris Rn. 10). Liegt dem [X.] bereits ein Fachgutachten vor, ist das Unterlassen, ein weiteres Gutachten einzuholen, nur dann als Verfahrensmangel anzusehen, wenn das vorliegende Gutachten für die Überzeugungsbildung des Gerichts ungeeignet oder jedenfalls unzureichend ist, weil es grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder weil Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 15. April 2021 - 3 [X.] 9.20 - juris Rn. 31).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen zeigt die [X.]eschwerde nicht auf. Ihre Rüge, der Gutachter habe die [X.]eweisfrage nicht bzw. - insbesondere hinsichtlich der Frage der Prägung der ergotherapeutischen Tätigkeit durch gefahrgeneigte Methoden - nicht umfassend beantwortet, greift nicht durch. Im Gutachten vom 5. Juli 2021 sind mit [X.]lick auf die Frage nach der [X.] mit der Schienentherapie, der F.O.T.T.-Therapie sowie der [X.]ehandlung nach [X.] und [X.] ergotherapeutische Methoden benannt, die nach der Einschätzung des Sachverständigen Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben können; die entsprechenden Gefahren sind dargestellt. Hinsichtlich der Frage, ob diese Methoden die eigenverantwortliche ergotherapeutische Tätigkeit in erheblichem Maße prägen, hat der Gutachter in der Ergänzung seines Gutachtens vom 15. Dezember 2021 im Hinblick auf die Schienentherapie erklärt, dass die Nachbehandlung von Sehnenverletzungen ein Schwerpunkt der Ergotherapie sei. In der mündlichen Verhandlung am 17. Mai 2022 hat er weiter erläutert, dass die [X.] auch ambulant betrieben werden könne und entsprechende Schwerpunkte gebildet werden könnten. [X.], F.O.T.T.-Therapie und die Verfahren nach [X.] und [X.] stellten ganz zentrale Aufgabengebiete der Ergotherapie dar. Die Verfahren nach [X.] und [X.] seien keine Randbereiche der Ergotherapie.

Gründe, warum das [X.]erufungsgericht diese Ausführungen nicht als Grundlage für seine Überzeugungsbildung hinsichtlich der [X.]eweisfrage hätte betrachten dürfen, zeigt die [X.]eschwerde nicht auf. Soweit das Gutachten Ausführungen enthält, die nach Auffassung des [X.]eklagten nicht mit der [X.]eweisfrage korrespondieren, führt dies nicht dazu, dass das [X.]erufungsgericht das Gutachten insgesamt als ungeeignet zur Klärung der [X.]eweisfrage hätte beurteilen müssen. Die Rüge, es fehle im Gutachten an der erforderlichen Gewichtung zwischen heilkundlichen und nicht-heilkundlichen Verrichtungen, greift bereits deshalb nicht durch, weil die Frage nach dem Gewicht dieser [X.]ereiche im Rahmen der ergotherapeutischen Tätigkeit durch die Einordnung der dargestellten [X.]ehandlungen als "ganz zentrale Aufgabengebiete der Ergotherapie" und "keine Randbereiche der Ergotherapie" beantwortet wird. Die weiteren Einwendungen, mit denen der [X.]eklagte die inhaltliche Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen anzweifelt, zeigen keine groben Mängel des Gutachtens im oben dargestellten Sinne auf. Dass der [X.]eklagte die Ausführungen des Sachverständigen nicht für überzeugend hält, betrifft vielmehr die dem [X.]ereich des materiellen Rechts zuzuordnende [X.]eweiswürdigung des [X.]erufungsgerichts, führt aber nicht auf einen Verfahrensfehler. Gleiches gilt für die Kritik an dem vom Verwaltungsgerichtshof zugrunde gelegten materiellrechtlichen Maßstab.

2. Die Revision ist auch nicht gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen einer Abweichung des angegriffenen Urteils von einer Entscheidung des [X.]undesverwaltungsgerichts zuzulassen. Eine Divergenz im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass die Entscheidung des [X.] auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das [X.]undesverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift oder desselben Rechtsgrundsatzes aufgestellt hat (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 21. November 2022 - 3 [X.] 1.22 - NVwZ 2023, 265 Rn. 7).

Eine Divergenz in diesem Sinn zeigt die [X.]eschwerde nicht auf.

Sie macht geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe den Rechtssatz aufgestellt,

Hiermit weiche das [X.]erufungsgericht von dem Rechtssatz des beschließenden [X.]s im Urteil vom 10. Oktober 2019 - 3 C 10.17 - (NVwZ 2020, 483 Rn. 34) ab, der laute:

Dieses Vorbringen rechtfertigt bereits deshalb nicht die Zulassung der Revision, weil der Verwaltungsgerichtshof einen Rechtssatz mit dem vom [X.]eklagten formulierten Inhalt nicht aufgestellt hat. Der vom [X.]eklagten gerügte Hinweis des [X.]erufungsgerichts, das [X.]undesverwaltungsgericht habe entschieden, dass der Heilkundecharakter nicht davon abhänge, dass der heilkundliche Anteil des ergotherapeutischen Tätigkeitsfeldes eine bestimmte quantitative Schwelle überschreite, erfolgte als Erwiderung auf den Einwand des [X.]eklagten, es fehle an Statistiken über die Anzahl von niedergelassenen Ergotherapeuten in einem bestimmten [X.]ereich. Dass der Verwaltungsgerichtshof damit sagen wollte, dass es für die [X.]ejahung des Heilkundecharakters nicht auf die Ermittlung und Gewichtung der heilkundlichen im Vergleich zu den nicht-heilkundlichen Verrichtungen ankomme, ist nicht erkennbar. Sollten aus der genannten Aussage überhaupt Rückschlüsse auf die Auffassung des [X.]erufungsgerichts zur Erforderlichkeit der Ermittlung und Gewichtung heilkundlicher und nicht-heilkundlicher Verrichtungen gezogen werden können, könnte ihr allein entnommen werden, dass es für diese Gewichtung - und damit für die Frage, ob die eigenverantwortliche Tätigkeit eines Ergotherapeuten in erheblichem Maß durch heilkundliche Methoden geprägt ist - nicht darauf ankommt, ob der Anteil der heilkundlichen Methoden an der ergotherapeutischen Tätigkeit eine bestimmte quantitative Schwelle überschreitet. Dass das [X.]erufungsgericht sich hiermit in Widerspruch zum Urteil des [X.]undesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2019 gesetzt hat, ist nicht erkennbar (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 10. Oktober 2017 - 3 C 10.17 - NVwZ 2020, 483 Rn. 14).

Soweit der [X.]eklagte rügt, das [X.]erufungsgericht habe zwar die Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts zitiert, sei in der Sache aber hiervon abgewichen, macht er eine fehlerhafte Rechtsanwendung im Einzelfall geltend, die keine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO begründen kann (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 18. Juli 2022 - 3 [X.] 37.21 - [X.]uchholz 418.5 Fleischbeschau Nr. 38 Rn. 9).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.