Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2014, Az. XII ZR 140/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 140/12
Verkündet am:

17. September 2014

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§
562, 677, 687 Abs.
2, 1213, 1214 Abs.
2
Ein Pfandgläubiger, der Nutzungen aus dem Pfand zieht, ohne durch ein Nut-zungspfand hierzu berechtigt zu sein, hat das daraus Erlangte an den [X.] nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag her-auszugeben (im [X.] an [X.], 408).
[X.], Urteil vom 17. September 2014 -
XII ZR 140/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
September 2014
durch den Vorsitzenden Richter Dose
und [X.], Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Dr.
Botur
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandes-gerichts
[X.] vom 15.
November 2012
wird auf Kosten des Beklagten
zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.] mietete von ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer [X.], in denen sie mit eigenem Inventar
ein Fitness-Studio
betrieb. Nachdem sie den Betrieb eingestellt hatte, kündigte M. das Mietverhältnis we-gen Zahlungsverzugs. Unter Berufung auf sein Vermieterpfandrecht an den von der [X.]
eingebrachten Sachen vermietete er das Fitness-Studio mitsamt dem
vorhandenen [X.] seit Juli 2009 an einen [X.], wobei ein Mietanteil
von monatlich 476

der S.
GmbH gehörende Inventar entfällt.
Nach Eröffnung von
Insolvenzverfahren über die Vermögen beider Ver-tragsparteien verlangt der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der
[X.] vom Beklagten
als Insolvenzverwalter über das Vermögen des M. 1
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rückständiges und fortlaufendes Nutzungsentgelt in Höhe von monatlich 476

seit Juli 2009 bis zur Herausgabe der Betriebsausstattung, solange die [X.] an einen [X.] vermietet sind.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Durch Teilurteil hat das [X.] die Zahlungspflicht des Beklagten ab dem Zeitpunkt der [X.] über das Vermögen der
[X.] am 27.
Januar 2010 bestä-tigt; später hat es durch Schlussurteil die weitergehende Klage
nach Beweis-aufnahme abgewiesen. Gegen das Teilurteil richtet sich die vom Senat zuge-lassene Revision des Beklagten, mit der er die Klageabweisung auch insoweit
verfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.

I.
Das [X.]
hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der
S.
GmbH sei der Anspruch aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Alt.
2 BGB (Eingriffskondik-tion) begründet. Der Beklagte habe in Form von Mieteinnahmen einen vermö-genswerten Vorteil zur Insolvenzmasse erlangt. Dieser Vorteil sei durch einen Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines Rechtsguts des [X.] erfolgt, denn unabhängig vom bestehenden Vermieterpfandrecht hätten diesem weiterhin die Nutzungen zugestanden. Das Vermieterpfandrecht gewähre eine Befriedi-gungsmöglichkeit lediglich in Form der Veräußerung oder Versteigerung. Zwi-3
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schen den ursprünglichen Vertragsparteien
sei auch
keine weitergehende [X.] getroffen worden, insbesondere sei keine Nutzungsbefugnis übertragen worden.
Ein Rechtsgrund für die Vorteilserlangung habe nicht bestanden. Der Beklagte könne sich auch nicht auf eine Möglichkeit zur Verrechnung der gezo-genen Nutzungen in analoger Anwendung des §
1214 Abs.
2 BGB berufen, da
dieser Möglichkeit für Forderungen, die nach der Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] entstanden sind, das Aufrechnungs-verbot des §
96 [X.] entgegenstehe.
Auch aus dem Entnahmerecht des Insolvenzverwalters für Feststellungs-
und Verwertungskosten (§
170 Abs.
2 [X.]) folge nicht, dass er die gezogenen Nutzungen aus einem der Absonderung unterliegenden Gegenstand behalten dürfe. In §
172 [X.] sei geregelt, dass der Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache, an der einem Gläubiger ein Absonderungsrecht zustehe, für die [X.] benutzen darf, wenn er den dadurch entstehenden Wertverlust von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an durch laufende Zahlungen an den Gläubiger ausgleicht. Eine ausdrückliche Vorschrift, dass auch der [X.] Gegenstände, die er rechtmäßig im Besitz hat, anders als durch Verwer-tung nutzen dürfe, sehe die [X.] dagegen nicht vor.

