Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2018, Az. XI ZR 309/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:200318U[X.]309.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:
20.
März 2018
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs.
3 Satz 1 Bl Cb
[X.] §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Sparkasse enthaltene Bestim-mung
"Nummer 11 Aufrechnung und Verrechnung
(1) Aufrechnung durch den Kunden
Der Kunde darf Forderungen gegen die Sparkasse nur insoweit aufrechnen, als seine Forderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind."
ist im Verkehr mit Verbrauchern gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] un-wirksam.
[X.], Urteil vom 20. März 2018 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.]-Fürth

-
2 -

Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20.
März 2018 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
Joeres
und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 3.
Zivilsenats des Ober-landesgerichts [X.] vom 28.
Juni 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die darin ausgesprochene Klageabwei-sung mehr umfasst als das im Klageantrag zu
1 enthaltene Be-gehren des [X.], der Beklagten das Verlangen von Entgelt mit Bezug auf die angefochtene Klausel und/oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber Verbrauchern zu untersagen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7.
Zivilkammer des [X.]s [X.]-Fürth vom 17.
November 2015 zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen
-
3 -

Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverband, der als qualifizierte Ein-richtung nach §
4 [X.] eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der seit Juli 2012 geltenden [X.] folgende Klausel:
"Nummer 11 Aufrechnung und Verrechnung
(1) Aufrechnung durch den Kunden
Der Kunde darf Forderungen gegen die Sparkasse nur insoweit aufrech-nen, als seine Forderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind."
Nach Ansicht des [X.] ist diese Klausel sowohl inhaltlich unange-messen als auch
intransparent und deshalb unwirksam. Der Kläger begehrt mit seiner Klage, dass die Beklagte es bei Meidung von [X.] [X.], diese oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber Verbrauchern zu [X.] und/oder Entgelt mit Bezug auf diese Klausel und/oder eine inhaltsglei-che Klausel gegenüber Verbrauchern zu verlangen. Zudem begehrt er, dass ihm die Bekanntmachung der Urteilsformel gestattet wird.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
1
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3
-
4 -

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat im Wesentlichen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat seine in [X.], 2300
ff. veröffentlichte [X.] im Wesentlichen wie folgt begründet:
Dem Kläger stehe kein Anspruch gemäß §§
1, 3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1
[X.] auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel zu. Die Klausel, eine Allgemeine Geschäftsbedingung, unterliege nicht der un-eingeschränkten Inhaltskontrolle nach §
307 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Sie enthalte keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung. Dies
gelte sowohl für die nach Auffassung des [X.] aus der Klausel nicht ersichtlichen, durch die Rechtsprechung des [X.] entwickelten Einschränkungen des [X.]s als auch für die ebenfalls als nicht erkennbar beanstande-te Aufrechnungsmöglichkeit mit verjährten Forderungen. Die Klausel enthalte keine Aussage über die Aufrechnungsmöglichkeit mit verjährten Forderungen und weise daher keinen Regelungsgehalt auf, der in Widerspruch zu §
215 [X.] stehe, nach dem Verjährung die Aufrechnung nicht ausschließe, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerech-net werden konnte. Im Übrigen stehe die Klausel in Einklang mit §
309 Nr.
3 [X.].
Die Klausel halte aber auch bei Annahme ihrer Kontrollfähigkeit einer Prüfung nach §
307 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
2 [X.] stand. Sie benachteilige den Verbraucher nicht unangemessen treuwidrig im Sinne des §
307 [X.]. Nach der Rechtsprechung des [X.] sei eine §
309 Nr.
3 [X.] entspre-4
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5 -

chende Aufrechnungsbeschränkung rechtlich unbedenklich. Unter Anwendung dieser Rechtsprechung könne es in Fällen der Aufrechnung mit [X.] bzw. begründeten Forderungen nicht zu einer Benachteiligung der Kun-den kommen, weil dann unter Berücksichtigung der Grundsätze von [X.] und Glauben die Aufrechnungsbeschränkung unbeachtet zu lassen sei, ohne dass dies die Wirksamkeit der Klausel berühre. Die Unwirksamkeit der Klausel könne auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte dem Kunden möglicher-weise die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen nicht mitteile. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Klausel sei kein vertragswidriges Verhalten des Klauselverwenders zugrunde zu legen, sondern davon auszugehen, dass er sich im Sinne der Klauselgestaltung vertragskonform verhalten werde.
Die Unwirksamkeit der Klausel ergebe sich auch nicht aus §
307 Abs.
3 Satz
2 [X.] in Verbindung mit §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.] wegen Verletzung des [X.].

