Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.08.2011, Az. XII ZB 153/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 153/10

vom

3. August 2011

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 127 a; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 1
a)
Ein Anspruch auf Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs nach §
127
a BGB besteht lediglich insoweit, als die Prozessparteien den Streitgegenstand des [X.] teilweise oder abschließend regeln.

b)
Soweit die Einigung der Parteien darüber hinausgeht, aber noch in einem inneren Zusammenhang mit dem Streitgegenstand steht, liegt es im pflichtgemäßen Er-messen des Gerichts, ob und in welchem Umfang es die Einigung als gerichtli-chen Vergleich im Sinne von §
127
a BGB protokolliert.

[X.], Beschluss vom 3. August 2011 -
XII ZB 153/10 -
OLG [X.]

AG [X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 3.
August 2011
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne und [X.], Dr.
Klinkhammer,
Schilling und Dr.
Günter
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2.
Familien-senats des [X.] vom 29.
März 2010 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewie-sen.
[X.]: bis 300

Gründe:
I.
Der Antragsteller begehrt die gerichtliche Protokollierung einer [X.]serklärung im Rahmen eines Scheidungsfolgenvergleichs.
Im Rahmen ihres [X.]s legten die Parteien den Entwurf einer Scheidungsfolgenvereinbarung vom 3.
Dezember 2009 vor, in der ihre Einigung über die Vermögensauseinandersetzung, Unterhaltsansprüche und die Kosten des Scheidungsverfahrens niedergelegt war. Im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung wurde auf eine Anlage Bezug genommen, in der die Antragsgegnerin ihre ideelle Hälfte an einem gemeinsamen Grundstück gegen Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten und Zahlung eines Betrages in Höhe von 25.000

