Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2019, Az. IX ZR 25/19

[X.]:[X.]:[X.]:2019:260919B[X.]25.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 25/19
vom

26. September 2019

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch
den Vorsitzenden [X.]
Dr. Kayser
und
die [X.], Prof. [X.], [X.] und die Richterin Möhring

am 26. September 2019

beschlossen:

Die Revision gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des [X.] vom 20. Dezember 2018 wird zugelassen.

Auf die Revision der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil auf-gehoben und die
Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert des Revisionsfestgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin stand als Baustofflieferantin mit der F.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen am 1.
Juni 2014 ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, in Geschäftsverbindung.

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Der in dem Insolvenzverfahren bestellte
Verwalter nahm in einem [X.] die Klägerin gemäß §
133 Abs. 1 [X.] auf Erstattung von der Schuld-nerin im Zeitraum vom 12.
März 2012 bis 25. November 2013 an sie erbrachter Zahlungen in Höhe von 981.224,43

ab der Klage gegen die durch die Beklagte vertretene Klägerin weitgehend statt. Im [X.] berief sich der von der Klägerin neu bestellte [X.] auf das [X.] des §
142 [X.]. Das [X.] wies die Berufung zurück, weil dieses neue Vorbringen gemäß §
531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden könne.

Vorliegend nimmt die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in [X.], weil er es versäumt habe, in dem Vorprozess bereits erstinstanzlich das
[X.] geltend zu machen. Die Klage ist in den Vorinstanzen oh-ne Erfolg geblieben. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die
Klägerin
ihr
abgewiesenes Begehren in Höhe
von 835.699,80

II.

Die Revision ist nach §
543 Abs.
2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil der angegriffene [X.] den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt. Der Beschluss ist gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt:
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Selbst wenn
man eine Pflichtverletzung der Beklagten wegen des feh-lenden Vortrags zu einer bargeschäftlichen Lage unterstelle, sei der zu Recht aus §
133 Abs. 1 [X.] in Anspruch genommenen Klägerin dadurch kein [X.] entstanden.
Bei der Schuldnerin habe seit Februar 2012 drohende Zahlungsunfähigkeit bestanden. Der daraus folgende Benachteiligungsvorsatz sei auch gegeben, wenn ihre Zahlungen im Rahmen einer bargeschäftlichen
Lage erfolgt seien. Nach den vorliegenden Beweisanzeichen sei davon auszu-gehen, dass
die Schuldnerin fortlaufend unrentabel gearbeitet und weitere [X.] angehäuft habe. Deshalb habe sie gewusst, dass durch die Zahlungen andere Gläubiger benachteiligt würden. Auch die Klägerin habe erkannt, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gedroht und diese unrentabel gearbei-tet habe.

Einer Beweisaufnahme, ob die Schuldnerin profitabel gearbeitet habe,
bedürfe es nicht, weil sämtliche Indizien unstreitig seien, die Klägerin daraus nur abweichende Folgerungen ziehe. Der von der Schuldnerin im Jahre 2012 ausgewiesene bilanzielle Gewinn habe keine Aussagekraft, weil ein positiver Bilanzgewinn trotz eines Verlusts ausgewiesen werden könne. Die Klägerin vermische zudem den handelsrechtlichen und den steuerrechtlichen Begriff des Verlustvortrags.
Der handelsrechtliche Begriff des Verlustvortrags stelle immer ein Indiz für eine schlechte wirtschaftliche Lage dar.

2. Diese Ausführungen verletzen das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs.

a) Art.
103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die 6
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Vorschrift verlangt auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Dazu gehört der
Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Nicht-berücksichtigung eines solchen Beweisangebots verstößt gegen Art.
103 Abs.
1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet ([X.], Beschluss vom 6.
März 2019

VII
ZR 303/16, [X.], 1011 Rn. 7; vom 16.
April 2019

VI
ZR 157/18, Rn. 12).

b) Im Streitfall hat das [X.] erhebliche Anträge der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, auf welche die Klägerin in ihrer Erwiderung auf den Hinweisbeschluss Bezug genommen hat,
unter Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG unbeachtet gelassen.

aa) Befriedigt ein Schuldner einen Gläubiger, obwohl er zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt er nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] in der Regel mit dem Vorsatz, seine übrigen Gläubiger
zu benachteiligen. In diesem Fall weiß er, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. In [X.] hat der Senat allerdings anerkannt, dass der Schuldner trotz der Indiz-wirkung einer erkannten Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise nicht mit Gläubi-gerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung er-bracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt ([X.], Beschluss vom 27.
September 2018

IX
ZR 313/16, [X.], 2097 Rn. 3).

(1) Der subjektive Tatbestand kann hiernach nicht festgestellt werden, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechts-handlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet. 10
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Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall infolge des gleichwer-tigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbe-nachteiligung nicht bewusst geworden sein kann. Auch im Falle eines barge-schäftsähnlichen Leistungsaustausches wird sich der Schuldner der eintreten-den mittelbaren Gläubigerbenachteiligung allerdings dann bewusst werden, wenn er weiß, dass er trotz Belieferung
zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der Fortführung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäftsähnliche Handlungen erworbenen Gegenstände weitere Verluste anhäuft, die die [X.] der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht ([X.], aaO).