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in [X.] Punkten nicht stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die angegriffene Klausel [X.] nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] nicht der Inhaltskontrolle, ist [X.].
Nach §
307 Abs.
3 Satz 1 [X.] sind Gegenstand der Inhaltskontrolle sol-che Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden (st.
Rspr., vgl. unter anderem Senatsurteil vom 20.
Oktober 2015 8
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11
-
6 -

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn.
16 mwN). Die Klausel enthält sowohl eine von § 387 [X.], der die Aufrechnung auch mit bestrittenen, nicht
rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässt, als auch eine
von
den Vorschriften der §
355 Abs.
3 Satz
1, §
357a [X.], die die Rechtsfolgen eines Widerrufs von Verbraucherverträgen über Finanzdienstleistungen betreffen,
abweichende [X.].
Denn die Klausel ist derart offen formuliert, dass sie dem Verbraucher die Aufrechnung mit Forderungen jeglicher Art verwehrt. Aus der Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners bietet ihr Wortlaut keinen greifba-ren Anhaltspunkt dafür, dass auf einem bestimmten Entstehungsgrund beru-hende Forderungen vom Anwendungsbereich der Klausel ausgenommen sein könnten. Damit sind auch solche Forderungen erfasst, die dem Verbraucher im Rahmen des von §
355 Abs.
3 Satz
1, §
357a [X.] geregelten Rückabwick-lungsverhältnisses erwachsen und mit denen er gegen Ansprüche der Bank aufrechnen kann (vgl. Senatsurteil vom 25.
April 2017

XI
ZR 108/16, [X.], 1008 Rn.
20).
2. Der somit eröffneten Inhaltskontrolle gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] hält die Klausel,
anders als das Berufungsgericht meint, nicht stand.

Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von [X.] und Glauben
unangemessen benachteiligen (§
307 Abs.
1 Satz
1
[X.]). Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Be-stimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§
307 Abs.
2 Nr.
1 [X.]).
a) Zwar hat der [X.] in der Vergangenheit mehrfach ent-schieden, dass die Einschränkungen der Aufrechnungsbefugnis des Kunden in Nr.
11 Abs.
1 [X.]

mit der die angegriffene Klausel wörtlich über-12
13
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-
7 -

einstimmt

und in Nr.
4 [X.] einer insbesondere an §
309 Nr.
3 [X.] (früher: §
11 Nr.
3 [X.]) orientierten Inhaltskontrolle standhalten
([X.], Urteile vom 17.
Februar 1986

II
ZR 285/84, [X.], 477, 478, vom 18.
Juni 2002

XI
ZR 160/01, [X.], 1654
f. und vom 11.
Mai 2004

XI
ZR 22/03, juris Rn. 8).
Dem hat sich das Schrifttum weitgehend angeschlossen (Bunte in
Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
9 Rn.
3; Bunte, [X.], 4.
Aufl., Nr.
4 Rn.
96; [X.] in [X.]Knops/Bamberger, [X.] und europäisches Bank-
und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., § 4 Rn. 43; [X.], [X.], 2286 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12.
Aufl., (8) Banken (Kreditinstitute) Rn.
17; [X.]/[X.]/[X.], HGB, 37.
Aufl., Nr.
4 [X.] Rn.
1; Pamp in [X.]/[X.]/Pfeiffer,
AGB-Recht, 6. Aufl., Klauseln [X.]; [X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapi-talmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.197; [X.], EWiR 2016, 549 ff.; [X.], Bankrecht, 4. Aufl., § 2 Rn. 34; [X.]/[X.], BuB, Stand Dezember 2014, Rn.
1/122; Wollgarten, [X.] 2017, 183 ff.;
Zweifel äußern: [X.] in [X.]/
[X.]/Pfeiffer, AGB-Recht, 6.
Aufl., §
309 Nr.
3 Rn.
34
f. und 40;
[X.], NJW 2017, 2383, 2387; Weiler in [X.], Stand 1.
Juni 2017, § 309 Nr. 3 Rn. 10 ff. und 60 ff.; [X.], Vertragsrecht und [X.], Stand Oktober 2013, [X.] Rn. 4 ff.).
b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat aber nach erneuter [X.] nicht mehr fest.
aa) Wenn die angegriffene Klausel auch einer Klauselkontrolle am Maß-stab des §
309 Nr.
3
[X.] standhält, da sie dieser Vorschrift inhaltlich ent-spricht, so folgt die Unwirksamkeit der Klausel jedoch aus der Vorschrift
des §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.], deren Anwendbarkeit nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass eine Klausel in den Anwendungsbereich der §§
308, 15
16
17
-
8 -

