Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2017, Az. 5 StR 338/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:151117U5STR338.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR
338/17

vom
15. November
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Totschlags u.a.

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Der 5.
Strafsenat des [X.]s hat in der Sitzung vom
15. Novem-ber
2017, an der teilgenommen haben:
[X.]

als Vorsitzender,

[X.] am [X.]
Dölp,

Prof. Dr. [X.],

Dr. Berger,
Prof. Dr. Mosbacher

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt
beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

P.

als Verteidiger,

Rechtsanwältin K.

,
Rechtsanwalt V.

als Vertreter
der Nebenkläger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger wird das Urteil des [X.] vom 28. Februar 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere als Schwurge-richt zuständige Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und drei Monaten verurteilt. Dagegen richten sich die auf die Sachrüge gestützte und vom [X.] vertretene Revision der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der Nebenkläger, mit denen die Verlet-zung formellen und materiellen Rechts geltend gemacht wird. Die Rechtsmittel, mit denen eine Verurteilung wegen Mordes statt wegen Totschlags angestrebt wird, haben mit der Sachrüge Erfolg; auf die mit den Revisionen der [X.] erhobene Verfahrensrüge kommt es daher nicht an.
I.
1. Das [X.] hat festgestellt:
Der
später getötete

S.

war
ein ehemaliger Freund,
der geschiedene Ehemann der Halbschwester und der Vater der Nichte des Ange-1
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klagten.
Dieser wollte ihn am 5.
Juni 2016 zur Rede stellen. Er hatte bei einem Besuch in seinem Elternhaus von einer Auseinandersetzung zwischen S.

und seiner Halbschwester im Rahmen eines schon länger andauernden Streits über das Sorge-
und Umgangsrecht für deren gemeinsame Tochter erfahren. Bei dieser Auseinandersetzung hatte S.

die Halbschwester des Angeklag-ten in Anwesenheit des Kindes bedroht und körperlich angegriffen. Zwischen dem Angeklagten und S.

war es schon in der Vergangenheit zu vielen
bei-derseits aggressiv und seitens
des Angeklagten
teilweise
auch körperlich ge-führten Streitigkeiten über den Umgang mit dem Kind gekommen. Obwohl ihm klar war, dass ein Zusammentreffen zu einer erneuten körperlichen Auseinan-dersetzung führen könnte, wollte der Angeklagte S.

aufsuchen und ihn [X.], seine Nichte und seine Halbschwester künftig in Ruhe zu lassen. Diese hatte indessen ihr Missfallen über eine Einmischung des Angeklagten erklärt. Um einem Konflikt mit ihr
zu vermeiden, entschied er sich, sein Vorhaben ge-genüber seiner Familie zu verschweigen.
Vor seiner Begegnung mit S.

bewaffnete er sich mit einer mit 15
Patronen geladenen halbautomatischen Pistole. Damit
wollte er sich sowohl vor möglichen Überfällen Dritter als auch gegen eventuelle Übergriffe des S.

schützen. Als er auf den leicht alkoholisierten S.

traf und äußerte, mit ihm reden zu wollen, willigte dieser in eine Aussprache ein. Sie verabrede-ten sich in der Nähe seiner Wohnung, die S.

zuvor noch kurz aufsuchte. Anschließend kehrte er mit einem Fahrrad zum Angeklagten zurück. Zwischen den beiden
entwickelte sich ein
mit Beschimpfungen geführter Streit, in dem S.

nicht
nachgab. Der Angeklagte drohte, ihn umzubringen, wenn er sein Verhalten gegenüber der Halbschwester und Nichte nicht ändere. Er zeigte dem neben ihm stehenden S.

die im Hosenbund mitgebrachte
Pistole und sagte, dass es sich um eine scharfe Waffe handele. S.

erkannte, dass ihn der Angeklagte mit der Pistole angreifen und schwer verletzen könnte. Dennoch 4
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lenkte er nicht einmal zum Schein ein, sondern tat so, als nehme
er die Dro-hung des Angeklagten
nicht ernst. Er wies das Ansinnen des von ihm als
s-sen Halbschwester wieder eine Partnerschaft eingehen, was den Angeklagten weiter aufbrachte. Außerdem
spielte S.

die von ihm als solche erkannte Bedrohung herunter, indem er die Waffe des Angeklagten als Gaspistole be-zeichnete.
Dann suchte er sich der bedrohlichen Situation zu entziehen. Er stieg unvermittelt
auf das Fahrrad und fuhr los, wobei er herablassend lachte. Der Angeklagte
entschloss sich in diesem Moment, S.

