Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2012, Az. V ZR 217/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR
217/11
Verkündet am:

20. Juli 2012

Mayer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 177 Abs. 2, § 178
Kann sich ein Vertragspartner nach [X.] und Glauben nicht auf die Unwirksamkeit der [X.] des Vertreters der Gegenseite berufen, ist es ihm auch verwehrt, seine Erklärungen nach §
178 BGB zu widerrufen oder die Gegenseite gemäß §
177 Abs. 2 BGB zu einer Genehmigung des Vertrages aufzufordern.

[X.], Urteil vom 20. Juli 2012 -
V [X.] -
OLG Hamm

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
20. Juli 2012
durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. [X.], die Richterin Dr.
Stresemann, [X.] Czub und die Richterinnen Dr.
Brückner und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
August 2011 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von
Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 14. Oktober 1991 kauften die Beklagten von der T.
GmbH eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden Wohnanlage zum Preis von 106.831,02 DM. Der Vertrag wurde durchgeführt und die Beklagten Ende 1992 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.
Bei Abschluss des Vertrages war lediglich eine Rechtsanwältin zugegen. Sie vertrat sowohl die T.
GmbH als auch -
aufgrund einer von dieser er-teilten Untervollmacht
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die Beklagten.
Die Beklagten hatten die T.
GmbH im Rahmen eines mit dieser zuvor abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsver-1
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trages unter Befreiung von den Beschränkungen des §
181 BGB zur Abgabe aller Erklärungen bevollmächtigt, die zu dem Erwerb der Wohnung erforderlich waren. Der Geschäftsbesorgungsvertrag umfasste die Beschaffung der Kauf-preisfinanzierung, den Abschluss eines Vertrages über die werkvertragliche Abnahme, eines Steuerberatungsvertrages, eines [X.], eines Mietgarantie-
sowie eines Mietpoolvertrages. Die [X.] berechtigte die
T.
GmbH, die Beklagten auch gegenüber Behörden und den finanzierenden Banken zu vertreten. Über eine Erlaubnis nach dem [X.] verfügte die

1995 in eine Aktiengesellschaft umgewandelte

T.
GmbH nicht.
Über das Vermögen der Gesellschaft wurde im Jahr 2000 das [X.] eröffnet. In einem Schreiben an die Beklagten vom 14. Januar 2009 erläuterte der damalige Insolvenzverwalter, dass sowohl der
[X.] als auch die hierin erteilte [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] schwebend unwirksam und die auf der Basis der [X.]en abgegebenen Erklärungen -
Kaufvertrag und Auflassung
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nichtig seien. Er forderte die [X.] auf, sich ihm gegenüber schriftlich über die Genehmigung der Verträge zu erklären.
Die Beklagten reagierten hierauf nicht. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 verlangte der frühere Insolvenzverwalter daraufhin die Abgabe der zu [X.] notwendigen Erklärungen. Am 23.
Dezember 2009 erklärten die Beklagten vorsorglich die Genehmigung des Kaufvertrages und der Auflassung.
Der Kläger, der derzeitige Insolvenzverwalter, verlangt von den [X.], die Umschreibung des Eigentums an der Wohnung auf die Insolvenz-3
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schuldnerin zu bewilligen. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückwei-sung der Revision.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält einen Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Grundbuchberichtigung (§
894 BGB) nicht für gegeben. Es sei schon [X.], ob die von den Beklagten zum Abschluss des Kaufvertrages und zur Ab-gabe der [X.] erteilte [X.] nichtig sei. Während in den von dem [X.] bislang entschiedenen Fällen jeweils die [X.] der einem [X.] gegenüber erteilten [X.] zu beurteilen gewesen sei, hätten die Beklagten den künftigen Verkäufer beauftragt und bevollmächtigt. Auch habe das Kaufobjekt bereits festgestanden. In dieser Sonderkonstellation bestehe kein besonderes Schutzbedürfnis der Anleger. Jedenfalls stehe einem Grundbuchberichtigungsanspruch
entgegen, dass die Beklagten Kaufvertrag und Auflassung im Dezember 2009 genehmigt hätten. Eine Genehmigung sei zu diesem Zeitpunkt noch möglich gewesen, da das Schreiben des [X.] vom 14. Januar 2009 den hohen Anforderungen, die an eine [X.] nach §
177 Abs. 2 Satz 1 BGB zu stellen seien, nicht genügt habe. Das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 14. Dezember 2009 erfülle auch nicht die Voraussetzungen eines Widerrufs im Sinne des §
178 BGB.
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II.
Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht nimmt im Ergebnis zu Recht an, dass dem Kläger gegen die Beklagten kein Anspruch auf Berichti-gung des Grundbuchs (§
894 BGB) zusteht. Der Eigentumserwerb der [X.] ist dadurch wirksam geworden, dass sie im Dezember 2009 die von der
T.
GmbH für sie abgegebene [X.] genehmigt haben.

