Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2012, Az. IX ZR 75/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 75/11

Verkündet am:

9. Februar 2012

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 35 Abs. 2 Satz 1
Gibt der Insolvenzverwalter das Vermögen des Schuldners aus einer selbständi-gen Tätigkeit frei, können auf die selbständige Tätigkeit bezogene vertragliche Ansprüche von Gläubigern, die nach dem Zugang der Erklärung beim Schuldner entstehen, nur gegen den Schuldner und nicht gegen die Masse verfolgt werden.

[X.] § 61 Abs. 1 Satz 1
Versäumt der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung die Kündigung eines von dem Schuldner begründeten Dauerschuldverhältnisses, trifft ihn eine Scha-densersatzpflicht nur für solche Verbindlichkeiten, die nach dem [X.]punkt ent-stehen, zu dem bei einer frühestmöglichen Kündigungserklärung der [X.] hätte.
[X.], Urteil vom 9. Februar 2012 -
IX ZR 75/11 -
OLG Dresden

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2012 durch [X.] [X.], [X.]
Dr.
Gehrlein, [X.], die Richterin [X.] und den Richter
Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil
des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
Mai 2011 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1.
Zivilkammer des [X.] vom 23.
Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittel
fallen der Klägerin zur Last.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte zu
1 ist Verwalter in dem über das Vermögen des

[X.]

(nachfolgend: Schuldner) am 20.
Januar 2009 eröffneten Insolvenzver-fahren.

Die Klägerin vermietete dem Schuldner durch Vertrag vom 5./9.
März 1998 für eine Miete in Höhe von zuletzt 420,07

.

gelegene [X.], in denen
der Schuldner eine Autoreparaturwerkstatt betreibt. Am 19.
Fe-bruar 2009 gab der Beklagte zu
1 durch Erklärung gegenüber dem Schuldner 1
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das Vermögen aus dessen freiberuflicher Tätigkeit frei. Von dieser Maßnahme setzte der Beklagte zu 1 das Insolvenzgericht mit Schreiben vom 27.
Februar 2009 in Kenntnis.

Nachdem die Klägerin wegen rückständiger Miete am 24.
September 2009 einen Mahnbescheid
gegen den Schuldner erwirkt hatte, unterrichtete sie der Beklagte zu
1 am 8.
Oktober 2009 über das gegen den Schuldner eröffnete Insolvenzverfahren. Mit Rücksicht auf die von der Klägerin als [X.] beanspruchte laufende Miete kündigte der Beklagte zu 1 das Mietver-hältnis durch Schreiben vom 16.
Oktober 2009 ordentlich sowie hilfsweise au-ßerordentlich. Der Beklagte zu
1 zeigte am 24.
Februar 2010 Masseunzuläng-lichkeit an.

Die Klägerin, nach deren Auffassung das Mietverhältnis infolge der Kün-digung des [X.] zu
1 zum 30.
Juni 2010 endete, begehrt gegenüber dem [X.] zu
1 als Insolvenzverwalter die Feststellung der laufenden Miete vom 20.
Januar 2009 bis zum 24.
Februar 2010 in Höhe von 5.563,38

e-verbindlichkeit sowie die Zahlung der laufenden Miete vom 25.
Februar 2010 bis zum 30.
Juni 2010 in Höhe von 1.740,28

Ferner nimmt sie den [X.] zu
2 persönlich im Wege des [X.] auf Zahlung der offenen Miete über insgesamt 7.303,73

Das [X.] hat der Klage lediglich dahin stattgegeben, dass der Beklagte zu
1 verpflichtet ist, die Miete für den [X.]raum vom 20.
Januar 2009 bis einschließlich 19.
Februar 2009 in Höhe von 447,54

d-lichkeit gemäß §
209 Abs.
1 Nr.
3 [X.] festzustellen. Auf die Berufung der Klä-gerin hat das [X.] festgestellt, dass der Beklagte zu
1 verpflichtet ist, an die Klägerin 5.563,38

n, ferner hat es den [X.] zu
1 ver-3
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4
-
urteilt, an die Klägerin die laufende Miete für den [X.]raum vom 25.
Februar 2010 bis 30.
Juni 2010 in Höhe von 1.740,28

bezahlen. Den [X.] zu
2 hat es verurteilt, an die Klägerin
2.470,72

bezahlen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung der Klägerin [X.].