zu töten. Er zog die [X.] aus dem Hosenbund, lud sie durch und gab aus etwa fünf bis sieben Me-tern Entfernung in Tötungsabsicht zehn gezielte Schüsse ab, von denen sechs Oberkörper und Kopf des Opfers trafen und tödliche
Verletzungen herbeiführ-ten.
2. Das [X.] hat das Mordmerkmal der Heimtücke nicht als erfüllt angesehen. S.

sei nicht arglos gewesen, da er spätestens mit der Todes-drohung durch den Angeklagten noch vor dessen [X.] die Vorstellung verloren habe, vor einem Angriff des Angeklagten sicher zu sein. Er habe er-kannt, dass der bewaffnete und aggressiv gestimmte Angeklagte ihn ernsthaft angreifen und schwer verletzen könne, womit er auch konkret gerechnet habe. Dies folge aus seinen Wahrnehmungen in der betreffenden Situation und aus seinen schon zuvor gewonnen Kenntnissen über den Angeklagten. So habe er
aus den bisherigen in vergleichbarer Weise eskalierend verlaufenen Auseinan-dersetzungen mit dem Angeklagten gewusst, dass dieser besonders aggressiv agiert und zu gewaltsamen Übergriffen geneigt habe, wenn es um das Wohl der Halbschwester oder Nichte gegangen sei (UA S.
18).

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Darüber hinaus
habe es an dem erforderlichen Kausalzusammenhang gefehlt: Wehrlos sei das unbewaffnete Tatopfer nicht wegen einer etwaigen Arglosigkeit, sondern wegen seiner unterlegenen Verteidigungsmittel gegen-über dem bewaffneten
Angeklagten gewesen. Zumindest aber habe es dem Angeklagten an einem [X.]
gefehlt.
II.
Die
Revisionsführer beanstanden mit Recht, dass das [X.] die Voraussetzungen des [X.] der Heimtücke verneint hat und so zu einer Verurteilung (nur) wegen Totschlags gelangt ist.
1. Das [X.] ist zwar im rechtlichen
Ausgangspunkt zutreffend da-von ausgegangen, dass heimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung bei Beginn des mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs die Arg-
und Wehrlosig-keit des [X.] bewusst zur Tötung ausnutzt (vgl. [X.], Urteile vom 4.
Ju-li
1984

3 [X.], [X.]St 32, 382, 383 f.; vom 9.
Januar 1991

3 StR 205/90, NJW 1991, 1963; vom 29. April 2009

2
StR 470/08, NStZ
2009, 569). Wesentlich ist danach, dass der Mörder das sich keines er-heblichen Angriffs versehende, mithin arglose Opfer in einer hilflosen Lage überrascht und es dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu be-gegnen oder ihn wenigstens zu erschweren. Bei einem offen feindseligen [X.] ist erforderlich, dass dem Opfer wegen der kurzen Zeitspanne zwischen Erkennen der Gefahr und unmittelbarem Angriff keine Möglichkeit der Abwehr verblieben ist (st. Rspr. [X.], Urteile vom 4.
Juni 1991

5
StR 122/91, [X.]R StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 15;
vom 15.
September 2011

3 [X.], [X.], 35 und vom 25.
November 2015

1 [X.], [X.], 43, 44 mwN).

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2. Die Verneinung einer Arg-
und Wehrlosigkeit des hinterrücks erschos-senen [X.] lässt jedoch eine erschöpfende Beurteilung des Sachverhalts durch die [X.] vermissen, die den Indizwert einer Reihe von zu Ungunsten des Angeklagten sprechenden Umstände nicht in seine Erwä-gungen einbezogen hat.
a) Die [X.] hat sich insbesondere nicht näher damit auseinandergesetzt, dass das Opfer im [X.] an die verbalen Provokatio-nen
und noch während der laufenden Auseinandersetzung sein Fahrrad bestieg und

dem Angeklagten den Rücken zuwendend

losfuhr. Die hiermit verbun-dene Preisgabe von Verteidigungsmöglichkeiten ist ein gewichtiges Indiz für seine erhalten gebliebene Arglosigkeit (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Januar 2005

4 StR 491/04, [X.], 691, 692; MüKo-StGB/[X.], 2.
Aufl., §
211 Rn.
152). Auch der weitere äußere Geschehensablauf legt für den Zeitpunkt unmittelbar vor Abgabe der Schüsse durch den Angeklagten die Annahme na-he, dass sich das Opfer keines Angriffs mit der Waffe versah. So verwahrte der Angeklagte, als sich S.

