Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2017, Az. 4 StR 88/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:130917B4STR88.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 88/17

vom
13. September
2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Beihilfe zum Betrug
u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und der
Beschwerdeführer am 13.
September 2017
gemäß §
349 Abs.
2 [X.] beschlossen:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts Halle vom 20.
April 2016 werden verworfen. Jedoch wird der Tenor des vorbezeichneten Urteils dahin berichtigt, dass die Angeklagten der Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke und strafbaren [X.] schuldig sind.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Verwendung

urheberrechtlich ge-schützter Werke und strafbaren [X.] schuldig gesprochen. Die Angeklagte
C.

hat es zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und den
Angeklagten M.

zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Mo-
naten verurteilt. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg (§
349 Abs.
2 [X.]).
1
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3
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I.
1.
Nach den Feststellungen des [X.]s vertrieben die Angeklagten in der [X.] vom 6.
November 2012 bis zum 8.
April 2014 unter Führung des früheren Mitangeklagten

Ca.

in arbeitsteiligem Zusammenwirken ge-
fälschte Software-Komponenten als Originalprodukte der Firma [X.] (sog. Original Equipment Manufacturer-Software [OEM-Software])
für Windows-Anwendungen über einen geschäftsmäßig betriebenen Online-Handel unter verschiedenen Firmennamen.

Ca.

erhielt die gefälschte Software zum
einen auf DVDs aus der [X.], zum anderen bezog er nur die [X.] (sog. Produkt-Keys) für entsprechende Software-Bestandteile aus [X.], wo sie zuvor aus einem Werk des Unternehmens
[X.] auf nicht näher [X.]e Weise entwendet worden waren. Indem er diese unter Mitwirkung der Angeklagten über seinen Online-Handel bewarb und vertrieb, machte er sich die urheberrechtliche Rechtslage
zunutze, wonach
OEM-Software nicht nur mit einem zugehörigen Hardware-System an die jeweiligen [X.], sondern im Wege der sog. Zweitverwertung als gebrauchte [X.] auch unab-hängig von Hardware-Komponenten

zu deutlich geringeren Preisen

direkt an
PC-Nutzer veräußert werden kann. Die optische Gestaltung der von Ca.

mit Hilfe der beiden Angeklagten beworbenen Produkte vermittelte daher ent-sprechend dem zuvor gefassten Tatentschluss den für die Kaufentscheidung maßgeblichen Eindruck, es handele sich um [X.]
mit gängigen Produktbezeichnungen und Kennzeichen
der Firma [X.]. Tatsächlich han-delte es sich
jedoch um Fälschungen bzw. Plagiate, mit deren Einziehung auf Betreiben der Firma [X.] die Erwerber, die jeweils einen Kaufpreis von mindestens 19,90

Teilweise erfolgte nach Leistung der Vorkasse
auch gar
keine Lieferung, was ebenfalls vom [X.] umfasst war. Beide Angeklagten nahmen als Vertraute des [X.]
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4
-
ren Mitangeklagten Ca.

bei der Tatausführung Leitungsfunktionen wahr. Die
Angeklagte C.

organisierte, ausgestattet mit einer Generalvollmacht,
die
kaufmännischen Abläufe, der Angeklagte M.

war u.a. Ansprechpartner
für alle technischen Angelegenheiten.
2.
Das [X.] ist davon ausgegangen, dass im Tatzeitraum in [X.] 132.512
Fällen gefälschte
Software

DVDs und Produkt-Keys

an unterschiedliche Kunden veräußert wurde. Es hat die Strafverfolgung gemäß §
154a Abs.
2 [X.]
auf 26
Kunden bzw. Verkaufsfälle beschränkt,
die ausge-schiedenen Verkaufsfälle, bei denen es jeweils von
einem [X.] von 19,90

aber jeweils straferschwerend berücksichtigt.
II.
1.
Die Verfahrensrügen versagen.
Insoweit bemerkt der Senat in Ergänzung zu den
Ausführungen des [X.] in seinen [X.] vom 13. März 2017:
a)
Die von beiden Angeklagten gegen die Berufsrichter der [X.] gerichtete erhobene Rüge der Verletzung von §
338 Nr.
3 [X.] durch Zurück-weisung des Befangenheitsantrags im Zusammenhang mit der unterbliebenen Information der Verfahrensbeteiligten darüber, dass der frühere Mitangeklagte und Haupttäter

Ca.

von seiner ursprünglichen, geständigen Einlassung
abgerückt war,
ist zulässig erhoben (§
344 Abs.
2 Satz
2 [X.]). Der Darlegung von
Einzelheiten zum Zustandekommen der Verständigung mit dem früheren Mitangeklagten Ca.

in der [X.] bedurfte es insoweit nicht.
Unter Berücksichtigung der Zielrichtung der Rüge
ist für die revisionsgericht-liche Prüfung allein der Umstand von Belang, dass sich Ca.