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des Urteils des [X.]s.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar fehle für eine Zahlungsklage, die auf die Begleichung von [X.] gerichtet sei, das Rechtsschutzbedürfnis, [X.]n eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht vorhanden sei. Diese Feststellung könne vorliegend aber nicht mit der [X.] Sicherheit getroffen werden.

In der Sache meint das Berufungsgericht, die Negativerklärung gemäß §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] führe nicht dazu, dass Verbindlichkeiten aus
einem bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Mietverhältnis für die [X.] nach der Freigabe ohne die Not[X.]digkeit einer Kündigung ihren Cha-rakter als Masseverbindlichkeiten verlören. Zu dem Vermögen, das aus der [X.] ausscheide, gehöre nach dem Wortlaut des §
35 Abs.
2 Satz
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[X.] lediglich dasjenige Vermögen, das der Schuldner nach [X.] aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit erwerbe. Die Erklärung sei nach ihrem Wortlaut und [X.] nur auf die Zuordnung des [X.] des Schuldners zu beziehen, gebiete indessen nicht die Herauslösung des vollständigen,
der selbständigen Tätigkeit des Schuldners gewidmeten [X.]. Die Vorschrift des §
35 Abs.
2 [X.] wolle verhindern, dass die von dem Schuldner
für den Neuerwerb begründeten
Verbindlichkeiten aus der [X.] zu begleichen seien. Von dieser Zielsetzung sei dagegen nicht die Zuordnung des gesamten der Erwerbstätigkeit gewidmeten [X.] gedeckt. Sinn und Zweck der Regelung rechtfertigten nicht, die [X.] unabhängig von den Bestimmungen der §§
108
f [X.] von der [X.] für Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen freizustellen. Der Er-klärung gemäß §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] könne nicht die Wirkung einer Erklä-rung nach §
109 Abs.
1 [X.] zugesprochen werden, weil Empfänger dieser Er-klärung der Vermieter sei, der sich auf die Beendigung des Mietverhältnisses einstellen könne. Vor diesem Hintergrund verbleibe es für den [X.]raum vom 20.
Januar 2009 bis zum 30.
Juni 2010 bei einer Verpflichtung der Masse.

Der Anspruch gegen den [X.] zu
2 auf Zahlung von 2.470,72

ergebe sich aus §
61 [X.]. Der Beklagte zu
2 habe eine Masseverbindlichkeit begründet, weil er es unterlassen habe, von seinem Sonderkündigungsrecht nach §
109 Abs.
1 Satz
1 [X.] Gebrauch zu machen. Da eine Kündigung [X.] zum 30.
April 2009 möglich gewesen sei, erstrecke sich die Schadens-ersatzpflicht auf die danach bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Kündi-gung am 30.
Juni 2010 entstandenen Mietzahlungsansprüche.

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II.

Der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts kann in der Sache nicht beigetreten werden. Der Klägerin stehen gegen den [X.] zu
1 auf-grund der von ihm gemäß §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] abgegebenen Freigabeerklä-rung lediglich die von dem [X.] bis zur Erteilung dieser Erklärung am 19.
Februar 2009 zuerkannten Mietforderungen als Masseverbindlichkeiten (§
55 Abs.
1 Nr.
2 Fall 2, §
108 Abs.
1 Satz 1, §
109 Abs.
1 Satz
1 [X.]) zu. Für einen wegen der Nichterfüllung einer Masseverbindlichkeit auf §
61 [X.] ge-stützten Schadensersatzanspruch gegen den [X.] zu
2 ist kein Raum.