von ihm abwandte, seine Pistole noch im [X.]. Das Streitgespräch und die Todesdrohungen des Angeklagten hatten sich auf ein zukünftiges Verhalten des S.

bezogen. Seine Einschätzung der Situation, als er aus der Schlagweite des Angeklagten herausfuhr, hatte S.

auch durch sein herablassendes Lachen zu erkennen gegeben.
Soweit das [X.] auf die Kenntnisse des S.

von zuvor bereits eskalierend verlaufenen Auseinandersetzungen mit dem Angeklagten abgestellt hat, ist dies nach dem für die Prüfung des [X.] der Heimtücke anzu-legenden rechtlichen Maßstab kein entscheidender Gesichtspunkt. Nach [X.] Rechtsprechung des [X.]s steht eine auf früheren Aggres-sionen und einer feindseligen Atmosphäre beruhende latente Angst des Opfers der Annahme von Arglosigkeit nicht entgegen, da es darauf ankommt, ob es 10
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gerade im Tatzeitpunkt mit Angriffen auf sein Leben gerechnet hat ([X.], [X.] vom 23.
August 2000

3
StR 234/00, [X.], 14; vom 30.
Au-gust
2012

4
StR 84/12, [X.], 337, 338 und vom 11. November 2015

5 [X.], [X.], 72, 73 mwN; vgl. allerdings zur Bedeutung von [X.] bei bisheriger Gewaltlosigkeit des [X.] [X.], Urteil vom 20.
Januar 2005

4 StR 491/04, [X.], 691, 692, und vom 11.
Dezem-ber
2012

5 StR 438/12, [X.], 232, 233). Ohnehin lassen sich die [X.] Begegnungen durchaus gegenteilig in Bezug
auf die im Moment der Tat bestehende innere Befindlichkeit des [X.] ausdeuten.
Denn S.

hatte sich

nach den Feststellungen einvernehmlich

auf eine Aussprache mit dem Angeklagten eingelassen. Er war in der Vergangenheit lediglich mit Körperein-satz ausgeführter Gewalttätigkeit ausgesetzt, derer es sich zuletzt 2015 durch eigene Faustschläge zu erwehren gewusst
hatte. Bei der einzigen früheren Auseinandersetzung, bei der der Angeklagte dem Opfer 2012 (mit einem Mes-ser) bewaffnet gegenübergetreten war, war es bei einer Bedrohung geblieben (UA S.
7).
b) Zu kurz greift auch die Erwägung zu einer fehlenden kausalen Ver-knüpfung von einer Arglosigkeit des [X.] mit dessen Wehrlosigkeit. S.

hatte sich unmittelbar vor den aus kurzer Distanz
abgegebenen Schüssen von dem zuvor neben ihm stehenden Angeklagten abgewandt. Es war ihm deshalb nicht mehr möglich, durch körperliche Abwehr zu versuchen, den Einsatz der kurz danach vom Angeklagten gezogenen Pistole zu verhindern. Diesen [X.] hat das
[X.] nicht erkennbar gewichtet. Zudem ist ihm bei seiner Beurteilung der Verteidigungsmöglichkeiten aus dem Blick geraten, dass der Angeklagte dem
ihm den Rücken zuwendenden
Opfer die Möglichkeit genom-men hatte, ihn verbal etwa durch Einlenken oder
Bitten von [X.] abzu-halten. Insofern kann für die Frage der Wehrlosigkeit von Bedeutung sein, ob der Angreifer bei Ausführung der Tat dem Opfer von Angesicht zu [X.]
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gegenübersteht oder der Tatbeginn vom Opfer nicht bemerkt wird. Dies gilt in besonderem Maße, wenn Täter und Opfer

wie hier

in einem engen persön-lichen Verhältnis zueinander stehen (vgl. [X.], Urteile vom 25.
Oktober 1984

4
StR 615/84, [X.], 216, und vom 9. September 2003

1 [X.], [X.], 79, 80; Beschlüsse vom 7.
April 1989

3
StR
83/89, [X.]R StGB §
211 Abs. 2 Heimtücke 8, und vom 19. Juni 2008

1
StR 217/08, NStZ
2009, 29, 30). Dass ein Versuch verbaler Einwirkung auf den Angeklagten von vornherein sinnlos gewesen sein könnte, ist den Feststellungen nicht
zu entnehmen und liegt auch nicht nahe.
Denn die Tötungsabsicht des Angeklag-ten war überhaupt erst aufgrund der verbalen Provokationen und der herablas-senden Haltung des [X.] entstanden.
c) Die vom [X.]

