Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2013, Az. EnVR 10/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR
10/12
Verkündet am:
26.
Februar 2013
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Photovoltaik-Anlage
[X.] § 7 Abs. 1

Der Anlagenbetreiber, der Strom aus Erneuerbaren Energien in ein Verteilernetz einspeist, ist berechtigt, die Messung der eingespeisten Strommenge selbst vorzunehmen und das Ergebnis der Messung dem Netzbetreiber in einer Form zu übermitteln, die dem Umstand Rechnung trägt, dass die Daten zur Berechnung der Einspeisevergütung benötigt werden.
[X.], Beschluss vom 26. Februar 2013 -
EnVR 10/12 -
[X.]

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Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Februar 2013 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und [X.]
Raum, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grüneberg und Dr.
Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Kartellsenats des [X.]s Stuttgart
vom 12.
Januar 2012 wird auf Kosten der Betroffenen zurückgewiesen. Die Be-troffene trägt auch die außergerichtlichen Auslagen der Landesre-gulierungsbehörde.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000

festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt das Stromverteilnetz in [X.], an dem unter anderem auch mehr als 100 stromerzeugende Photovoltaik-Anlagen ange-schlossen sind, die in das Netz einspeisen. Hierfür erhalten die
Betreiber
ein Entgelt, das sich nach dem abgelesenen Messwert bestimmt. Die Betroffene verwendet
das
Muster eines Stromeinspeisevertrages, nach dem
sie selbst die Messung gegen Entgelt durchführt. Von Einspeisern, die selbst über entspre-chende Messeinrichtungen verfügen, verlangt die Betroffene, dass sie ihr die abgelesenen Werte über einen vorgegebenen Datensatz melden.
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Die Landesregulierungsbehörde hat gegen die Betroffene ein Miss-brauchsverfahren eingeleitet und am 14.
Februar 2011 eine Missbrauchsverfü-gung erlassen, mit der es ihr untersagt
worden ist, die Stromeinspeisung aus Anlagen nach dem [X.] davon abhängig zu machen, dass sie selbst die Messung gegen Entgelt vornimmt. Ferner ist der Betroffenen
aufgegeben worden, Vereinbarungen
mit Einspeisern, wonach ihr das Ablesen gegen Entgelt vorbehalten ist, als unwirksam zu behandeln, die Einspeiser hier-von zu unterrichten und
ihnen rückwirkend
einen entsprechenden Kostenaus-gleich anzubieten. Die Einspeiser sollten dabei so gestellt werden, als hätten sie den Weg der eigenen Messung gewählt.
Nach
der Verfügung musste die Betroffene zudem den in einer näher bezeichneten Anlage aufgeführten [X.] schriftlich anbieten,
die [X.] selbst durchzuführen. Bereits [X.] Vereinbarungen, nach denen die Messung der Betroffenen [X.] wird, sollten nur wirksam bleiben, falls die jeweiligen Einspeiser [X.] von
drei Monaten nicht widersprechen. Weiterhin enthielt die Verfügung noch die Anordnung, einem namentlich genannten Einspeiser 30