II.
Die
angefochtene Entscheidung hält einer
rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Zutreffend
ist der Ausgangspunkt des [X.]s, wonach die
gezogenen
Nutzungen wirtschaftlich dem Kläger zustehen.
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a) Gemäß §
1257 BGB finden auf ein [X.] Gesetzes entstandenes Pfandrecht

hier auf das nach §
562 BGB entstandene Vermieterpfandrecht

die Vorschriften über das durch Rechtsgeschäft bestellte Pfandrecht entspre-chende Anwendung.
b) [X.] aus dem Pfand erfolgt nach eingetretener [X.] durch Verkauf
(§
1228 BGB).
Nutzungen
aus der [X.]
stehen
dem Pfandgläubiger zur [X.] auf die besicherte Forderung nur zu, wenn ein [X.] vereinbart ist (§
1213 BGB). In dem Fall wird der Reinertrag der Nutzungen auf die ge-schuldete Leistung und, wenn Kosten und Zinsen zu entrichten sind, zunächst auf
diese angerechnet (§
1214 Abs.
1, 2 BGB).
Eine solche Vorabbefriedigung ist

auch vor dem Hintergrund des in §
96 Abs.
1 Nr.
1 [X.] normierten Auf-rechnungsverbots

insolvenzfest, weil sich der Insolvenzgläubiger auf diese Weise nicht
nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine zuvor nicht vor-handene Befriedigungsmöglichkeit verschafft, sondern bereits mit der Bestel-lung eines solchen
Pfandrechts und somit vor Eröffnung des [X.] eine die Nutzungen umfassende Sicherheit und das daraus resultierende Vorabbefriedigungsrecht entstanden
waren.
c) Im vorliegenden Fall haben die Vertragsparteien jedoch kein Nut-zungspfand vereinbart. Das hat das [X.] verfahrensfehlerfrei festgestellt.
[X.]) Durch die Annahme, dass der Vermieter
M. nicht durch eine Siche-rungsabrede mit der Mieterin [X.] ermächtigt gewesen sei, Nutzungen aus dem Inventar zu ziehen, hat das [X.] nicht das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Das [X.] hat den Vortrag des Beklagten hinsichtlich der Vereinbarung über die Nutzung zu Recht nach §
531 Abs.
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Nr.
3 ZPO zurückgewiesen. Es handelte sich nämlich um neuen Vortrag
in der Berufungsinstanz, der aus Nachlässigkeit nicht in erster Instanz eingeführt
wor-den war.
Bereits in
der Klageschrift war ausgeführt worden, dass dem [X.] die Nutzungen nicht zustünden. Das hätte diesen veranlassen müssen, zu einer
der gesetzlichen Regel entgegenstehenden Individualvereinbarung der [X.]en bezüglich der Nutzung bereits in erster Instanz vorzutragen.
bb) Entgegen der Auffassung der Revision
musste das Berufungsgericht den neuen Vortrag auch nicht als unstreitig behandeln
und deshalb [X.]. Denn der Kläger hat die behauptete Vereinbarung zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, §
138 Abs.
4 ZPO. Es handelte sich bei der behaupteten Nutzungsvereinbarung um eine Tatsache, die weder eigene Handlungen der [X.], hier des Insolvenzverwalters,
betraf,
noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmungen war. Zwar darf ein Insolvenzverwalter eine Tatsache, zu der sich Erkenntnisse aus den Unterlagen des Schuldners oder von diesem selbst ergeben können, mit Nichtwissen grundsätzlich nur dann bestreiten, wenn er ohne Erfolg die Unterlagen sichtet und notfalls den Schuldner befragt und wenn er das Ergebnis seiner Bemühungen nachvollziehbar darlegt ([X.] Urteil vom 15.
März 2012

