Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2011, Az. VII ZR 161/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 161/10
Verkündet am:

5. Mai 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] §§ 308 Nr. 7 Buchst. a, 309 Nr. 5 Buchst. b
a)
Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel, die die Höhe der Vergütung des Unternehmers nach §
649 Satz
2 [X.] bei vorzeitiger [X.] mit einer Pauschale regelt, ist §
308 Nr.
7a [X.] in entsprechender Anwen-dung. Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist auch §
309 Nr.
5b [X.] entsprechend anzuwenden (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 1996 -
VII
ZR
250/94, [X.], 156 = [X.] 1997, 36).
b)
Ist dem Besteller durch eine solche Klausel der Nachweis gestattet, dass die dem [X.] nach § 649 [X.] zustehende Vergütung wesentlich niedriger ist als die [X.], so kommt dadurch hinreichend klar und den Anforderungen des Gesetzes genügend zum Ausdruck, dass auch der Nachweis gestattet ist, dem Auftragnehmer stehe über-haupt keine Vergütung zu.
c)
Eine Klausel, die den entgangenen Gewinn und die bis zur Kündigung getätigten [X.] pauschaliert, hält einer Überprüfung anhand des §
308 Nr.
7a [X.] nur stand, wenn sie sich im Rahmen der gemäß § 649 Satz 2 [X.] typischerweise zu beanspru-chenden Vergütung hält. Werden mit der Pauschale 15
% des vereinbarten [X.] geltend gemacht, sind für die Angemessenheitskontrolle dazu konkrete tatsächliche Fest-stellungen zu treffen.

[X.], Urteil vom 5. Mai 2011 -
VII ZR 161/10 -
OLG Koblenz

[X.]

-
2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.
April
2011 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
[X.], den [X.] [X.], die [X.]in [X.], den [X.] [X.] und den [X.] Prof.
Leupertz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 28.
Mai 2010 aufgehoben.
Das Verfahren wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten eine pauschalierte Vergütung nach freier Kündigung eines Vertrags über die Erstellung eines Ausbauhauses sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Die Parteien schlossen
2007 einen "Hausvertrag"
über die Erstellung ei-nes Ausbauhauses zum Gesamtpreis von 93.529

.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthalten in §
8 Nr.
1 folgende Bestimmung:
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3
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3
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"Kündigt der Bauherr nach §
649 [X.] den Vertrag, ohne dass das Unternehmen dies zu vertreten hat, stehen dem Unternehmen die in §
649 [X.] geregelten Ansprüche zu. Statt der sich aus §
649 [X.] ergebenden Ansprüche kann das Unternehmen für ihre Auf-wendungen und den entgangenen Gewinn einen Pauschalbetrag in Höhe von 15
% des Gesamtpreises gemäß §
1 Abs.
2 geltend machen. Dieser pauschalierte Anspruch steht dem Unternehmen nicht zu, wenn der Bauherr nachweist, dass der nach §
649 [X.] dem Unternehmen zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale ist."
Die Beklagten erklärten mit Schreiben vom 9.
Januar
2008, vom Vertrag zurücktreten zu wollen und forderten eine Bestätigung ihrer Kündigung.
Die Klägerin, die noch keine werkvertraglichen Leistungen erbracht hat, bean-sprucht gemäß §
8 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Pauschal-betrag von 15
% in Höhe von 14.029,35

An-waltskosten in Höhe von 755,80

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß als Gesamtschuldner verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.
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I.
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagten das Vertrags-verhältnis mit der Klägerin nicht durch Rücktritt, sondern durch Kündigung be-endet haben. Damit stehe der Klägerin die geltend gemachte [X.] gemäß §
8 Nr.
1 Abs.
2 des Hausvertrags zu. Diese [X.] halte einer Inhaltskontrolle nach §§
307
ff. [X.] stand. Die Klausel [X.] den sich aus einer analogen Anwendung des §
309 Nr.
5b [X.] ergebenden Anforderungen gerecht. Sie gestatte dem Bauherrn ausdrücklich den Nachweis, dass der nach §
649 [X.] dem Unternehmer zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale
sei. Eines ausdrücklichen Hinweises, dass auch der Nachweis gestattet sei, ein Anspruch sei überhaupt nicht entstanden, bedürfe es nicht, da dies bereits aus der verwendeten Formulierung ersichtlich sei. Die Pauschalierungsklausel gewähre auch keine unangemessen hohe Vergütung. Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit sei, was ohne die Klausel vom Bau-herrn geschuldet wäre. Bei Abrechnung nach §
649 [X.] sei neben den bereits geleisteten Personal-
und Sachkosten auch der kalkulierte Gewinn zu erstatten. Die Pauschalierung dieser Kosten mit 15
% des Gesamtpreises erscheine nicht unangemessen.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskos-ten sei aus [X.] begründet.