1. Die Wirksamkeit der Auflassung (§
873, §
925 BGB) hing

ebenso wie die Wirksamkeit des Kaufvertrages

von dieser Genehmigung ab, da die der
T.
GmbH im Rahmen des [X.] erteilte [X.] nichtig ist und die Auflassung deshalb zunächst schwebend unwirksam war (§ 177 Abs. 1 BGB).
a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bedurfte
der-jenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstücks-
bzw. [X.] im Rahmen eines Steuerspar-
oder Bau-trägermodells besorgt, bis zum 30.
Juni 2008 der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener [X.]hand-
bzw. [X.], der -
wie hier
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umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der [X.] der Immobilie oder des Fondsanteils zusammenhängenden Verträ-ge enthält, ist nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art.
1 §
1 [X.] i.V.m. §
134 BGB auch eine dem [X.]händer bzw. [X.] erteilte umfassende [X.] erfasst (vgl. Urteil vom 11.
November 2008 -
XI
ZR 468/07, [X.]Z 178, 271, 281 Rn. 33; Urteil vom 9. November 2004 -
XI ZR 315/03, [X.], 72, 73; Urteil vom 20. Januar 2009 -
XI ZR 487/07, [X.], 542, 544 Rn. 18, jeweils mwN). Die genannten Vorschriften sind ungeachtet des Außerkrafttretens des [X.]es am 1.
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2008 (vgl. [X.]
I 2007, S.
2840, 2860) für zuvor abgeschlossene Verträge un-verändert anzuwenden (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 2008 -
III ZR 260/07, [X.], 1609, 1610 Rn.
14; Urteil vom 12. Mai 2011 -
III ZR 107/10, [X.], 1524, 1527 Rn. 23).
b) Besondere Umstände, die hier dazu führten, den [X.] und die darin erteilte [X.] ausnahmsweise als wirksam [X.], liegen nicht vor.
aa) Dass sich die T.