uf
den Antragsteller übertrug. Zum Vollzug dieser [X.] sah die Anlage folgende Regelung vor:
1
2
-
3
-
"§
6
Bewilligung/Auflassung
1.
Die Parteien bewilligen die Löschung sämtlicher im Grundbuch eingetragener Rechte, soweit sie nicht übernommen werden.
2.
Die Parteien
sind sich darüber einig, dass das Eigentum gemäß §
2 dieser Anlage auf den Antragsteller übergeht. Sie bewilli-gen, die Rechtsänderung im Grundbuch einzutragen."
Auf den Hinweis des Gerichts, dass es nicht beabsichtige, die Grund-stücksübertragung zu protokollieren, legten die Parteien im Verhandlungstermin eine neue Scheidungsfolgenvereinbarung vom 11.
Dezember 2009 vor, die sich in §
6 der Anlage vom ursprünglichen Entwurf wie folgt unterschied:
"§
6
Bewilligung/Auflassung
Die
Parteien verpflichten sich, umgehend die Auflassung vor ei-nem Notar zu erklären."
Im Verhandlungstermin lehnte das Amtsgericht die beantragte
Protokol-lierung der ursprünglichen Vereinbarung vom 3.
Dezember 2009 ab. Daraufhin schlossen die Parteien die Scheidungsfolgenvereinbarung entsprechend dem Entwurf vom 11.
Dezember 2009, die
als Anlage zum Protokoll genommen
wurde.
Am Schluss der Verhandlung wurde ein Scheidungsverbundurteil ver-kündet. Die Parteien verzichteten übereinstimmend auf Rechtsmittel mit Aus-nahme des Beschwerderechts gegen die unterbliebene Protokollierung des ur-3
4
5
-
4
-
sprünglichen Vergleichs, auf Anschlussrechtsmittel und auf Rechte aus §
629
c ZPO. Das [X.] hat die Beschwerde des Antragstellers gegen die Ablehnung einer
Protokollierung des ursprünglichen Vergleichs zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. [X.] die Zurückweisung der Beschwerde richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.
Für das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3.
November 2010 -
XII
ZB
179/10
-
FamRZ 2011, 100).
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Ablehnung einer Protokol-lierung des ursprünglich vorgesehenen Vergleichs mit [X.] hinsichtlich der ideellen Grundstückshälfte
durch das Amtsgericht und die Zu-rückweisung der dagegen gerichteten Beschwerde durch das Oberlandesge-richt ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
1. Einer Protokollierung der Scheidungsfolgenvereinbarung als gerichtli-chem Vergleich im Sinne des §
127
a BGB steht allerdings
nicht entgegen, dass der Inhalt der Vereinbarung über den Streitgegenstand des [X.] hinausgeht und das [X.] bereits rechtskräftig abgeschlossen ist.
a) Zwar setzt ein gerichtlicher Vergleich als Vollstreckungstitel im Sinne der §§
127
a BGB, 794 Abs.
1 Nr.
1 ZPO ein anhängiges gerichtliches Verfah-ren voraus, in dessen Zusammenhang der Vergleich geschlossen wird ([X.]Z 6
7
8
9
-
5
-
15, 190, 195
ff.; [X.]/[X.] BGB 12.
Aufl. §
127
a Rn.
2). Der Inhalt des [X.] ist allerdings nicht auf den Streitgegenstand des anhängi-gen Verfahrens beschränkt. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr, dass ein über den Streitgegenstand hinausgehender Inhalt in einem inneren Zusammenhang mit dem Rechtsstreit steht ([X.]Z 142, 84, 90
f.; 84, 333, 335
f.; 35, 309, 316 und 14, 381, 387; vgl. auch [X.], 183, 188
f.).
Hier bilden die in die Scheidungsfolgenvereinbarung aufgenommene Verpflichtung zur Übertragung des ideellen Miteigentumsanteils an dem ge-meinsamen Grundstück und die zur Erfüllung ursprünglich vorgesehene [X.] zwar keine Folgesache
im Sinne des §
623 Abs.
2 [X.], die im Schei-dungsverbundverfahren geltend gemacht werden könnte. Die [X.] steht aber
in engem Zusammenhang mit der Vermögensauseinander-setzung zwischen den
geschiedenen Ehegatten und dem Zugewinnausgleich als Scheidungsfolgesache.
Als Inhalt eines gerichtlichen Vergleichs im Schei-dungsverbundverfahren ist sie deswegen grundsätzlich zulässig.
b) Ein gerichtlich protokollierter Vergleich bildet allerdings keinen Voll-streckungstitel im Sinne des §
794 Abs.
1 Nr.
1 ZPO, wenn die Parteien den Entwurf
im [X.] erst nach Rechtskraft des [X.] vorgelegt hatten
([X.]Z 15, 190, 195
ff.). Dann fehlt es be-reits an einem Rechtsschutzbedürfnis der Parteien an einer späteren
Protokol-lierung dieses Vergleichs
(vgl. [X.]/[X.] BGB [2004] §
127
a Rn.
11 ff.; [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
127
a Rn.
5). Anders ist die Rechtslage
nur dann
zu beurteilen, wenn die Parteien den Inhalt des Vergleichs schon vor dem rechtskräftigen