II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1.
Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagten nicht wirksam vom Vertrag mit der Klägerin zurückgetreten sind, 7
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sondern das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 9.
Januar
2008 durch freie Kündigung
beendet haben, so dass §
8 der [X.] der Klägerin Anwendung findet. Davon geht auch die Revision aus.
2. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, §
8 halte einer Inhaltskon-trolle nach §
309 Nr.
5 [X.] nicht stand. Die Klausel sehe keinen ausdrückli-chen Nachweis vor, dass eine Vergütung überhaupt nicht geschuldet sei. [X.] hinaus sei sie mit der Wertung des §
649 Satz
3 [X.] nicht vereinbar.
a) Auf [X.] nach einem gekündigten Werkvertrag, die die Höhe der
Vergütung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regeln, findet §
308 Nr.
7a
[X.] Anwendung. Das gilt auch für Vergütungsklauseln, die die dem Un-ternehmer nach §
649 Satz
2 [X.] zustehende Vergütung
pauschalieren. Zwar betrifft §
308 Nr.
7a [X.] nach seinem Wortlaut allein Vergütungsregelungen für erbrachte Leistungen,
während der Unternehmer nach §
649 Satz
2 [X.] eine Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen berechnen kann. Es besteht aber sachlich kein Unterschied zwischen einer unangemessen hohen Vergü-tung für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen, so dass die [X.] Anwendung des §
308 Nr.
7a [X.] gerechtfertigt ist (vgl. [X.], Urteil vom 10.
März
1983 -
VII
ZR
301/82, [X.], 261 = [X.] 1983, 125; Urteil vom 8.
November
1984 -
VII
ZR
256/83, [X.], 79 = [X.] 1985, 81; [X.], [X.], 1636). Wegen der vergleichbaren Interessenlage findet allerdings auch §
309 Nr.
5b [X.] entsprechende Anwendung (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober
1996 -
VII
ZR
250/94, [X.], 156, 158 = [X.] 1997, 36 m.w.N.). Dem Vertragspartner des Verwenders muss ausdrücklich der [X.] gestattet werden, dem Unternehmer stehe nach §
649 Satz
2 [X.] über-haupt keine oder eine wesentlich niedrigere Vergütung zu als die Pauschale.
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-
b) Dem wird die Klausel unter §
8 Nr.
1 der Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen der Klägerin gerecht. Der [X.] hat bereits entschie-den, dass die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht deshalb unwirksam ist, weil dem [X.] des Verwenders ausdrücklich nur der Nachweis eines wesentlich geringeren Schadens eingeräumt wird. Mit einer solchen Klausel wird [X.] klar und den Anforderungen des Gesetzes genügend zum Ausdruck ge-bracht, dass auch der Nachweis
gestattet ist, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden. Denn der im [X.] enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit des Gegenbeweises macht auch einem rechtsunkundigen Vertragspartner ohne weiteres deutlich, dass darin die Möglichkeit des Nachweises, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden, eingeschlossen ist
([X.], Urteil vom 14.
April
2010 -
VIII
ZR
123/09, [X.]Z 185, 178). Gleiches hat bei der entsprechenden An-wendung der
§§
308 Nr.
7a, 309 Nr.
5b [X.] für die Vereinbarung einer pau-schalen Vergütung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zu gelten. Auch hier reicht es aus, wenn dem Vertragspartner der Nachweis gestattet ist, dass der dem Verwender nach §
649 [X.] zustehende Betrag wesentlich geringer ist als die Pauschale. Der gegenteiligen Auffassung des [X.] ([X.] 2009, 103, 107) ist daher nicht zu folgen.
c) Der Senat kann auch nicht der Auffassung der Revision folgen, die Höhe der Pauschale weiche von der Wertung des