IX
ZR
249/09

NJW-RR 2012, 1004 Rn.
16 und [X.] Urteil vom 16.
November 2012

V
ZR
179/11

MDR 2013, 486 Rn.
16). Hier besteht aber die Besonderheit, dass der Insolvenzschuldner des [X.] die GmbH ist, deren Geschäftsführer der Insolvenzschuldner des Beklagten war. Dieser müsste die Nutzungsvereinbarung als Insichgeschäft abgeschlossen haben; dazu, dass ihm ein solches Insichgeschäft nach §
181 BGB gestattet gewesen sei, hat das [X.] keine Feststellungen getroffen.
Da sich aus den Unterlagen, die der Beklagte als Beleg für seine Behauptung heranzieht, die behauptete Vereinbarung gerade nicht ergibt, verfügte der Kläger über keine anderen unmittelbaren eigenen Erkenntnismöglichkeiten.
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d) Zieht der Pfandgläubiger Nutzungen aus dem Pfand, ohne dass ein Nutzungsrecht oder ein [X.] vereinbart war, so ist anerkannt, dass die gezogenen Nutzungen wirtschaftlich dem [X.] zustehen
(grund-legend [X.], 408, 409
f.). Allerdings ist in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob dies auf §
1214 Abs.
2 BGB
beruht, sei es, dass die Vorschrift auf die unberechtigte Früchteziehung analoge Anwendung findet (so in einem obiter dictum [X.]
Urteil vom 26.
September 2006

XI
ZR
156/05

NJW 2007, 216 Rn.
23; vgl. auch [X.]/[X.] BGB [2002] §
1214 Rn.
5; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1214
Rn.
6),
oder dass die [X.] unmittelbar anwendbar ist, weil der [X.]
durch seine Klage auf Auskehrung des Reinertrags der Nutzungen das an sich gesetzeswidrige Früchteziehen nachträglich genehmigt
hat (vgl. [X.], 408, 409) oder [X.], dass der Pfandgläubiger mit der Vermietung des Inventars ein fremdes Geschäft besorgt und das Erlangte nach den §§
681, 667 BGB herauszugeben hat
(vgl. [X.], 408, 409
f.).
[X.]) Eine analoge Anwendung des §
1214 Abs.
2 BGB würde allerdings
dazu führen, dass der Pfandgläubiger durch eigenmächtige [X.] eine größere Sicherheit in Anspruch nähme, als ihm vertraglich zugestanden ist. Dies widerspräche den Wertungen des §
1213 BGB, wonach sich die Sicherheit nur dann auf die Nutzungen erstreckt, wenn zwischen dem Pfandgläubiger und dem [X.] eine ausdrückliche Vereinbarung darüber getroffen ist ([X.]). Fehlt es an dieser Abrede und ist die
[X.]
nicht von Natur fruchttragend
(§
1213 Abs.
2 BGB), soll
der Pfandgläubiger nach den ge-setzlichen Wertungen gerade nicht berechtigt
sein, die [X.] der von ihm gezogenen Nutzungen auf die
Forderung anzurechnen.
Es liegt
somit
schon keine planwidrige Regelungslücke vor.

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bb)
Ebenso
kann nach den Feststellungen des [X.]s im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger durch sei-ne Klage auf Auskehrung des Reinertrags der Nutzungen das an sich geset-zeswidrige Früchteziehen nachträglich genehmigt hat. Denn
soweit die
nach-trägliche Genehmigung der [X.] nach der pfandrechtlichen Systema-tik wiederum eine Anrechnung nach §
1214 Abs.
2 BGB zur Folge hätte, würde der auf Auszahlung gerichtete [X.] verfehlt. Die Anrechnung der [X.] auf eine Mietforderung, die in der Insolvenz des Mieters ansonsten eine einfache Insolvenzforderung (§§
38, 174
ff.
[X.]) darstellt, erfüllt für den Kläger als dessen
Insolvenzverwalter keinen erstrebenswerten Zweck. Deshalb kann seine
auf Zahlung gerichtete Klage
nicht als nachträgliche Zustimmung zur [X.] im Sinne eines nach §
1214 Abs.
2 BGB anzurechnenden [X.] verstanden werden.
cc)
Rechtlich zutreffend ist jedenfalls
die
bereits vom [X.] ([X.], 408, 409
f.) erwogene Herleitung aus den Regeln über die Geschäftsfüh-rung ohne Auftrag. Ohne vereinbartes
[X.] steht dem Pfandgläubi-ger
nicht zu, Nutzungen aus der [X.] zu ziehen, weil dies der Verwah-rungspflicht nach §
1215 BGB widerspricht
([X.]/[X.] 6.
Aufl.
§
1213 Rn.
2).
Zieht der Pfandgläubiger gleichwohl ihm nicht zustehende
Nut-zungen, besorgt er ein Geschäft des [X.]s
entweder für diesen (§
677 BGB)
oder als eigenes
Geschäft (vgl. §
687 Abs.
2 BGB). In jedem Fall hat er das dadurch Erlangte gemäß §§
681
Satz
2, 667 BGB
an den [X.] herauszugeben. Der Pfandgläubiger kann das [X.] nicht gemäß §
1214 Abs.
2 BGB auf die Forderung anrechnen, weil der Ertrag der Nutzungen ohne eine hierüber getroffene Vereinbarung (§
1213 Abs.
1 BGB) weder zur Erhöhung der Sicherheit noch zur Vorabbefriedigung des Pfandgläubigers bestimmt ist.
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e)
Die Herausgabepflicht trifft auch den Insolvenzverwalter, der die [X.] als Pfandgläubiger fortsetzt und die Erträge für die Masse ein-nimmt. Der auf §§
681 Satz
2, 667 BGB gründende Herausgabeanspruch ge-hört, soweit er nach Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen des [X.] entsteht, zu den Masseverbindlichkeiten (§
55 Abs.
1 Nr.
1 [X.]).

