Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2001, Az. IV ZR 245/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:28. März 2001HeinekampJustizsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]: jaBGHZ: nein_____________________[X.] § 2069,[X.]:[X.] § 379 Abs. 1 S. 2Wenn Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament ihre Abkömmlinge [X.] einsetzen, folgt aus der Ergänzungsregel des § 2069 [X.], daßauch die Nachkommen eines vorverstorbenen Schlußerben, der nur von dem[X.] Ehegatten abstammt, zu [X.] berufen sind. [X.] gilt für den inhaltsgleichen § 379 Abs. 1 S. 2 [X.], Urteil vom 28. März 2001 - [X.] - [X.] in [X.] LG Mühlhausen- 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.] und [X.], Dr. Schlichting,Terno und die Richterin [X.] auf die mündliche Verhandlung vom21. Februar 2001für Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger zu 2) und 3) wird das [X.] 7. Zivilsenats des [X.] in[X.] vom 17. Februar 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Kläger, die sich für Miterben halten, verlangen von der [X.], die zwei zum Nachlaß gehörende Gebäudegrundstücke ohneBeteiligung der Kläger verkauft hat, die Herausgabe des [X.]. Schadensersatz.Die Kläger sind die Stiefenkel und die Beklagte ist eine Tochterdes Erblassers [X.]. Dieser war mit [X.], der Mutter der Beklagten und- 3 -Großmutter der Kläger, verheiratet. Sie war vorher die Frau seines [X.] gewesen, der Landwirt und Erbe eines im Gebiet derspäteren [X.] gelegenen Hofes war. Aus dieser ersten Ehe von [X.]stammten die Söhne [X.] und K.. Nach dem frühen Tod von [X.] Witwe dessen jüngeren Bruder [X.]. Aus dieser zweiten Ehe [X.] Beklagte und der [X.] hervor. [X.] und [X.] Hof bis zu ihrem Tode. Die Kinder aus der ersten Ehe wurden amNachlaß ihres Vaters [X.] nicht beteiligt. Alle vier Kinder wuchsen aufdem Hof bei [X.] und [X.] auf.Am 4. Januar 1921, kurz vor Geburt der Beklagten, schlossen dieEheleute [X.] und [X.] einen notariell beurkundeten Erbvertrag, in demsie u.a. [X.] 1Wir setzen uns wechselseitig zu Alleinerben ein.Nach dem Tode des Überlebenden soll der beiderseitigeNachlaß an die Kinder von uns sowohl aus der Ehe derFrau [X.] mit [X.] sowie aus derjenigen mit [X.] zu Kopf-teilen fallen.Demgemäß sollen diese Kinder Erben des letztlebendenvon uns [X.] [X.] fiel kinderlos am 28. Dezember 1943. Die Ehefrau[X.] verstarb am 22. Juni 1972, der Sohn [X.] J. am 8. März 1977. [X.] J.hinterließ fünf Kinder, die Kläger. Der Witwer [X.] starb [X.] November 1979. Von den vier zu Erben eingesetzten Kindern [X.] noch der [X.] und die Beklagte, die verwitwet beim Vater aufdem Hof gelebt hatte und dort auch nach seinem Tode wohnen blieb. Am6. Oktober 1989 erwirkte die Beklagte beim [X.] Notariat M. einen- 4 -Erbschein, der sie und ihren Halbbruder [X.] als Erben zu je 1/2 nachihrem Vater bzw. Stiefvater [X.] auswies. Am 22. Februar 1990 schloßdie Beklagte mit [X.] beim [X.] Notariat M. einen Erbauseinan-dersetzungsvertrag, kraft dessen sie gegen Zahlung von [X.] die zum Nachlaß gehörenden Grundstücke, darunter die bei-den Gebäudegrundstücke, zu Alleineigentum übernahm. Die Beklagtewurde als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Am 28. Mai 1993verstarb [X.]