durch Schreiben
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5
-
seines Verteidigers an die [X.] von seiner zunächst geständigen Ein-lassung noch während des Laufs der Hauptverhandlung gegen die Angeklagten distanziert hatte.
Die Rüge hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Mit Blick auf die dienst-lichen Stellungnahmen der Mitglieder der [X.], wonach über eine Ein-führung des Verteidigerschreibens des früheren Mitangeklagten Ca.

in die
Hauptverhandlung beraten, eine solche also ernsthaft in Betracht gezogen [X.], bestand aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten kein Anlass, an der [X.] [X.] zu zweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass den
Angeklagten das betreffende Schreiben willkürlich verschwiegen [X.], tragen die Beschwerdeführer selbst nicht vor.
b)
Die auf die Verletzung
der §§
261, 250 und §
249 Abs.
2 [X.] ge-stützte Rüge des Angeklagten M.

, wonach diesem eine Liste mit den für
das Selbstleseverfahren bestimmten Urkunden nicht ausgehändigt worden sei, genügt nicht den Anforderungen des §
344 Abs.
2 Satz
2 [X.].
Auf etwaige Fehler bei der Durchführung des [X.] kann

wie auch auf solche bei dessen Anordnung

eine
Verfahrensrüge nur dann gestützt werden, wenn zuvor ein Gerichtsbeschluss herbeigeführt wurde. Geht es, wie hier, um die vom Vorsitzenden zu bestimmende Art der Durchführung des Verfahrens nach §
249 Abs.
2 [X.], ist
eine solche Entscheidung
des er-kennenden Gerichts
gemäß §
238 Abs.
2 [X.] herbeizuführen ([X.], Be-schlüsse
vom 14.
Dezember 2010

1
StR
422/10, [X.], 458; vom 9.
No-vember 2017

1
StR
554/16). Dazu, dass aus diesem Grund ein Widerspruch erfolgte
bzw. ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt wurde,
fehlt der erforderliche Revisionsvortrag.
Dass keine Gelegenheit zur Kenntnisnahme der betreffenden Urkunden bestand, ergibt der Revisionsvortrag im Übrigen
nicht.
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6
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2.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der von der
Angeklagten C.

näher ausgeführten und vom Angeklagten M.

all-
gemein erhobenen Rüge der Verletzung sachlichen Rechts hat jedenfalls kei-nen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.
a)
Der Schuldspruch ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu bean-standen.
aa)
Das [X.] hat insbesondere die Anforderungen an die beweis-rechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums der Haupttat des Betruges (§
263 Abs.
1 StGB), zu der die Angeklagten Beihilfe geleistet haben,
nicht verkannt.
(1)
In den Urteilsgründen ist
grundsätzlich festzustellen und darzulegen, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die für eine Betrugsstrafbar-keit maßgebliche Verfügung trifft. Zwar ist es danach, insbesondere in komplex gelagerten Fällen,
regelmäßig erforderlich, die irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über ihr tatrelevantes
Vorstellungsbild
zu vernehmen (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Dezember 2002

3
StR
161/02, NJW 2003, 1198, 1199
f.). Nach der Rechtsprechung des [X.] gilt dies jedoch vor allem im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger
Geschäfte, die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, nicht ausnahmslos.
Liegen dem Tatvorwurf

wie im vorliegenden Fall

zahlreiche Einzelfälle zu Grunde, kann die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen; wenn deren Anga-ben das Vorliegen eines Irrtums (in den
sie betreffenden Fällen) belegen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen [X.] geschlossen werden (vgl. Senatsurteil vom 22.
Mai 2014

4
StR
430/13, NJW 2014, 2132, 2133
mwN).
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(2)
Gemessen daran beruht die auf die Vernehmung von drei Zeugen gestützte Überzeugung des [X.]s
von einem täuschungsbedingten Irr-tum sämtlicher Kunden, die Computersoftware von dem gesondert verfolgten Haupttäter Ca.

erwarben, auf einer noch tragfähigen Beweisgrundlage. Dem
Gesamtzusammenhang der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Aussage des [X.]

, den die [X.]

als
Kunden vernommen hat, ist zu entnehmen, dass dieser

irrtümlich

davon ausging, [X.] zu erwerben. Dabei hat es das [X.] indes nicht belassen. Ergänzend wird die Aussage eines weiteren Kunden, des [X.]