von seinem Ausgangspunkt folgerichtig

nicht näher begründete Annahme eines fehlenden [X.]s belegt das angefochtene Urteil auch in seinem Gesamtzusammenhang nicht. Sie drängte sich nach der hier gegebenen Sachlage auch nicht auf.
Für ein [X.] genügt es, wenn der Täter die Heimtü-cke begründenden Umstände nicht nur in einer äußerlichen Weise wahrge-nommen, sondern in dem Sinne in ihrer Bedeutung für die Tatbegehung erfasst hat, dass ihm bewusst geworden ist, einen durch seine Arglosigkeit gegenüber dem Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (st. Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 11. Dezember 2012

5
StR 438/12, [X.], 232, 233; vom 24. Sep-tember 2014

2 StR 160/14, NStZ
2015, 214 f.). Das [X.] kann bereits dem objektiven Bild des Geschehens entnommen werden, wenn dessen gedankliche Erfassung durch den Täter

wie bei Schüssen in den Rü-cken des Opfers

auf der Hand liegt ([X.], Beschluss vom 30. Juli 2013

2 StR 5/13, [X.], 709, 710). Das gilt in objektiv klaren Fällen bei einem psychisch normal disponierten Täter selbst dann, wenn er die Tat einer raschen 14
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Eingebung folgend begangen hat. Denn bei erhaltener Unrechtseinsicht ist die Fähigkeit des [X.], die [X.] in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einzuschätzen, im Regelfall nicht beeinträchtigt ([X.], Urteile vom 27. Februar 2008

2
StR 603/07, [X.], 510, 511, und vom 31. Juli 2014

4 [X.], [X.], 30, 31 mwN). Danach hindert nicht jede affektive Erregung oder heftige Gemütsbewegung einen Täter daran, die Bedeutung der Arg-
und Wehrlosigkeit des Opfers für die Tat zu erkennen. Allerdings kann die Spontaneität des [X.]es im Zusammenhang mit der Vorgeschichte der Tat und dem psychischen Zustand des [X.] ein [X.] dafür sein, dass ihm das [X.] fehlte.
Danach hätte die [X.] bei dieser vom Tatgericht zu bewertenden Tatfrage (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 2012

5 StR 438/12 aaO, und vom 20. August 2014

2
StR 605/13, [X.], 574, 575) beweiswürdigend die zur Frage der Schuldfähigkeit getroffenen [X.] eine forensisch relevante Persönlichkeitsstörung noch eine sonstige re-levante psychische

l-ständig vorhanden war und es bei ihm zu keinem Affekt-
oder Impulsdurchbruch kam (UA S.
20 f.).
3. Der aufgezeigte Mangel zwingt auch zur Aufhebung der für sich ge-nommen [X.] Verurteilung wegen des [X.] begangenen unerlaubten Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe.
III.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat unter Bezugnahme auf die Antragsschrift des [X.]s darauf hin, dass es bei erneuter Feststellung einer
den Feststellungen des angefochtenen Urteils entsprechen-16
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den
Motivlage des Angeklagten geboten erscheint, die
Voraussetzungen eines niedrigen Beweggrundes im Sinne des §
211 Abs.
2 StGB zu prüfen.
Das neue Tatgericht wird sich für den Fall einer gleichbleibenden Einlas-sung des Angeklagten, die den aufgehobenen Feststellungen des angefochte-nen Urteils im Wesentlichen zugrunde gelegen hat, eingehender mit ihrer Plau-sibilität zu befassen und dabei zu beachten haben, dass es weder im Hinblick auf den [X.] noch sonst geboten ist, zugunsten des Angeklagten von Annahmen auszugehen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkre-ten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (st. Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 23.
März 1995

4
StR 746/94, NJW 1995, 2300; vom 12. Dezember 2001

3
StR 303/01, [X.], 1057, 1059; vom 17. Juli 2014

4 [X.]; vom 10.
August 2016

2 [X.], und vom 25. Oktober 2016

5 [X.], [X.], 5, 6 mwN). Das Tatgericht darf daher entlastende Angaben
des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Er muss sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses entscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Oktober 2002

5 [X.], [X.]St 48, 52, 71; Beschluss vom 25.
April 2007

1 [X.], [X.]St 51, 324, 325; Urteile
vom 28. Janu-ar
2009

2 [X.], [X.], 285; vom 17. Juli 2014

4 [X.]).
Sander
Dölp
[X.]

Berger
Mosbacher

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