309 [X.]
fällt,
nach diesen Vorschriften aber nicht zu beanstanden ist
([X.], Urteile vom 27. April 1988

VIII
ZR 84/87, [X.]Z 104, 232, 239 und vom 4. De-zember 1996

XII
ZR 193/95, [X.], 588, 590; vgl. auch [X.]/
[X.], [X.], 77. Aufl., § 307 Rn. 1).
Nach §
361 Abs.
2 Satz
1 [X.] darf von den gesetzlichen Regelungen über die Rechtsfolgen des Widerrufs (§
355 Abs.
3 Satz
1, §
357a [X.]), soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewi-chen werden. Bei den gesetzlichen Vorgaben für das Widerrufsrecht handelt es sich damit um halbzwingendes Recht zu Gunsten des Verbrauchers ([X.], Ur-teile vom 13. Januar 2009

XI
ZR 118/08, [X.], 350 Rn. 17, vom 15. Mai 2014

III
ZR 368/13, [X.], 1146 Rn. 36, vom 21. Februar 2017

XI
ZR 381/16, [X.], 806 Rn.
17 und vom 25. April 2017

XI
ZR 108/16, [X.], 1008 Rn. 21). Allgemeine Geschäftsbedingungen, die zum Nachteil des Kunden gegen (halb-)zwingendes Recht verstoßen, benachteiligen diesen mit der
Folge ihrer Unwirksamkeit unangemessen im Sinne des §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] (Senatsurteile vom 21. April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
33, vom 17.
Dezember 2013

XI
ZR 66/13, [X.]Z 199, 281 Rn.
10, vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
17 und vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn. 30 f.).
bb) Ausgehend von diesem Maßstab führt die angegriffene Klausel zu einer unangemessenen Benachteiligung von Verbrauchern. Die
Klausel erfasst aufgrund ihrer offenen Formulierung auch solche Forderungen, die dem [X.] im Rahmen des von §
355 Abs.
3 Satz
1,
§
357a [X.] geregelten Rückabwicklungsverhältnisses erwachsen und mit denen er gegen Ansprüche der Bank aufrechnen kann. Hierin liegt eine unzulässige Erschwerung des [X.] (vgl. Senatsurteil vom 25.
April 2017

XI
ZR 108/16, [X.], 1008 Rn.
21), die sich weder mit dem Schutz von Kreditinstituten gegen die Aufrechnung mit erdichteten oder sonstigen unbegründeten Gegenforderungen 18
19
-
9 -

durch zahlungsunfähige oder unwillige Kunden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18.
Juni 2002