f) Ob und unter welchen Voraussetzungen der Pfandgläubiger
den
ge-
gen ihn
gerichteten Herausgabeanspruch
mit der gesicherten
Forderung

zumindest ab [X.] (§
1228 Abs.
2 BGB)

gemäß §
387 BGB aufrechnen könnte, bedarf keiner Entscheidung. Denn im Revisionsverfahren stehen nur noch Ansprüche aus Nutzungen im Streit, die nach Eröffnung des [X.] über das Vermögen des [X.]s gezogen worden sind. Die in dieser Zeit entstandenen Herausgabeansprüche können wegen §
96 Abs.
1 Nr.
1 [X.] nicht gegen die noch offen stehende [X.] aufgerechnet wer-den.
2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus den Vorschriften über die Verwertung von Gegenständen mit [X.] (§§
50, 165
ff. [X.]) nichts anderes.
Zwar müsste der Kläger, wenn er die Sachen selbst in Besitz hielte und für die von ihm verwaltete Insolvenzmasse benutzte, den dadurch entstehenden Wertverlust von der Eröffnung seines Insolvenzverfahrens an durch laufende Zahlungen an den Beklagten als Pfandgläubiger ausgleichen (§
172 Abs.
1 [X.]). Durch diese Regelung soll einerseits der Erhalt insolvenzbefangener Un-ternehmen als Ganzes geschützt, andererseits sichergestellt werden, dass der absonderungsberechtigte Sicherungsnehmer trotz gegebener [X.] keine weitere Wertschmälerung seiner Sicherheit durch die laufende Benutzung für die Insolvenzmasse hinnehmen muss. Dieser, dem [X.] fol-20
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gende Nachteilsausgleich bewirkt aber weder, dass dem absonderungsberech-tigten Sicherungsnehmer die Nutzungen des Sicherungsgutes zugewiesen wä-ren (vgl. MünchKomm[X.]/Tetzlaff 3.
Aufl. §
172 Rn.
1),
noch hat er Ausstrah-lungswirkung auf den hier vorliegenden Fall, in dem der Pfandgläubiger die Sa-chen selbst in Besitz hat und Nutzungen zieht, ohne hierzu durch ein Nut-zungspfand berechtigt zu sein. Die Insolvenz des Mieters bewirkt insoweit keine Erweiterung der Verwertungsmöglichkeiten des Vermieters.
In Bezug auf die vom Beklagten verwaltete Insolvenzmasse ist §
172 [X.]
schon deshalb nicht anwendbar, weil es sich in Bezug auf den Beklagten, der die Nutzungen aus dem Besitz zieht (vgl. §
172 Abs.
1 [X.]), nicht um das Pfandrecht eines Gläubigers an einem Gegenstand der Insolvenzmasse han-delt (§
50 [X.]), sondern umgekehrt um ein Pfandrecht, das der von ihm ver-walteten Insolvenzmasse zusteht.

Dose

Schilling

Günter

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.04.2012 -
9 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 15.11.2012 -
6 [X.] -

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