GmbH bei der Beurkundung des [X.] über die Wohnung und bei der Abgabe der [X.] durch eine Rechtsanwältin vertreten ließ, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwi-derung ohne Belang. Denn für den Erlaubnisvorbehalt nach dem [X.] kommt es nach der Rechtsprechung des [X.] nicht darauf an, ob der Vertragspartner des Rechtssuchenden sich zur Erfüllung sei-ner Beratungspflichten eines zugelassenen Rechtsberaters bedient (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2008 -
III ZR 260/07, [X.], 1609, 1611 Rn. 19 mwN).
[X.]) Die Überlegung des Berufungsgerichts, die von den Beklagten [X.] [X.] für den Abschluss des Kaufvertrages und die Auflassung ließen sich hier von der weitergehenden [X.] trennen und trotz der Nichtigkeit des [X.] ausnahmsweise für wirksam erachten, ist ebenfalls nicht geeignet, die (teilweise) Wirksamkeit der [X.] zu [X.]. Die Nichtigkeit der [X.] gilt ohne Rücksicht darauf, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der [X.] zu ei-nem einheitlichen Rechtgeschäft gemäß §
139 BGB
verbunden sind. Denn nur so kann das Ziel des Gesetzgebers erreicht werden, den Rechtssuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen (vgl. [X.], Urteil vom 10
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Dezember 2002 -
II ZR 109/01, [X.]Z 153, 214, 220
f.; [X.], Urteil vom 25.
März 2003 -
XI ZR 227/02, [X.], 1064, 1065; Urteil vom 26. Oktober 2004 -
XI ZR 255/03, [X.]Z 161, 15, 23 mwN). Die von dem Berufungsgericht angeführten Besonderheiten des hier zu beurteilenden Sachverhalts -
der [X.] beauftragt und bevollmächtigt seinen künftigen Partner des Hauptvertrages (hier: des Kaufvertrages über die Wohnung); das konkrete Kaufobjekt steht bei Erteilung der [X.] bereits fest
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rechtfertigen keine Ausnahme. Der Schutzzweck des Rechtberatungsgesetzes darf nicht dadurch vereitelt werden, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem Anleger und dem [X.] auf ein -
scheinbar
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unbedenkliches "Kerngeschäft" (hier: Kaufvertrag nebst Auflassung) reduziert und in
diesem Umfang als wirksam angesehen wird. Ein umfassender Schutz des Anlegers ist nur gewährleistet, wenn die im [X.] mit einem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag erteilten [X.] insgesamt nichtig sind.
c) Die [X.] ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht in Ansehung der §§
171, 172 BGB wirksam. Zwar sind diese [X.] ebenso wie die Grundsätze über die Duldungs-
und Anscheinsvoll-macht auch anwendbar, wenn die Bevollmächtigung des [X.]s gegen
Art. 1 §
1 [X.] verstößt und daher gemäß §
134 BGB nichtig ist (vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 2008 -
XI
ZR 74/06, [X.], 683, 686 Rn. 28 mwN). Sie setzen allerdings die Beteiligung eines [X.] voraus; denn es [X.] sich bei ihnen um Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der einem gutgläubigen [X.] gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam [X.] erteilt (vgl. [X.], Urteil vom 25.
März 2003 -
XI ZR 227/02, [X.], 1064, 1065
f.). Dient die [X.] -
wie hier in Bezug auf Kaufvertrag und Auflassung
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lediglich dem Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen dem zwischen dem Vertreter und 13
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dem Vertretenen, können sich diese im Verhältnis untereinander nicht auf den Gutglaubensschutz der §§
171, 172 BGB berufen.
2. Die Genehmigung der schwebend unwirksamen [X.] durch die Beklagten war im Dezember 2009 noch möglich. Das Recht des Ver-tretenen zur Genehmigung in seinem Namen abgegebener Willenserklärungen ist nicht befristet. Der Schwebezustand dauert an, solange die Genehmigung nicht erteilt oder verweigert worden ist oder nach §
177 Abs.
2 Satz 2 BGB als verweigert gilt und solange der Vertragspartner
seine Erklärungen nicht gemäß §
178 BGB widerrufen hat (vgl. Senat, Urteil vom 14. Juli 2000 -
V [X.], [X.]Z 145, 44, 48).
a) Entgegen der Auffassung der Revision galt die Genehmigung der [X.] trotz der Aufforderung des früheren Insolvenzverwalters vom 14.
Januar 2009, sich zu der Genehmigung des Vertrages und der Auflassung zu äußern, nicht gemäß §
177 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB als verweigert. Ob dies, wie das Berufungsgericht meint, daraus folgt, dass es dem Schreiben an der notwendi-gen Klarheit und Deutlichkeit fehlt, weil Kaufvertrag und Auflassung darin fälschlich als nichtig statt als schwebend unwirksam bezeichnet sind und es den Eindruck erweckt, die Genehmigung könne nur schriftlich erteilt werden, bedarf keiner Entscheidung. Dem Insolvenzverwalter ist es nämlich nach [X.] und Glauben (§
242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der [X.] zu beru-fen; dies hat zur Folge, dass er auch nicht berechtigt war, die Beklagten zu [X.] über die Genehmigung der mittels dieser [X.] geschlosse-nen Verträge im Sinne des §
177 Abs.
2 BGB aufzufordern.
aa) Die Berufung auf die Nichtigkeit eines Rechtgeschäfts kann in [X.] gelagerten Ausnahmefällen eine unzulässige Rechtsausübung (§
242 BGB) darstellen (vgl. [X.], Urteil vom
23. September 1982 -
VII ZR 183/80, 14
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[X.]Z 85, 39, 48; Urteil vom 5. Mai 1992 -
X [X.], [X.]Z 118, 182, 191). Da der Grundsatz von [X.] und Glauben das gesamte Rechtsleben beherrscht, gilt dies auch für die sich aus einem Verstoß gegen Art.
1 §
1 [X.] ergebende Nichtigkeitsfolge (vgl. [X.], Urteil vom 1. Februar 2007 -
III ZR 281/05, [X.], 543, 545 Rn. 13; Urteil vom 29. Juli 2008 -
XI [X.], [X.], 1782, 1783 Rn. 17; Urteil vom 28. April 2009 -
XI
[X.], [X.], 1271, 1273, Rn. 28).
Der Insolvenzschuldnerin ist die Berufung auf die Nichtigkeit der ihrer Rechtsvorgängerin von den Beklagten erteilten [X.] allerdings nicht schon deshalb verwehrt, weil sie den Inhalt des [X.] vor-gegeben hat und damit für den Verstoß gegen das [X.] ver-antwortlich ist. Denn nicht jedes rechts-
oder pflichtwidrige Verhalten hat ohne weiteres zur Folge, dass die Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung unzulässig wird. [X.]widriges Verhalten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung eines Rechts zu versagen ist, wenn er sich die-ses Recht gerade durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1971 -
VIII ZR 165/69, [X.]Z 57, 108, 111). Ein solcher Vorwurf kann der T.