Abschluss des [X.]s in das Verfahren eingeführt hatten und die Protokollierung
noch in einem äußeren und inneren Zusammenhang mit dem gerichtlichen Verfahren erfolgt
([X.] NJW 1997, 2331). Dann dient der Vergleich über die Folgesachen trotz der erst spä-10
11
-
6
-
teren Protokollierung gleichwohl zur Beilegung des Rechtsstreits in seinem ganzen Umfang im Sinne des §
794 Abs.
1 Nr.
1 ZPO.
So liegt der Fall hier. Die Parteien hatten bereits vor rechtskräftigem Ab-schluss des [X.]s den Entwurf der Scheidungsfolgen-vereinbarung vom 3.
Dezember 2009 vorgelegt, der zur abschließenden [X.] auch die Auflassung des zu übertragenden ideel-len Miteigentumsanteils
an der
Immobilie vorsah. Entsprechend hatten
sie in der mündlichen Verhandlung des [X.]s die Protokollie-rung dieser Vereinbarung beantragt. Das Amtsgericht hätte den Vergleich [X.] bereits vor der rechtskräftigen
Ehescheidung
oder jedenfalls danach in engem zeitlichem Zusammenhang als gerichtlichen Vergleich im Sinne von §
127
a BGB protokollieren können. Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die ablehnende Entscheidung des Amtsgerichts verstrichene Zeit steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels
nicht entgegen.
2. Gleichwohl ist die Ablehnung der Protokollierung der ursprünglich vor-gesehenen Scheidungsfolgenvereinbarung mit Auflassung der ideellen Eigen-tumshälfte aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
a) Bei einem gerichtlichen Vergleich ersetzt die Aufnahme der [X.] in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes Protokoll eine sonst notwendige notarielle Beurkundung (§
127
a BGB). Diese Vorschrift ändert allerdings nichts daran, dass für Beurkundungen grundsätzlich nach §§
1, 56 [X.] die Notare zuständig sind ([X.]/[X.], BGB
70.
Aufl. §
128 Rn.
1). Mit der Vorschrift des §
127
a BGB hat der Gesetzgeber lediglich an dem überkommenen Grundsatz festgehalten, dass der [X.] die notarielle Beurkundung und damit auch die öffentliche Beglaubigung nach §
129 Abs.
2 BGB und die Schriftform nach §
126 Abs.
3 BGB ersetzt (Pa-12
13
14
-
7
-
landt/[X.] aaO §
127
a Rn.
1; Soergel/Hefermehl BGB 13.
Aufl. §
127a Rn.
1; vgl. schon [X.], 183, 186
ff.). Aus der
Vorschrift ergibt sich allerdings kein generelles Recht der
Prozessparteien auf gerichtliche Protokollierung ihrer Vergleiche
als kostengünstigere Alternative zu der sonst
notwendigen notariel-len Beurkundung.
b) Ein Anspruch auf Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs be-steht lediglich
insoweit, als die Prozessparteien den Streitgegenstand des [X.] teilweise oder abschließend regeln. Dies ergibt sich aus dem Rechts-gewährungsanspruch der Parteien gegenüber dem Gericht. Denn nach §
278 ZPO, der nach dem hier anwendbaren früheren Recht gemäß §
624 Abs.
3 ZPO
aF auch im [X.] gilt (vgl. jetzt §
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG), soll das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. Im Falle einer gütlichen Streitbeilegung bildet der gerichtliche Vergleich nach §
794 Abs.
1 Nr.
1 ZPO den
Vollstreckungstitel, den der Berechtigte zur Durchsetzung seines Anspruchs benötigt. Im Umfang des anhängigen Streitgegenstandes ersetzt der gerichtliche
Vergleich also die sonst im Rahmen des Rechtsgewäh-rungsanspruchs gebotene gerichtliche Entscheidung. Wenn die Parteien über die Auflassung eines Grundstücks
streiten, ist eine entsprechende gütliche Ei-nigung ebenfalls als gerichtlicher
Vergleich
zu
protokollieren
(zur Form der [X.] vgl. [X.]/[X.] BGB [2004] §
127
a Rn.
20 ff.).
c) Soweit die Einigung der Parteien noch in einem inneren Zusammen-hang mit dem Streitgegenstand steht
(vgl. dazu [X.]/[X.] BGB [2004] §
127
a Rn.
14 f.; Soergel/Hefermehl BGB 13.
Aufl. §
127
a
Rn.
1), inhaltlich aber darüber hinausgeht, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Umfang es die Einigung als gerichtlichen Vergleich im Sinne von §
127
a BGB protokolliert. Dabei kann das Rechtsbeschwerdegericht die 15
16
-
8
-
Entscheidung der Instanzgerichte lediglich auf Rechtsfehler überprüfen, insbe-sondere darauf, ob die Gerichte bei ihrer Entscheidung wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen oder die Grenzen des ihnen eingeräumten Ermes-sens überschritten haben (vgl. Senatsbeschluss vom 31.
März 2010