(2)
Die Voraussetzungen eines bargeschäftlichen Leistungsaustauschs hat der [X.] darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, weil es sich dabei um einen für ihn günstigen Umstand handelt, der dem sonst möglichen Schluss von erkannter Zahlungsunfähigkeit auf einen Gläubigerbe-nachteiligungsvorsatz des Schuldners entgegenstehen kann ([X.], aaO Rn. 4).
Allein aus der vom Schuldner erkannten Zahlungsunfähigkeit wird dann regel-mäßig nicht auf seinen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden können. Anders kann es sein, wenn der Schuldner weiß, dass er fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der Fortführung des Geschäfts auch mittels der in bar-geschäftsähnlicher Weise erlangten Leistungen nur weitere Verluste anhäuft. Solche Umstände sind jedoch vom Insolvenzverwalter darzulegen und zu [X.], dem im Grundsatz die Darlegungs-
und Beweislast für sämtliche Vo-raussetzungen der Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung obliegt ([X.], aaO Rn.
4).

bb) Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin in dem Vorprozess ihre Inan-spruchnahme aus §
133 Abs.
1 [X.] durch den von dem Beklagten versäumten 13
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Nachweis abwenden können, dass die ihr von der Schuldnerin gewährten [X.] betrafen und

insoweit gegenbeweislich

die Schuldnerin nicht unrentabel arbeitete. Den insoweit angetretenen erheblichen Sachver-ständigenbeweis hat das Berufungsgericht unter Verletzung von Art.
103 Abs.
1 GG nicht erhoben.

Die Klägerin hat sich unter Bezug auf die Einholung eines Sachverstän-digengutachtens darauf berufen, dass die Schuldnerin nicht unrentabel gearbei-tet, sondern Gewinne erwirtschaftet habe. Insoweit
hat die Klägerin geltend gemacht, Ergebnis und Liquidität der Schuldnerin hätten sich im Laufe des [X.] 2012 kontinuierlich erholt, so dass der Anstieg des Umlaufvermögens sowie der Verbindlichkeiten auf einem gewachsenen Umsatz beruhe und nicht auf eine unrentable Arbeitsweise sowie zusätzliche Verluste hindeute. Der Anstieg der Verbindlichkeiten sei durch ein überproportional gestiegenes Umlaufvermö-gen kompensiert worden. Demnach
habe die Schuldnerin Gewinne erwirtschaf-tet und rentabel gearbeitet. Diesen erheblichen [X.] hat das [X.] nicht
berücksichtigt. Das [X.] konnte von der [X.] nicht deshalb absehen, weil die festgestellten Indizien eine un-rentable Arbeitsweise der Schuldnerin nahelegen. Vielmehr hat die Klägerin mit ihrem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerade die Aussagekraft der von dem Berufungsgericht angeführten Indizien für die darauf gestützten Schlussfolgerungen in Zweifel gestellt.
Soweit sich das Berufungsge-richt darauf bezieht, ein positiver Bilanzgewinn könne trotz eingetretener Verlus-te ausgewiesen werden, bedarf es jedenfalls sachverständiger Prüfung, ob [X.] Wertung im Allgemeinen und
unter den tatsächlichen Gegebenheiten des Streitfalls zutrifft.
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cc) Für die nunmehr durchzuführende
mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der Senat darauf hin, dass die Beweislastregeln des Vorverfahrens grundsätzlich auch für den Regressprozess gelten ([X.], Urteil vom 18.
November 1999

IX
ZR 420/97, [X.], 189, 192; vom 6.
Mai 2004

IX
ZR 211/00, [X.], 2220, 2221). Im Vorprozess trug die Klägerin als
An-fechtungsgegner die Darlegungs-
und Beweislast für den Einwand eines barge-schäftsähnlichen Leistungsaustauschs. Den Gegeneinwand, der Schuldner [X.] nicht mit einem Nutzen für die Gläubiger rechnen dürfen, weil er fortlaufend unrentabel gearbeitet und deshalb auch mittels der in bargeschäftsähnlicher Weise erlangten Leistungen nur weitere Verluste angehäuft habe, hatte
der In-solvenzverwalter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen ([X.], [X.] vom 27.
September 2018

IX
ZR 313/16, [X.], 2097 Rn. 4).
Vor dem Hinter-

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grund eines behaupteten [X.] hat vorliegend die Beklagte nach den Beweislastgrundsätzen des [X.] zu beweisen, dass die Schuldnerin unrentabel arbeitete und die Klägerin
dies
erkannt hat.

Kayser
Gehrlein
Pape

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.03.2018 -
2 O 294/17 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.12.2018 -
4 U 47/18 -