GmbH indes nicht gemacht werden, da die Recht-sprechung des [X.] im Jahr 1991 noch nicht davon ausging, dass ein Geschäftsbesorgungsvertrag, wie sie ihn mit den Beklagten geschlos-sen hatte, einschließlich der darin erteilten [X.] nach §
134 BGB i.V.m. Art.
1 §
1 [X.] nichtig ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2004 -
II ZR 393/02, [X.]Z 159, 294, 304 sowie Urteil vom 28.
September 2000 -
IX ZR 279/99, [X.]Z 145, 265). Lässt sich, wie hier, ein zielgerichtetes treuwidriges
Verhalten des [X.] nicht feststellen, muss durch eine umfassende Abwä-gung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit ihm die Durchsetzung seiner Rechtsposition nach [X.] und Glauben 17
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verwehrt sein soll (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 2009 -
IV ZR 140/08, [X.], 289, 290
f. Rn. 21).
Diese Abwägung ergibt, dass das Interesse der Insolvenzschuldnerin, sich auf die Nichtigkeit des [X.] zu berufen, hinter dem Interesse der Beklagten
an dessen Rechtsbeständigkeit zurückstehen muss. In erster Linie ist zu berücksichtigen, dass der [X.] längst abgewickelt ist. Dessen Ziel -
der [X.] durch die [X.]
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war zu dem Zeitpunkt, zu dem sich der Insolvenzverwalter erstmals auf die Nichtigkeit nach dem [X.] berief, seit 16 Jahren ver-wirklicht. Beide Seiten haben die ihnen obliegenden Leistungen vollständig er-bracht und die Vorteile der jeweiligen Gegenleistung genossen (vgl. zu diesem Aspekt: [X.], Urteil vom 1. Februar 2007 -
III ZR 281/05, [X.], 543, 545 Rn. 16). Dabei hatten sie, wie dargelegt, nach dem Stand der Rechtsprechung keinen Anlass, an der Wirksamkeit des [X.] und der darin erteilten [X.]en zu zweifeln. Hinzu kommt, dass der bei der Anwen-dung des Grundsatzes von [X.] und Glauben besonders zu berücksichtigende Schutzzweck des [X.]es (vgl. [X.], Urteil vom 28.
April 2009 -
XI [X.], [X.], 1271, 1273 Rn. 29) die Durchsetzung der Nich-tigkeitsfolge des §
134 BGB nicht erfordert, weil es hier der durch das Gesetz Geschützte ist, der an dem nichtigen Vertrag festhalten will. Ein schutzwürdiges Interesse der Insolvenzschuldnerin an der Rückabwicklung des von ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin selbst initiierten Rechtsgeschäfts ist hingegen nicht erkennbar. Das von der Revision hervorgehobene Interesse des [X.], das Vermögen der Schuldnerin zugunsten ihrer Gläubiger zu verwerten, muss bei der Abwägung außer Betracht bleiben; denn der Insolvenzverwalter kann [X.] eines Vertragsverhältnisses für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen, als dem Schuldner zustehen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2007 -
IX ZR 217/06, [X.]Z 174, 84, 91 Rn. 18). Öffentliche Inte-18
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ressen an der Einhaltung des [X.]es werden nicht berührt, weil keinem der Beteiligten die Unkenntnis des Erfordernisses der Erlaubnis nach dem [X.] bei Abschluss des [X.]es im Jahr 1991 vorgeworfen werden kann und das [X.] heute nicht mehr gilt. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse der [X.] an der Rechtsbeständigkeit des [X.] dasje-nige der Insolvenzschuldnerin an der Geltendmachung von dessen Nichtigkeit deutlich.
[X.]) Da es der Insolvenzschuldnerin nach [X.] und Glauben verwehrt ist, sich auf die Nichtigkeit ihrer Rechtsvorgängerin erteilten [X.] zu berufen, war ihr aus Rechtsgründen auch eine Aufforderung der Beklagten nach §
177 Abs.
2 Satz 1 BGB nicht möglich. Eine solche dient dazu, den durch das Auftre-ten eines vollmachtlosen Vertreters entstandenen Schwebezustand zu beenden (vgl. Senat, Urteil vom 14. Juli 2000 -
V
[X.], [X.]Z 145, 44, 48). Kann sich der andere Vertragsteil