1. Der von der Klägerin gegen den [X.] zu
1 verfolgte Zahlungsan-trag für die Miete vom 25.
Februar 2010 bis 30.
Juni 2010 als Neumassever-bindlichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision zulässig.

Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist die Leistungsklage eines Neumassegläubigers (§
209 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) gegen den Insolvenzverwalter unzulässig, [X.]n er aus der freien Masse nicht befriedigt werden kann, ohne dass daneben die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind ([X.], Urteil vom 13.
April 2006 -
IX ZR 22/05, [X.]Z 167, 178 Rn.
25
ff). Das Berufungsge-richt vermochte auf der Grundlage des [X.]vorbringens nicht festzustel-len, dass eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht vorhanden ist. [X.] tatbestandliche Feststellung (§
314 ZPO) ist mangels eines von dem [X.] zu
1 gestellten Tatbestandsberichtigungsantrags für das Revisionsverfahren bindend ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 2009 -
IX
ZR 206/08, [X.], 136 Rn.
11).

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2. Die Klägerin kann nach Abgabe der Erklärung gemäß §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] durch den [X.] zu
1 die gegen den Schuldner im [X.]raum vom 20.
Februar 2009 bis 30.
Juni 2010 begründeten Mietforderungen nicht als Masseverbindlichkeiten (§
55 Abs.
1
Nr.
2, §
108 Abs.
1 Satz
1, §
109 Abs.
1 Satz
1 [X.]) verfolgen. Neben der Erklärung nach §
35 Abs.
2 Satz 1 [X.] er-forderte die Enthaftung der Masse nicht außerdem die Kündigung des Mietver-hältnisses des Schuldners zu der Klägerin durch den [X.] zu
1.

a) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] erklären, dass Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners nicht zur [X.] gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Der Gesetzgeber trägt mit dieser Regelung dem Interesse des Schuldners Rechnung, sich durch eine gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeit eine neue wirtschaftliche Existenz zu schaffen (BT-Drucks. 16/3227, S.
17). Zu diesem Zweck soll dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet werden, außerhalb des Insolvenzverfahrens einer selbständigen Tätig-keit nachzugehen. Es handelt sich um eine Art Freigabe des Vermögens, wel-ches der gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu [X.] ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2011 -
IX
ZB 175/10, [X.], 1344 Rn.
7). Das gesetzliche [X.] geht dahin, einer-seits die aus seiner fortgesetzten gewerblichen Tätigkeit erzielten Einkünfte des Schuldners den (Neu-)Gläubigern, die nach Verfahrenseröffnung mit dem Schuldner kontrahiert haben, als selbständige Haftungsmasse zur Verfügung zu stellen und andererseits die Masse des bereits eröffneten Verfahrens von Ver-bindlichkeiten des Schuldners aus seiner weiteren gewerblichen Tätigkeit frei-zustellen (BT-Drucks., aaO).

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b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird kontrovers beurteilt, gegen [X.] nach einer Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters Forderungen aus von dem Schuldner vor Insolvenzeröffnung begründeten und im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit fortgesetzten Dauerschuldverhältnissen geltend ge-macht werden können. Teils wird -
in Übereinstimmung mit dem Berufungsge-richt
-
angenommen, dass Verbindlichkeiten aus den von dem Schuldner ein-gegangenen Dauerschuldverhältnissen auch nach einer Freigabeerklärung bis zu einer wirksamen Kündigung durch den Insolvenzverwalter die Masse treffen ([X.]/[X.], [X.],
13.
Aufl., §
35 Rn.
101; HK-[X.]/Eickmann, 6.
Aufl., §
35 Rn.
59; FK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
35 Rn.
20; BK-[X.]/Amelung/
[X.], §
35 Rn.
139; [X.]/[X.], Z[X.] 2007, 1240, 1242
ff;
[X.], [X.] 2008, 41, 44
ff; [X.], Z[X.] 2008, 1101, 1107; [X.] 2008, 133, 140
f; [X.], Z[X.] 2009, 937, 942
f; 2009, 2121, 2124
f). Die wohl überwiegende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass kraft der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters Ansprüche aus Dauerschuldver-hältnissen ohne die Not[X.]digkeit weiterer, insbesondere auf eine Vertrags-kündigung gerichteter Erklärungen des Insolvenzverwalters nur noch gegen den Schuldner und nicht mehr gegen die Masse durchgesetzt werden können ([X.], [X.], 485
f; [X.], [X.], 1914; HmbKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
35 Rn.
262, 263; [X.] in Kübler/[X.], [X.],
2007, §
35 Rn.
114, 115; [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
35 Rn.
84; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
35 Rn.
36; Pannen/Riedemann, [X.], 193, 196; [X.], [X.], 622, 624
f; [X.], Z[X.] 2007, 696, 697; [X.], [X.] 2007, 289, 292; [X.] [X.] 2007, 349, 354
f; Zipperer, [X.] 2007, 541, 542; [X.], Z[X.] 2009, 2030, 2033
f; Stiller, Z[X.] 2010, 1374
ff).