n-dungsersatz zu zahlen, sowie Maßgaben
darüber, wie die Umsetzung der [X.] nachzuweisen war.
Gegen diese Verfügung hat die Betroffene Beschwerde eingelegt, die das [X.] als unbegründet zurückgewiesen hat. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit ihrer -
vom Beschwerdegericht zugelassenen -
Rechts-beschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Landesregulierungsbehörde für berechtigt gehalten, gegen die Be-2
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troffene eine Missbrauchsverfügung nach §
30 [X.] zu erlassen, weil sie ein-speisenden Betreibern von [X.]n unzulässige Vorgaben gemacht hatte.
1. Das Beschwerdegericht begründet seine Auffassung im Wesentlichen damit, dass §
7 [X.] schon nach seinem Wortlaut einen eigenen Mess-stellenbetrieb und eigene Messungen durch den Anlagenbetreiber nicht an [X.] hinreichende Fachkunde knüpft. Zu keinem anderen Ergebnis führe auch eine eichrechtliche Betrachtung, weil diese lediglich Vorgaben an die Einrich-tung der Messeinrichtung und ihre Installation enthalte. Für deren Einbau [X.] es zwar besonderer Fachkenntnisse. Davon müsse jedoch der Umgang mit der Messeinrichtung
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also das Auslesen der Daten und ihre Übermittlung an den Netzbetreiber
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unterschieden werden. Auf die gesetzliche Neuregelung aus dem [X.] könne sich die Betroffene schon deshalb nicht berufen, weil es um Altanlagen gehe, die Bestandsschutz genössen. Für die Betroffene bestehe auch kein Anspruch darauf, dass die [X.] in einem bestimmten Datenformat übermittelt würden. Dies gelte jedenfalls für
Altanlagen, auf die sich die angefochtene Verfügung allein beziehe.
Den Kernpunkt des Streits sieht das Beschwerdegericht in dem Bestre-ben der Betroffenen, möglichst viele Anlagenbetreiber als [X.] zu [X.]. Die Verfügung sei erforderlich, weil
die Betroffene weiterhin auf ihrem Rechtsstandpunkt beharre.
2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben er-folglos.
a) Keiner Überprüfung bedarf
die Annahme des [X.], der Betroffenen sei es vor allem darum gegangen, möglichst viele Einspeiser als [X.] zu gewinnen. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es für die Beurtei-5
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lung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung nicht an. Denn ob sich das beanstandete Verhalten der Betroffenen als missbräuchlich darstellt, hängt nicht von den Motiven ab, die die Betroffene zu ihrem Verhalten veranlasst ha-ben.
b) Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht aus §
7 Abs.
1 [X.] den Schluss gezogen, der Betreiber einer [X.] sei berechtigt, die Messergebnisse selbst abzulesen.
[X.]) Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung. Danach ist der Anlagebetreiber berechtigt, den Betrieb der Messeinrichtung einschließlich der Messung vom Netzbetreiber oder einer fachkundigen dritten Person vorneh-men zu lassen. Die Regelung eröffnet dem Anlagenbetreiber die Möglichkeit, den Netzbetreiber oder einen fachkundigen [X.] mit der Messung zu beauftragen, und setzt damit voraus, dass der Anlagenbetreiber berechtigt ist, die Ablesung auch selbst vorzunehmen
(vgl. OLG
Hamm, [X.] 2003, 335, 336; [X.]/Bönning, [X.], 3.
Aufl., §
7 Rn.
10; [X.] offenbar Salje, [X.], 5.
Aufl. 2009, §
7 Rn.
17; [X.]/Sösemann in [X.]/Oschmann/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
7 Rn.
15). Die Feststellung der von ihm eingespeisten Menge liegt
damit grund-sätzlich in seinem
Verantwortungsbereich. Wenn der Anlagenbetreiber die Able-sung nicht auf jeden beliebigen [X.], sondern nur auf fachkundige Personen übertragen darf, bedeutet dies nicht zugleich, dass der Anlagenbetreiber auch über die für
den Einbau einer Messeinrichtung erforderliche Fachkunde verfügen muss.
Für die Durchführung der Messung bedarf es keiner besonderen Fach-kunde. Die Messung erschöpft sich in einem
Ablesen
der Daten und ihrer Wei-tergabe an den Netzbetreiber (vgl. auch §
3 Nr.
26c [X.]).
Anders als beim Einbau, dem Betrieb und
der Wartung der Messeinrichtung (vgl. §
3 Nr.
26b [X.]) sind hierfür keine besonderen Fähigkeiten oder Kenntnisse erforderlich. 9
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Die Verfügung der Landesregulierungsbehörde betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur die Messung, also das Ablesen.