§
649 Satz
3 [X.] ab. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, dass dem Unternehmer 5
% der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zu-stehen. Diese Regelung ist, wie die Beklagten nicht verkennen, auf den Vertrag zwischen den Parteien, der im Jahre 2007 geschlossen worden ist, nicht an-wendbar. Denn §
649
Satz
3
[X.] ist in der seit dem Inkrafttreten des Forde-rungssicherungsgesetzes am 1.
Januar
2009 geltenden Fassung nur auf 13
14
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7
-
Schuldverhältnisse anzuwenden, die nach diesem Tag entstanden sind, Art.
229
§
19 Abs.
1 EG[X.].
Die Erwägung der Revision, die Wertung des Gesetzgebers müsse be-reits auf zuvor geschlossene Verträge Anwendung finden, greift schon deshalb nicht durch, weil das Gesetz keine Regelung enthält, die einer Vereinbarung der Parteien über eine 5
% überschreitende, angemessene Pauschalierung der dem Unternehmer nach §
649 Satz
2 [X.] zustehenden Vergütung entgegen-steht. Der Gesetzgeber hat mit §
649 Satz
3 [X.] eine Erleichterung für die [X.] Darlegungslast der Unternehmer schaffen wollen, die sich nach seiner Auffassung größten Schwierigkeiten ausgesetzt sahen, einen
nach Kündigung verbleibenden Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen durchzuset-zen. Danach kann der Unternehmer 5
% der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung auch ohne eine Abrechnung des [X.] geltend machen. Der Besteller kann den Nachweis einer höheren Er-sparnis führen (BT-Drucks.
16/511 S.
17
f.). Dem Gesetz und auch seiner Ent-stehungsgeschichte lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber ein gesetzliches Leitbild für [X.] der Ver-tragsparteien schaffen und damit bewirken wollte, dass der Unternehmer stets konkret abrechnen muss, wenn er eine Vergütung geltend macht, die die ge-setzliche Pauschale übersteigt (so aber [X.] in:
ibr-online-Kommentar [X.], Stand 16. Juli 2010, § 649
[X.]
Rn.
129). Dem steht schon die gesetzgeberische Absicht entgegen, die Durchsetzung des Anspruchs zu er-leichtern. Die Absicht, bisher übliche und auch in der Rechtsprechung gebilligte [X.] beschränken zu
wollen, ist nicht erkennbar. Den Maß-stab für [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gibt §
308 Abs.
7a [X.] vor. Danach kommt es darauf an, ob die pauschalierte [X.] unangemessen hoch ist. Die Unangemessenheit wird nicht durch die Überschreitung der in §
649 Satz
3 [X.] geregelten Pauschale indiziert (so 15
-
8
-
auch G. Christensen in: [X.]/[X.]/[X.],
AGB-Recht, 11.
Aufl., Teil
2 (7) Rn.
6).
3. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten jedoch keine ausrei-chende Grundlage dafür, dass sich die in §
8 Nr.
1 geregelte Vergütung von 15
% in den Grenzen sachgerechter Pauschalierung hält.
a) Das Berufungsgericht stellt im Ausgangspunkt zutreffend fest, dass Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der vereinbarten Pauschale ist, was ohne die Klausel vom Besteller
nach dem Gesetz typischerweise geschuldet wäre (vgl. [X.], Urteil vom 27.
April
2006 -
VII
ZR
175/05, [X.], 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = [X.] 2006, 557; Urteil vom 3.
Februar
2005 -
III
ZR
268/04, NJW-RR 2005, 642; Urteil vom 29.
Mai
1991 -
IV
ZR
187/90, NJW 1991, 2763; Urteil vom 8.
November
1984 -
VII
ZR
256/83, [X.], 79, 82 = [X.] 1985, 81). Bei einer Kündigung nach §
649 Satz
1 [X.] kann der Unternehmer gemäß Satz
2 dieser Vorschrift grundsätzlich die vereinbarte [X.] verlangen, muss sich aber die ersparten Aufwendungen sowie einen etwaigen anderweitigen oder böswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen. Für die Entscheidung, ob sich die pauschalierte Vergütung im Rahmen des nach dem [X.] hält,