3. Zutreffend ist die
zuletzt angeführte Auffassung.

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a) Bereits den Gesetzesmaterialien ist -
wie auch Vertreter der Gegen-ansicht einräumen ([X.]/[X.], aaO)
-
zu entnehmen, dass [X.] aus Dauerschuldverhältnissen, die
nach Freigabe der selbständigen Tä-tigkeit des Schuldners durch den Insolvenzverwalter entstehen, unabhängig von einer Kündigungserklärung nicht mehr dem Insolvenzverfahren unterliegen und auf den
Schuldner übergeleitet werden.

aa) Der Gesetzgeber hat ausdrücklich angenommen, dass die Freigabe des Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit damit verbundene [X.] einschließt. Diese Rechtsfolge entspricht zudem allein Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.

(1) Die Bestimmung des §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] soll dem Schuldner nach der Vorstellung des Gesetzgebers ermöglichen, im Einverständnis mit dem Insolvenzverwalter eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen oder fortzu-setzen. Die Freigabe erstreckt sich folgerichtig auf das Vermögen des [X.], das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, "einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse"

(BT-Drucks., aaO; vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Juni 2011, aaO; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO, §
35 Rn.
262). Die freigabe-ähnliche Erklärung nach §
35 Abs.
2 Satz 1 [X.] betrifft demnach im [X.] zu der in §
32 Abs.
3 Satz 1 [X.] als zulässig vorausgesetzten echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten (BT-Drucks., aaO, S.
26
f). Die Freigabe ver-wirklicht sich ohne die Not[X.]digkeit zusätzlicher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner ([X.], aaO, S.
697; [X.], aaO, S.
2033; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO, §
35 Rn.
257). Allein die Erklärung nach §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] zerschneidet das rechtliche Band zwi-schen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbstän-17
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-
digen Tätigkeit (vgl. [X.], [X.] 2007, 289, 292; [X.], aaO) und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienenden
Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person
des
Schuldners
über (vgl. Zipperer, aaO).

(2) Die endgültige Fassung des §
35 Abs.
2 Satz 1 [X.] beruht auf ei-nem Änderungsvorschlag des Rechtsausschusses des [X.]. Im Unterschied zu dem in dem Regierungsentwurf dem Insolvenzverwalter durch das Tatbestandsmerkmal "kann"
eingeräumten Ermessen, sich zu einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners zu erklären, sieht der Wortlaut des §
35 Abs.
1 Satz
1 [X.] durch den anstelle von "kann"
eingefügten Begriff "hat"
nunmehr ausdrücklich vor, dass der Insolvenzverwalter eine Erklärung abgeben muss, ob Vermögen aus einer selbständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse ge-hört oder nicht. Der Rechtsausschuss befürchtete, im Falle der bloßen Duldung einer selbständigen Tätigkeit durch den sich einer Erklärung enthaltenden In-solvenzverwalter könnten Zweifel hinsichtlich der grundsätzlichen Entstehung von Masseverbindlichkeiten und deren Höhe aufkommen. Durch die Verpflich-tung zur Abgabe einer Erklärung soll demgegenüber zweifelsfrei klargestellt werden, ob im Rahmen der selbständigen Tätigkeit des Schuldners begründete Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten darstellen oder nicht (BT-Drucks. 16/4194, S.
14). Auf diese Weise hat der Gesetzgeber im Zuge seiner Beratung abermals zum Ausdruck gebracht, dass bereits allein der Inhalt der [X.] darüber entscheidet, ob aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners weitere Masseverbindlichkeiten erwachsen.