[X.])
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung des §
21b [X.]. Diese Bestimmung ist nicht anwendbar, weil -
wie das Beschwerdege-richt zutreffend ausführt -
die Regelung des §
7 [X.] die speziellere Norm darstellt (vgl. auch §
2 Abs.
2 [X.]).
Die Regelung des §
7 Abs.
1 [X.]
2009
trifft eine zu §
21b Abs.
1 [X.] gegenläufige Grundentscheidung. Während §
21b Abs.
1 [X.] den Betrieb und damit auch die Aufgabe der Messung dem Netzbetreiber zuweist, ist nach §
7 Abs.
1 [X.] der Anlagenbetreiber derjenige, der grundsätzlich die Verantwortlichkeit für den Messbetrieb trägt, auch wenn er sie auf den Netzbe-treiber oder einen fachkundigen
[X.]
delegieren kann. Im Hinblick auf die grundlegend andere Aufteilung der Zuständigkeiten
verbietet
sich auch eine entsprechende Anwendung einzelner in §
21b [X.] enthaltener Regelungen auf Messeinrichtungen nach §
7 [X.]
2009. Im Übrigen fehlt es auch an der für eine entsprechende Anwendung erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.
Die Regelungen der §§
21b
ff. [X.] sind in ihrer Anwendbarkeit auf das [X.] des Netzbetreibers
zum Anschlussnutzer
beschränkt, soweit der Ge-setzgeber nicht selbst -
wie jetzt in §
7 Abs.
1 Satz
2 [X.] 2012 -
auf diese Re-gelungen verweist.
Schon aus diesem Grund geht auch die von der Betroffenen angespro-chene Analogie zu §
8 StromGVV fehl, weil diese Vorschrift nur die Grundver-sorgung regelt (§
1 Abs.
1 StromGVV) und das Verhältnis des Stromlieferanten
zum
Stromkunden betrifft. Ob §
8 StromGVV i-ilt, bedarf keiner Entschei-h-11
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Abgesehen davon ändert die Art des verwen-deten Zählers nichts an der Berechtigung des Anlagenbetreibers, die [X.] seiner Einspeisung selbst abzulesen und an den Netzbetreiber wei-terzuleiten.
cc) Die Annahme, dass das Messen des eingespeisten Stroms in den Verantwortungsbereich des Anlagenbetreibers fällt, steht im Übrigen im [X.] mit der für den Sachkauf geltenden, aber
auch auf die Lieferung von Strom anwendbaren Regelung des §
448 Abs.
1 BGB. Danach hat der [X.] die Kosten der Übergabe der Sache zu tragen. Hierzu zählt das früher im Gesetz ausdrücklich genannte Messen und Wägen (§
448 Abs.
1 [X.]; [X.].BGB/H.
P.
Westermann, 6.
Aufl., §
448 Rn.
4), zu dem der Verkäufer nicht nur verpflichtet, sondern auch berechtigt ist. Ebenso wenig wie die Regelung des §
7 Abs.
1 [X.] besagt §
448 Abs.
1 BGB, dass der Käufer die Messung durch den Verkäufer ungeprüft akzeptieren müsste. Die Kosten einer solchen Prüfung fallen ihm jedoch zur Last (vgl. [X.].BGB/H.P.
Westermann, 6.
Aufl., §
448 Rn.
4; bezogen auf das Einspeisen von Strom [X.], [X.] 2003, 335, 336).
c) Der Netzbetreiber kann auch vom Betreiber der Anlage keine beson-dere Form der Datenübermittlung verlangen. §
7 Abs.
1 [X.]
2009
statuiert le-diglich die den Anlagenbetreiber treffende
Verantwortung für die Übermittlung der Einspeisedaten. Mangels einer entsprechenden Rechtsgrundlage kann der Netzbetreiber nicht beanspruchen, dass die Übermittlung auf eine bestimmte Art und Weise erfolgt. Er kann lediglich beanspruchen, dass die Übermittlung in einer Weise erfolgt, die Übertragungsfehler ausschließt und einer Dokumentati-on zugänglich ist, die also mit Blick darauf angemessen ist, dass die Daten zur Berechnung der Einspeisevergütung benötigt werden. Die vollständige und zeitnahe Übermittlung der Einspeisedaten, zu der die Anlagenbetreiber nach 14
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Maßgabe des §
46 [X.] dem Netzbetreiber gegenüber verpflichtet sind, liegt aber auch in ihrem eigenen Interesse. Denn diese Daten bilden die Grundlage für die Vergütung, die der einspeisende Anlagenbetreiber vom Netzbetreiber beanspruchen kann (§
16 Abs.
1 i.V.m. §
18 Abs.
1 [X.]). Übermittelt der Anla-genbetreiber lückenhafte oder nicht plausible Daten, hat der Netzbetreiber ein Zurückbehaltungsrecht (§
273 BGB).
d) Aufgrund der Neufassung des §
7 Abs.
1 [X.] durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28.
Juli 2011 ist die Verfügung nicht rechtswidrig geworden. Mit dieser Gesetzesnovelle wurde §
7 Abs.
1 [X.] ein Satz
2 ange-fügt, wonach für den Messstellenbetrieb und die Messung die Vorschriften der §§