kommt es nicht auf die besonderen Um-stände des Einzelfalls an, sondern auf die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Verträge ([X.], Urteil vom 10.
Oktober
1996 -
VII
ZR
250/94, [X.], 156, 158 = [X.] 1997, 36; Urteil vom 23.
März
1995 -
VII
ZR 228/93, [X.], 546 = [X.] 1995, 199; Urteil vom 8.
November
1984 -
VII
ZR
256/83, [X.], 79 = [X.] 1985, 81).
b) Den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ([X.], Beschluss vom 1.
März
2004 -
13
W
320/04; [X.], Beschluss vom 20.
Januar
2009 -
8
U
49/08) las-16
17
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9
-
sen sich tatsächliche Feststellungen, die die Pauschale in der geltend gemach-ten Höhe als berechtigt erscheinen ließen, nicht entnehmen. Eine feste Grenze, von der ab ein bestimmter Prozentsatz als eine im Sinne des §
308 Nr.
7a [X.] nicht mehr angemessene Pauschale anzusehen ist, wenn der Vertrag vor [X.] werkvertraglicher Leistungen gekündigt wird, hat der [X.] für Verträge über ein Ausbauhaus nicht festgelegt. Der Senat hat bei [X.] in einem solchen Fall 5
% der Auftragssumme als ohne weiteres hinnehmbar angesehen ([X.], Urteil vom 10.
März
1983 -
VII
ZR 302/82, [X.]Z 87, 112, 120
f.). Er hat auch eine Pauschale von 10
% nicht beanstandet ([X.], Urteil vom 27.
April
2006 -
VII
ZR
175/05, [X.], 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = [X.] 2006, 557). Die Zulässigkeit einer Pauschale von 18
% der vereinbarten Vergütung hat er ohne abschließende Entscheidung zu diesem Punkt als äußerst zweifelhaft bezeichnet ([X.], Urteil vom 8.
November
1984 -
VII
ZR
256/83, [X.], 79, 82 = [X.] 1985, 81).
c) Dies beruht auf einer
unter Berücksichtigung des [X.] und der veröffentlichten Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur ge-troffenen Einschätzung.
Eine solche Einschätzung ist mangels entsprechender Feststellungen bei der hier zu beurteilenden Klausel nicht möglich.
Die Pau-schale kann nach der vertraglichen Vereinbarung auch dann verlangt werden, wenn die Klägerin -
wie hier
-
noch keinerlei werkvertragliche Leistungen er-bracht hat, ihr sachlicher und personeller Aufwand daher am geringsten war. Die Pauschalierungsklausel hält
einer Überprüfung anhand des §
308 Nr.
7a [X.] daher nur stand, wenn sie sich auch in einem solchen Fall im Rahmen der gemäß § 649 Satz 2 [X.] typischerweise zu beanspruchenden Vergütung hält. Die von der Klägerin geltend gemachte Pauschale von 15
% des [X.] beläuft sich auf 17,85
% des [X.]. Von diesem Betrag ist gemäß § 649 [X.] bei der Berechnung des Vergütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistun-gen auszugehen ([X.], Urteil vom 22.
November
2007 -
VII
ZR
83/05, [X.]Z 19
-
10
-
174, 267). Die Pauschale erreicht einen Grenzbereich, der ohne Kenntnis der nach Kündigung eines Hausvertrags typischerweise anfallenden Vergütung nicht mehr ohne weiteres als noch angemessen oder schon unangemessen beurteilt werden kann. Das Berufungsgericht hat dazu weder konkrete Feststel-lungen getroffen
noch auf Erfahrungswerte aus der Baupraxis abgestellt. Die von ihm angenommene Angemessenheit der Pauschalierungsklausel hat daher im Tatsächlichen
keine hinreichende Grundlage.

III.
Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das [X.] war daher aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
[X.]
Kuffer
[X.]

[X.]

Leupertz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.07.2009 -
5 O 94/09 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 27.08.2010 -
8 [X.] -

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