. Am 27. Juni 1995 wurde auf Betreiben der Kläger [X.] zugunsten von [X.] und der Beklagten vom Amtsgericht [X.] unrichtig mit der Begründung eingezogen, daß neben [X.] und [X.] auch die fünf Kinder von [X.] J. Erben seien. Die hiergegen ge-richtete Beschwerde der Beklagten, die sie am 18. Juli 1995 einlegte,wurde vom [X.] am 29. November 1995 zurückgewiesen.Durch notariellen Kaufvertrag vom 6. September 1995 veräußerte [X.] die beiden Gebäudegrundstücke zum Preise von 60.000 [X.], die als Eigentümer eingetragen wurden.Die Kläger meinen, daß sie als [X.] nach ihrem Vater [X.]J. Miterben zu insgesamt 1/3 seien und die Beklagte ihnen deshalb Her-ausgabe des anteiligen Grundstückserlöses und Schadensersatz wegendes unberechtigten Verkaufs schulde. Sie behaupten, die verkauftenGrundstücke seien 240.000 DM wert gewesen. Die Kläger haben [X.] die Beklagte auf Zahlung von 80.000 DM verklagt.Landgericht und [X.] haben die Klage mit der [X.] abgewiesen, die Kläger seien nicht Miterben geworden. Hier-gegen richtet sich die Revision der Kläger zu 2) und 3).- 5 -- 6 -Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Die Kläger sind Miterben nach [X.].I. Das Berufungsgericht hat das Erbrecht der Kläger mit der [X.] verneint, sie seien weder kraft Gesetzes noch kraft letztwilligerVerfügung Miterben geworden. Als einschlägige gesetzliche Regelunghat das Berufungsgericht, weil der Erblasser [X.] in der [X.] wohnhaftwar, § 379 Abs. 1 Satz 2 des Zivilgesetzbuchs der [X.] ([X.]) herange-zogen, der lautet:§ 379Ausfall [X.]) Stirbt einer der durch Testament eingesetzten [X.] dem Erbfall, schlägt er die Erbschaft aus oder wird [X.] erbunwürdig erklärt, erhöhen sich die Erbteile der üb-rigen Erben verhältnismäßig. Ist der ausgefallene Erbeein Nachkomme des Erblassers, treten an seine Stelledessen Nachkommen nach den Vorschriften über die [X.] Erbfolge.(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der Erblasser einen Ersat-zerben bestimmt hat....Das Berufungsgericht hat Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift [X.]. Der vorverstorbene [X.] J. sei als Erbe ausgefallen und sein Erb-- 7 -teil den überlebenden beiden Erben [X.] und der [X.]. Abs. 1 Satz 2, wonach an die Stelle eines ausgefallenen Erbendessen Nachkommen treten könnten, greife nicht ein, weil dafür Voraus-setzung sei, daß der ausgefallene Erbe ein Nachkomme des Erblasserssei. Diese Voraussetzung sei hier nicht gegeben. Als Erblasser sei [X.]anzusehen. [X.] J. habe jedoch aus der vormaligen Ehe zwischen [X.] und[X.] gestammt. Der Erblasser habe auch nicht die Kinder von [X.] J. zu[X.] bestimmt. Im Wortlaut des Erbvertrages würden die [X.] von vorverstorbenen Kindern nicht genannt und sei von [X.] keine Rede. Es seien auch weder im Erbvertrag noch außer-halb dieser Urkunde Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß [X.] und [X.]gewollt hätten, daß auch die Abkömmlinge von vorverstorbenen Kindernder [X.] erben sollten.[X.] Diese rechtliche Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Über-prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat § 379 Abs. 1 Satz 2 [X.]zu eng ausgelegt.1. Zutreffend haben beide Vorinstanzen ihrer Entscheidung [X.] der ehemaligen [X.] ([X.])zugrunde gelegt. Da der Erblasser vor dem Beitritt der [X.] verstarb,bleibt nach der intertemporalen Kollisionsregel des Art. 235 § 1 Abs. 1EG[X.] das bisherige Recht maßgebend. Dies ist das Zivilrecht der[X.]. Denn gemäß den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofsentwickelten deutsch-[X.] Kollisionsregeln richtet sich die [X.] einem [X.] Erblasser nach derjenigen Teilrechtsordnung, in- 8 -deren Geltungsbereich der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalthatte (BGHZ 124, 270, 272 f.). [X.] lebte bis zu seinem Tode in der[X.]