XII
ZB
130/09
-
FamRZ 2010, 881 Rn.
10).
aa) Im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung ist von der
gesetzlichen
Vorgabe auszugehen, wonach Beurkundungen grundsätzlich den Notaren
übertragen sind
und der [X.] auf einen Voll-streckungstitel nach
§
794 Abs.
1 Nr.
1 ZPO auf den Streitgegenstand des rechtshängigen Verfahrens beschränkt
ist. Wenn eine
gütliche Beilegung des Rechtsstreits im Sinne von §
278 Abs.
1 ZPO allerdings eine umfassendere Einigung
erfordert, ist dies im Rahmen der Ermessensentscheidung über den Umfang des zu protokollierenden Vergleichs ebenfalls zu berücksichtigen. Die-ser Umstand spricht regelmäßig jedoch nicht für eine Pflicht zur gleichzeitigen Protokollierung der Erfüllung der vergleichsweise übernommenen Verpflichtun-gen. Denn auf der Grundlage einer protokollierten umfassenden Einigung kann die Erfüllung grundsätzlich auch auf andere Weise vollzogen werden. Das [X.] der Parteien, durch einen gerichtlichen Vergleich im Sinne von §
127
a BGB einen gegenüber der notariellen Beurkundung kostengünstigeren Weg zu wählen, ist durch §
278 Abs.
1 ZPO nicht geschützt.
bb) Zu beachten ist auch, dass der gerichtliche Vergleich Erklärungen der Parteien enthält, die durch sie selbst oder -
auf der Grundlage einer ent-sprechenden Vollmacht
-
durch ihre Parteivertreter abgegeben
werden. Nur in Fällen, in denen eine höchstpersönliche Erklärung gerichtlich protokolliert wer-den soll, ist die persönliche Erklärung durch die Prozesspartei notwendig ([X.] NJW 2007, 1290, 1292; [X.]/[X.] 5.
Aufl. §
127
a Rn.
7).
17
18
-
9
-
cc) Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens hat das angerufene [X.] zugleich zu prüfen, ob es den für das zu protokollierende Rechtsgeschäft notwendigen Belehrungs-
und Mitteilungspflichten genügen kann.
Ein beurkundender Notar soll nach §
17 Abs.
1 [X.] den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtli-che Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzwei-deutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass [X.] und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Auf die erforderlichen gerichtlichen oder [X.] Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zwei-fel soll der Notar die Beteiligten nach §
18 [X.] hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Soweit nach dem Grunderwerbsteuerrecht eine Ein-tragung im Grundbuch erst vorgenommen werden darf, wenn die Unbedenk-lichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, soll der Notar die Beteiligten nach §
19 [X.] darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Gleiches gilt nach §
20 [X.], wenn der Notar die Veräußerung eines Grund-stücks beurkundet und ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte. Bei Geschäften, die
im Grundbuch eingetragene
oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar nach §
21 [X.] über den Grundbuchinhalt unterrichten. Sonst soll er nur beurkunden, wenn die Beteilig-ten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen. Dies soll er dann in der Niederschrift vermerken. So-weit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundsper-sonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die genannten Vorschriften nach §
1 Abs.
2 [X.] auch für diese Personen oder Stellen.
Durch die Möglichkeit der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs nach §
127
a BGB wird das Gericht zwar nicht zu einer für Beurkundungen zu-19
20
21
-
10
-
ständigen Stelle im Sinne von §
1 Abs.
2 [X.]. Der Zweck der gesetzlichen Beurkundungspflicht ist im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens bei der Protokollierung eines gerichtlichen
Vergleichs allerdings ebenfalls zu beachten. Grundsätzlich gelten die gesetzlichen Belehrungs-
und Mitteilungspflichten deswegen auch bei Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs, wenn deren Zweck nicht auf andere Weise sichergestellt werden kann ([X.]/[X.] BGB [2004] §
127
a Rn.
32). Der Schutzzweck der gesetzlich vorgeschriebenen Form kann im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs allerdings dadurch ge-wahrt werden, dass eine anwaltlich vertretene Partei das Gericht von den [X.] freistellt, weil dem Schutzzweck bereits durch die anwaltliche Beratung genügt ist ([X.]/[X.] aaO §
127
a Rn.
33). Soweit das Gesetz Mitteilungspflichten vorsieht, kann deren Zweck auch auf andere Weise sicher-gestellt werden. So
ist eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts bereits nach dem Grunderwerbsteuerrecht für eine Eintragung im Grundbuch erforderlich. Ohne sie kann der Eigentumsübergang deswegen nicht vollzogen werden.
Schließlich kann auch das Haftungsrisiko im Falle der Protokollierung ei-nes gerichtlichen Vergleichs nicht völlig unberücksichtigt bleiben. Selbst wenn der gerichtliche Vergleich als Spruchrichtertätigkeit unter das zum Schutz der richterlichen Unabhängigkeit geltende Richterprivileg fiele
(Art.
34 GG iVm §
839 BGB; vgl. zum Spruchrichterprivileg [X.]Z 155, 306 =
FamRZ 2003, 1541
f.; [X.] NJW-RR 2001, 1036, 1037
und
schon [X.], 183, 186
f.), wäre
das Haftungsrisiko des Dienstherren
zu beachten.
Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens hat das Gericht bei der Protokollierung eines über den Streitgegenstand hinausgehenden gerichtlichen Vergleichs deswegen auch zu berücksichtigen, ob es von den Parteien wirksam von seinen gesetzlichen [X.] befreit und den Mitteilungspflichten auf andere Weise ge-nügt
ist. Nur dann kann das Risiko einer Haftung der [X.] 22
-
11
-
ausgeschlossen werden. Die
abweichende Auffassung des [X.]s Brandenburg (FamRZ
2007, 487), das eine generelle Protokollierungspflicht des Gerichts
annimmt, überzeugt
deswegen nicht.
3. Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Ablehnung der Protokollierung der ursprünglich vorgesehenen Scheidungsfolgenvereinbarung vom 3.
Dezember 2009 mit [X.] aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. Die Vereinbarung enthält trotz der Übertragung der ideellen Hälfte des Grundeigentums und der vorgesehenen Auflassung keine Freistellung des [X.]s von den damit verbundenen [X.]. Auch die notwendige vorherige Einsicht in das Grundbuch ist nicht abbedungen. Weder haben die Parteien erklärt, dass sie trotz der damit verbundenen Gefahren auf eine Ein-sicht in das Grundbuch verzichten und auf einer sofortigen Beurkundung beste-hen, noch ist dies im Entwurf der Scheidungsfolgenvereinbarung oder im [X.]
-
12
-
koll niedergelegt. Schon die damit verbundenen Gefahren rechtfertigen die Ab-lehnung einer Protokollierung der [X.], auch wenn die anwalt-lich vertretenen Parteien wirksam auf weitergehende Belehrungen verzichtet hätten.
Hahne

Dose

Klinkhammer

Schilling

Günter
Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 11.12.2009 -
891 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 29.03.2010 -
2 WF 14/10 -