, herangezogen, der die Software nach dem Kauf auf Echtheit
überprüfen ließ, da er (nachträglich) befürchtete, er habe eine Fälschung er-worben. Dass durch die Beschaffenheit der Software die Eigenschaft eines Ori-ginalprodukts vorgetäuscht werden sollte, konnte die [X.] ferner auf die Angaben des Zollbeamten H.

stützen, der
einen zielgerichteten Test-
kauf über den von den
Angeklagten zusammen mit dem gesondert verfolgten

Ca.

betriebenen Online-Handel tätigte. Die vernommenen Zeugen ge-
hörten zwar sämtlich nicht zu den
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Kunden, auf die der Gegenstand der
Urteilsfindung beschränkt
worden ist; aus Rechtsgründen mindert dies aber nicht
deren Bedeutung für die Beweiswürdigung
insgesamt.
Auch unter Berück-sichtigung der Vielzahl der Verkaufsfälle hat das [X.] dem
aus §
261 [X.] folgenden
Erfordernis, sich eine objektive Grundlage für seine Überzeu-gungsbildung zu verschaffen und diese im Urteil darzulegen, noch hinreichend genügt.
bb)
Auch hinsichtlich der vom [X.] angenommenen (tateinheitli-chen) Beihilfe zur unerlaubten Verwertung
urheberrechtlich geschützter Werke (§
106 Abs.
1 [X.])
hält der Schuldspruch im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.
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(1)
Der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke im Sinne des §
106 Abs.
1 [X.]
wird jedenfalls in der [X.] schon allein von den Feststellungen zu den an die Kunden veräußerten gefälschten DVDs getragen.
(2)
Da der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung danach schon mit Blick auf die veräußerten DVDs keinen durchgreifenden Bedenken begeg-net, kann
der Senat offen lassen,
ob der Tatbestand der unerlaubten Verwer-tung im Sinne des §
106 Abs.
1 [X.] in den Tatvarianten des [X.] bzw. des Vervielfältigens durch den
Haupttäter

Ca.

auch in den Fällen erfüllt
ist, in denen den

getäuschten

Kunden lediglich ein Produktschlüssel über-sandt wurde, der
es diesen ermöglichte, die betreffende Software aus dem [X.], ohne dass ein anschließender Download festgestellt worden ist.
Nach der insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des [X.] greift der Kunde bei einer derartigen Fallgestaltung regelmäßig erst durch den Download in das Vervielfältigungsrecht des Rechteinhabers ein
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 19.
März 2015

I
ZR
4/14, NJW 2015, 3576, 3578). Ob schon die

hier festgestellte

bloße Gestattung der Vervielfältigung durch Überlassen des Produktschlüssels für sich genommen die Tatbestandsvoraus-setzungen des §
106 Abs.
1 [X.] erfüllt, ist danach zweifelhaft.
cc)
Gegen die Annahme des
[X.]s, auch
die Voraussetzungen einer strafbaren [X.] im Sinne von §
143 Abs.
1 Nr.
1 i.V.m. §
14 Abs.
2 Nr.
2 MarkenG seien erfüllt, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nichts
zl-n-verkehrbringen der Produktschlüssel als markenrechtlichen Verstoß im Sinne der §§
14 Abs.
2 Nr.
1 bzw. Nr.
2 und Nr.
3, Abs.
5 und 6, 19 Abs.
1 und 3
16
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-
MarkenG (vgl. dazu [X.], [X.], 136, 137), beschwert die Angeklagten nicht.
b)
Die sachlich-rechtliche Nachprüfung der Strafaussprüche
ergibt eben-falls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum
Nachteil der Angeklagten.
aa)
Da das [X.] sämtliche Veräußerungsfälle
rechtsfehlerfrei un-ter dem Gesichtspunkt des Betruges und der strafbaren [X.] gewürdigt hat und die weit überwiegende Zahl
dieser Fälle (Veräußerung der DVDs)
die rechtliche Bewertung der Haupttat als unerlaubte Verwertung
urhe-berrechtlich geschützter Werke tragen, kann der Senat ausschließen, dass die [X.] unter Berücksichtigung des hinsichtlich der Fälle des Verkaufs von [X.] möglicherweise geringeren Schuldumfangs gegen die Ange-klagten als Gehilfen des gesondert verfolgten [X.]

Ca.

niedrige-
re Strafen verhängt hätte.
bb)
Dass
das [X.] bei der Zumessung der Strafen maßgeblich stellt hat, begegnet auch unter Berück-sichtigung der
vorgenommenen
Verfahrensbeschränkung keinen durchgreifen-den rechtlichen Bedenken.
Zwar kann im Fall eines hohen Gesamtschadens, der sich aus einer sehr großen Zahl von Kleinschäden zusammensetzt, die Möglichkeit einer Beschränkung des [X.]s nach §§
154, 154a [X.] mit Blick auf die rechtsfehlerfreie Erfassung des Schuldumfangs beschränkt sein, wenn keine Taten mit höheren Einzelschäden vorliegen (vgl. [X.], [X.] vom 6.
Februar 2013