XI
ZR 160/01, [X.], 1654, 1655) noch mit möglichen [X.] der Beklagten im Verhältnis zur [X.]
(vgl. All-gemeine Geschäftsbedingungen der [X.], Bankrechtliche Regelungen 5, Stand: 1. Januar 2017, Abschnitt
V. Nr. 10 Abs. 1)
rechtfertigen lässt. Indem die Klausel dem Verbraucher die Möglichkeit zur Aufrechnung [X.], wird er dazu gezwungen, seine Ansprüche aus dem Rückabwick-lungsverhältnis aktiv im Klagewege geltend zu machen, was ihm in der Regel zusätzlich die Aufbringung des [X.] abverlangt (§
12 Abs.
1 Satz
1 GKG). Darüber hinaus beschränkt das [X.] die Verteidigungsmöglichkeiten des Verbrauchers gegen eine seitens des Kreditin-stituts erhobene Klage auf die Erhebung einer Widerklage. In diesem Falle kann sich der Verbraucher allein schon im Hinblick auf die erhaltene Darlehensvaluta mit einer erheblichen Forderung des Kreditinstituts konfrontiert sehen, ohne dass ihm die Möglichkeit offen
steht, diese Forderung aktiv im Wege der [X.] zu vermindern. Da der Anfall von Verzugs-
und Prozesszinsen nicht durch §
361 Abs.
1 [X.] ausgeschlossen ist (vgl. BT-Drucks. 17/12637, S.
64 und BT-Drucks. 17/13951, S.
68 sowie MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
361 Rn.
4
f.), kann sich der Verbraucher auch solchen Ansprüchen ausge-setzt sehen; aufgrund des [X.]s wäre es ihm unmöglich, durch die sogar rückwirkende (§
389 [X.]) Tilgung der Hauptforderung den Anfall sol-cher
Zinsen wenigstens anteilsmäßig zu verhindern. Die genannten nachteili-gen Auswirkungen der angefochtenen Klausel können den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abhalten bzw. die praktische Durchsetzung seiner Forderung erschweren, weshalb in der Vereinbarung dieses [X.] eine nach §
361 Abs. 2 Satz 1 [X.] unzulässige Abweichung von Vorschriften des Verbraucherschutzrechts
liegt, so dass die angefochtene Klausel zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden führt.
-
10 -

cc) Eine anderweitige Auslegung der Klausel, wonach Forderungen des Verbrauchers aus dem Rückabwicklungsverhältnis nicht von ihr erfasst wären, liefe auf eine geltungserhaltende Reduktion hinaus, die nach ständiger Recht-sprechung des [X.] unzulässig
ist (Senatsurteile vom 27. Janu-ar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
18 und vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn. 32, jeweils mwN). Die Klausel kann auch nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zerlegt werden (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 10. Oktober 2013

III
ZR 325/12, NJW 2014, 141 Rn. 14 und vom 14.
Januar 2015

XII
ZR 176/13, [X.], 1161 Rn. 23).
c) Ob die angegriffene Klausel auch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot oder, entsprechend den Ausführungen der Revision, aus anderen Gründen einer Inhaltskontrolle nicht standhält, bedarf hiernach keiner Entscheidung.

III.
Soweit sich das Berufungsurteil nicht aus anderen
Gründen als richtig erweist (§
561 ZPO), ist es in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs. 3 ZPO).
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§
1, 3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1
[X.] einen Anspruch auf Unterlassung der weiteren Verwendung der ange-griffenen Klausel, weil diese nach §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] un-wirksam ist. Dass die Beklagte diese Klausel in ihren Allgemeinen Geschäfts-bedingungen verwendet, haben die Vorinstanzen mit Bindungswirkung (§
314 ZPO) festgestellt. Eine Wiederholungsgefahr ist auf der Grundlage dieser Fest-20
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11 -

stellungen zu bejahen, da die Beklagte die Wirksamkeit der Klausel verteidigt und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hat (vgl. [X.], Urteil vom 6. Dezember 2012

III
ZR 173/12, [X.]Z 196, 11 Rn.
17). Die Androhung von [X.] beruht
auf §
890 Abs.
2 ZPO.
2. Entgegen dem vom [X.] antragsgemäß ausgeurteilten Klage-antrag zu 1 kann der Kläger jedoch nicht verlangen, dass die Beklagte es [X.], Entgelt mit Bezug auf diese Klausel und/oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber Verbrauchern zu verlangen. Ein Entgelt wird in der Klausel nicht festgesetzt, so dass der Beklagten auch kein auf die Klausel
gestütztes [X.] untersagt werden kann. Insoweit bleibt es bei der im Berufungsurteil ausgesprochenen Abweisung der Klage (§
561 ZPO).
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3. Der vom [X.] ausgeurteilte Ausspruch, die Urteilsformel mit der Bezeichnung der Beklagten auf deren Kosten im [X.] und im Übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen,
steht dem Kläger nach §
7 Satz
1 [X.] zu.

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
LG [X.]-Fürth, Entscheidung vom 17.11.2015 -
7 O 902/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.06.2016 -
3 U 2560/15 -

25