21b bis 21h des Energiewirtschaftsgesetzes gelten. Es mag schon [X.] sein, ob die Neuregelung an dem Grundsatz etwas geändert hat, dass die Messung im Verantwortungsbereich des Anlagenbetreibers steht; denn die
die-ses Prinzip aussprechende Regelung des Satzes
1 ist unverändert geblieben
(vgl. auch die Empfehlung
2012/7 der Clearingstelle des Bundesumweltministe-riums vom 18.
Dezember 2012, zugänglich unter [X.] . Dies kann aber offenbleiben. Für die hier zu beurteilende Verfügung ist diese Neuregelung ohne Belang.
[X.]) Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, gilt die Neuregelung nur für Neuanlagen. Dies wird aus der Übergangsregelung des §
66 Abs.
1 Satz
1 [X.] 2012 deutlich, die bestimmt, dass es für die vorher in Betrieb ge-gangenen Anlagen bei den Regelungen
sein Bewenden hat, die zum 31.
De-zember 2011 galten. Die abweichenden Maßgaben der Vorschrift sind für das hier vorliegende Verfahren ohne Bedeutung.
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Die Verfügung der Landesregulierungsbehörde betrifft ausschließlich Alt-anlagen in diesem Sinne. Nur insoweit werden der Betroffenen Handlungs-
und Unterlassungspflichten auferlegt. Dies ergibt sich schon aus den datumsmäßi-gen Bezügen der Verfügung. Die Beschränkung auf Altanlagen
wird weiter dadurch verdeutlicht, dass in der Verfügung in Nr.
2 auf eine Aufstellung Bezug genommen wird, die im Zeitpunkt der Verfügung bereits bestehende Anlagen benennt. Vor allem aber lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Verfügung entnehmen, dass die Landesregulierungsbehörde eine Regelung unter der [X.] des [X.]es 2009 treffen wollte. Erfasst werden sollten nur solche Anlagen, die unter dem Regime dieses Gesetzes standen. Dies lässt sich entgegen der Auffassung der Betroffenen dem [X.] auch hinreichend deutlich entnehmen.
Es ist auch nicht erkennbar, dass die Betroffene durch eine zu weite An-wendung der Verfügung belastet sein könnte.
Die Landesregulierungsbehörde geht -
wie ihre Stellungnahme im Rechtsbeschwerdeverfahren verdeutlicht -
ebenfalls davon aus, dass die Rechtsänderung Altanlagen unberührt lässt und die Neuregelung nur für Anlagen gilt, die ab dem 1.
Januar 2012 in Betrieb ge-nommen wurden.
[X.])
Aus der Neuregelung können -
entgegen der Auffassung der Be-troffenen -
auch keine Rückschlüsse auf die bis dahin geltende Rechtslage [X.] werden. Die Neuregelung hatte keinen klarstellenden Charakter. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien
ergibt (BT-Drucks. 17/6071, S.
64), werden mit der neu eingeführten Regelung die [X.] dem Regime des Ener-giewirtschaftsgesetzes unterstellt. Hieraus wird deutlich, dass der Gesetzgeber eine Veränderung der Rechtslage und nunmehr -
erstmals -
auch für Einspeise-zähler die Regelungen der §§
21b
ff. [X.] zur Anwendung bringen wollte.
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e) Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die übrigen [X.] bleiben gleichfalls erfolglos. Die Verfügung ist [X.] bestimmt, weil das von der Betroffenen verlangte Verhalten hinreichend sicher erkennbar ist. Die Kostenerstattung zugunsten von Anlagebetreibern, die sich aufgrund der unzulässigen Vorgaben veranlasst sahen, mit der Betroffenen eine Ablesevereinbarung zu treffen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Ob und in welchem Umfang die jeweiligen Anlagebetreiber
durch die verweigerte [X.] erlitten haben, ist eine Frage des Einzelfalls und musste durch die Verfügung nicht im Einzelnen bestimmt werden.
Hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung gegenüber dem im Bescheid ge-nannten Anlagenbetreiber hat die Betroffene im Beschwerdeverfahren -
wie das [X.] zutreffend ausführt -
selbst keine (eine Teilerledigung herbei-führende) Zahlung behauptet. Mit ihrem auf neue Tatsachen gestützten Vortrag kann sie in der [X.] nicht gehört werden.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1 [X.]. Es entspricht der Billigkeit, der Betroffenen die Erstattung der außergerichtlichen Auslagen der Landesregulierungsbehörde aufzuerlegen.

Bornkamm
Raum
Kirchhoff

Grüneberg
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2012 -
202 [X.] 8/11 -

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