. Nach den intertemporalen Kollisionsregeln des Einführungsgeset-zes zum Zivilgesetzbuch der [X.](EG[X.]) war das am 1. Januar 1976 in [X.] getretene [X.] auch aufalle bei seinem Inkrafttreten bestehenden Zivilrechtsverhältnisse [X.]; dies galt auch für die Regelung erbrechtlicher Verhältnisse,sofern der Erbfall nach diesem Zeitpunkt eingetreten war (§§ 2 Abs. 2Satz 1, 8 Abs. 1 EG[X.]). Die Erbfolge nach dem 1979 verstorbenen [X.]J. richtet sich somit nach dem [X.].Aus diesem Gesetz sind, wie das Berufungsgericht ebenfalls [X.] ermittelt hat, die Bestimmungen einschlägig, wonach der [X.] über sein Eigentum durch Testament verfügen und insbesondere Er-ben und [X.] bestimmen kann (§§ 370 Abs. 1 Satz 1, 371 Abs. 1,378 [X.]), der Grundsatz der Testamentsauslegung nach dem wirklichenoder mutmaßlichen Willen des Erblassers (§ 372 [X.]) und [X.] der bereits zitierte § 379 [X.], der sich mit dem Ausfall testamentari-scher Erben [X.] Ob die von der Revision bekämpfte Annahme des Berufungsge-richts, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, daß [X.] die Kinder von [X.] J.zu [X.] bestimmt habe, der rechtlichen Nachprüfung standhält,kann offen bleiben. Denn auch wenn sich dieses Ergebnis nicht im Wegeder Auslegung gewinnen läßt, so folgt es doch - entgegen der [X.] des Berufungsgerichts - aus der alsdann eingreifenden Ergän-zungsregel des § 379 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Denn daß das Testament [X.] der Kläger entgegenstehen könnte, ist weder vorgetragennoch ersichtlich.3. Die enge Auslegung, die das Berufungsgericht der Ergänzungs-regel des § 379 Abs. 1 Satz 2 [X.] gegeben hat, ist von [X.]. Es trifft nicht zu, daß diese Vorschrift im vorliegenden Fallwegen des Umstandes, daß der vorverstorbene Erbe [X.] J. kein Nach-komme von [X.], sondern nur von [X.] war, nicht anwendbar ist. [X.] vielmehr, daß dann, wenn Ehegatten in einem gemeinschaftlichenTestament oder Erbvertrag ihre Abkömmlinge als Schlußerben ohneRücksicht darauf einsetzen, ob es sich um gemeinsame Kinder handeltoder um solche, die nur von dem einen oder dem anderen Ehegatten ab-stammen, auch die Nachkommen eines vorverstorbenen Schlußerben,der nur von dem [X.] Ehegatten abstammt, zu [X.]berufen sind.Das entspricht der einhelligen Meinung in Rechtsprechung [X.] zu dem inhaltsgleichen § 2069 [X.], der der [X.](BayObLGZ [X.] 9, 391; [X.], 101, 103 f.; [X.], 272, 277; BayObLG NJW-RR 1991, 8, 9; [X.]. § 2269 [X.]. 41; [X.], 3. Aufl. § 2069 [X.]. 5, 27;[X.]/Kanzleiter, (1998) § 2269 [X.]. 16; [X.]/[X.], (1995)§ 2069 [X.]. 3). Das Recht in der [X.] hat sich insoweit auch nicht ab-weichend entwickelt. In der rechtswissenschaftlichen Literatur der [X.]wurde ebenfalls die Voraussetzung, daß der ausgefallene [X.] Nachkomme des Erblassers war, als erfüllt angesehen, wenn es [X.] einen Abkömmling nur eines Ehegatten handelte ([X.], [X.] -1988, 505, 506). Ausschlaggebend hi[X.] ist die Erwägung, daß [X.] es nicht von dem für sie unvorhersehbaren Zufall abhängigmachen wollen, wer von ihnen zuletzt verstirbt, ob auch diejenigen ihrerEnkel, die nur von einem Ehegatten abstammen, am gemeinsamen Ver-mögen als [X.] beteiligt werden (so schon BayObLGZ [X.] 9,391 und [X.] hat nach alledem die Miterbenstellung [X.] zu Unrecht verneint.4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil auch. Nachdem derzeitigen Sach- und Streitstand steht nicht fest, daß es aus ande-ren Rechtsgründen im Ergebnis - ganz oder teilweise - gleichwohl richtigist (§ 563 ZPO), daß also trotz der Erbberechtigung der Kläger zu 2) und3) ihre Klage ganz oder teilweise unbegründet ist. Vom [X.] erst noch geklärt werden, ob die Kläger zu 2) und 3) eine gegen-ständlich beschränkte Erbteilung begehren oder gemäß § 400 Abs. 3[X.] zum Nachlaß gehörende Forderungen geltend machen. Die von ih-nen erhobenen Ansprüche auf Herausgabe des Verkaufserlöses und [X.] sind auch nach dem [X.] als [X.] (vgl. Urteil des Obersten Gerichts vom 17. Februar 1984- 2 [X.] 4/84 - [X.] 5/84 S. 55, 57; zitiert bei [X.], Das [X.] im [X.] derehemaligen [X.] S. 214, in [X.], 100 Jahre [X.] - 100 Jahre[X.]).- 11 -Auch muß den Klägern zu 2) und 3) Gelegenheit gegeben werden, ihrenKlageantrag sachdienlich zu ändern.Dr. [X.] Prof. [X.] Dr. Schlichting Terno [X.]