hier die T.

GmbH bzw. ihre Rechtsnachfol-gerin
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nicht auf die Unwirksamkeit der [X.] des Vertreters berufen, fehlt ihm das rechtliche Interesse, den Vertretenen zu einer Genehmigung des von dem Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäfts aufzufordern. Denn dieses muss er ohnehin, d.h. unabhängig von einer Genehmigung des Vertretenen, gegen sich gelten lassen. Ihm ist lediglich ein Interesse daran zuzubilligen zu erfahren, ob die Gegenseite

sofern nicht auch ihr die Berufung auf die Nichtig-keit der [X.] gemäß §
242 BGB versagt ist

eine Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts erreichen möchte. Folge einer unterbliebenen oder nicht rechtzeitigen Reaktion auf eine solche Anfrage könnte aber allenfalls der [X.] des Rechts des Vertretenen sein, sich seinerseits
auf die Unwirksamkeit der [X.] zu berufen.

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b) Aus den genannten Gründen war der Insolvenzverwalter auch nicht berechtigt, die Vertragserklärungen der Rechtsvorgängerin der Insolvenz-schuldnerin gemäß §
178 BGB zu widerrufen. Es kommt daher nicht
darauf an, ob das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 14. Dezember 2009 einen sol-chen Widerruf enthält.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §
97 Abs. 1 ZPO.

[X.]
Stresemann
Czub

Brückner
[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.01.2011 -
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OLG Hamm, Entscheidung vom 08.08.2011 -
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