1
StR
263/12, NJW 2013, 1545, 1546).
Eine nähere Bestimmung der Grenzen, die dem Tatrichter bei einer derartigen ndes vorliegenden Falles indes nicht vorzunehmen. Die
Erwägung zum Nachteil der Angeklagten, es sei ein hoher Gesamtschaden entstanden,
wird
jedenfalls 19
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10
-
in einer Gesamtschau des Schadensumfangs in den ausgeurteilten und den gemäß §
154a Abs.
2 [X.] ausgeschiedenen Fällen
von den Feststellungen getragen. Schon bei den Fällen, die Gegenstand der Verurteilung sind, hat die [X.]
zwei für sich genommen hohe [X.] in Höhe von jeweils über 4.000

festgestellt; auch der Gesamtschaden in Höhe von über 10.000

nicht unerheblich. Die [X.] belegen in ihrem Gesamtzusammenhang, dass dem [X.] das Gewicht und der jeweilige Schuldumfang des ausgeschiedenen und des ausgeurteilten Verfah-rensstoffs nicht aus dem Blick geraten ist; ein Wertungsfehler ist daher auch insoweit nicht zu besorgen.
cc)
Auch die strafschärfende Berücksichtigung der gemäß §
154a Abs.
2 [X.] ausgeschiedenen Verkaufsfälle hält rechtlicher Nachprüfung stand.
(1)
Die Berücksichtigung von nach §§
154, 154a [X.] eingestellten bzw.
ausgeschiedenen Taten ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs zulässig, wenn diese prozessordnungsgemäß so bestimmt [X.] sind, dass sie ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt nach bewertet werden können und eine Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftaten ausgeschlossen werden kann ([X.], Beschlüsse vom 20.
August 2014

3
StR 315/14, [X.], 552; vom 18.
März 2015

2
StR
54/15, [X.]R StGB §
46 Abs.
2 Vorleben
33; vgl. auch [X.], Beschluss vom 19.
November 2013

4
StR
448/13, NJW 2014, 645
f.). Diesen Anforderungen genügt das ange-fochtene Urteil.
(2)
Das [X.] hat sich rechtsfehlerfrei die hinreichende Überzeu-gung auch von den nach §
154a Abs.
2 [X.] ausgeschiedenen Verkaufsfällen verschafft
und diese in den Urteilsgründen hinreichend dargelegt. Der ausge-schiedene [X.] war ausweislich der Urteilsgründe Gegenstand der 22
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Hauptverhandlung, die Verteidigungsmöglichkeiten der Angeklagten mithin ge-wahrt. Die Zahl der betreffenden Einzelfälle ist dabei ebenso festgestellt wie der Tatzeitraum, die jeweils genutzten Online-Firmen sowie die Zahl der getäusch-ten Kunden.
Entsprechendes gilt für die Feststellung der Schadenshöhe. In Fällen
einer Tatserie ist es, insbesondere bei [X.], zur Bestimmung des Schuldumfangs zulässig, unter Beachtung des Zweifelssatzes eine Schätzung vorzunehmen ([X.], Urteile vom 6.
Dezember 1994

5
StR
305/94, [X.]St 40, 374, 377; vom 11.
August 2010

1
StR
199/10). Durch die Annahme des [X.]s, jedem Erwerber sei hier ein [X.] von 19,90

t-standen, werden die Angeklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt be-schwert.
Auch das [X.] der Angeklagten wurde gewahrt. Die gemäß §
154a Abs.
2 [X.] ausgeschiedenen Fälle waren Gegenstand der Beweisaufnahme; auf die strafschärfende Berücksichtigung dieses Teils des [X.]s wurden die Angeklagten von der [X.] hingewiesen.
dd)
Die Verfahrensbeschränkung nach §
154a Abs.
2 [X.] wirkt sich
auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft auf die verhängten Strafen
aus, weil das [X.] in den gemäß §
154a Abs.
2 [X.] ausgeschiedenen Verkaufsfäl-len jeweils
von einem [X.] von 19,90

es inso-weit aber an den gemäß §
248a StGB erforderlichen Verfahrensvoraussetzun-gen fehlen würde. Zum einen handelt es sich bei dem vom [X.] heran-gezogenen Betrag von 19,90

für jeden einzelnen Verkaufsfall um eine Min-destannahme;
aus den
Urteilsfeststellungen ergibt sich, dass die [X.] in einer erheblichen Zahl der Fälle überschritten wurde. Zum ande-ren können Taten, deren Verfolgung ein Verfahrenshindernis entgegensteht,
straferschwerend berücksichtigt werden,
wenn auch mit geringerem Gewicht 25
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(st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 22.
Februar 2001

4
StR
421/00, NJW 2001, 1874, 1876; Beschluss vom 23.
August 2016

2
StR
124/16, JurionRS 2016, 26140).
III.
Die Berichtigung der Urteilsformel war geboten, weil dem [X.] ein offensichtliches Fassungsversehen unterlaufen ist.
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Bender
Quentin
27