bb) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht im [X.] an eine Stel-lungnahme des Schrifttums ([X.],
Z[X.] 2009, 2121, 2124; siehe aber [X.]/[X.],
Z[X.] 2007, 1240, 1242), der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch beste-20
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hender Vertragsverhältnisse habe im Wortlaut des §
35 Abs.
2 Satz
1 keinen hinreichenden Ausdruck gefunden.

Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist zu berücksichtigen, dass die [X.], einzelne Vermögensbestandteile aus dem [X.] zu Gunsten des Schuldners freizugeben, seit jeher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung anerkannt war (vgl. [X.], Urteil vom 21.
April 2005 -
IX
ZR 281/03, [X.]Z 163, 32, 34 mwN; BT-Drucks., aaO;
[X.], aaO). Während sich die gewohnheitsrechtlich gebilligte Freigabe auf bestimmte Vermögensgegenstände bezieht (BT-Drucks., aaO), erfasst die Er-klärung nach §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten (BT-Drucks., aaO, S.
26
f). Da die
in §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] geregelte Freigabe im Unterschied zur Freigabe einzelner Vermögensgegenstände um-fassender Natur ist, bestehen keine Bedenken, die in §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] bestehende Vertragsverhältnisse zu erstrecken
(vgl. Stiller,
aaO, S.
1375
f).

cc) Soweit der Gesetzgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen der [X.] nach §
35 Abs.
2 Satz
1 die Regelung des §
109 Abs.
1 Satz
2 [X.] anführt (BT-Drucks., aaO, S.
17), kann daraus entgegen Äußerungen des Schrifttums ([X.]/[X.], aaO, §
35 Rn.
101; [X.]/[X.], aaO, S.
1242
f; [X.], aaO, S.
44
ff) nicht die Not[X.]digkeit einer zusätzlichen Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters zum Zweck der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen mit Wirkung für die Masse hergeleitet werden.

Durch den
Hinweis auf §
109 Abs.
1 Satz
2 [X.] hat der Gesetzgeber lediglich beispielhaft die auch in anderem Zusammenhang bestehende Mög-lichkeit einer Enthaftung der Insolvenzmasse betont, aber gerade nicht die dort 22
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geregelten Kündigungsfristen für verbindlich erklärt. Tatsächlich ergibt sich aus §
35 Abs.
3 Satz
1 und 2 [X.], wonach die Erklärung des Insolvenzverwalters dem Gericht anzuzeigen und von diesem öffentlich bekannt zu machen ist, die Entbehrlichkeit auf eine Vertragsbeendigung gerichteter Kündigungserklärun-gen. Die Freigabe tritt zwar -
wie dargelegt
-
ohne die Not[X.]digkeit zusätzli-cher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner ein. Folglich ist die anschließende [X.] der [X.] keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Freigabe und rein deklaratori-scher Natur (HmbKomm-[X.]/[X.], aaO; §
35 Rn.
268; [X.], aaO, S.
698). Die Bekanntmachung der Freigabeerklärung erleichtert vielmehr den Nachweis, dass der Verwalter hinsichtlich des Vermögens aus der selbständi-gen Tätigkeit endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs-
und [X.] verzichtet hat, und informiert die [X.] und allgemein den [X.], dass die Masse nicht für die Verbindlichkeiten aus der selb-ständigen Tätigkeit des Schuldners haftet (BT-Drucks., aaO). Bei Verfahrensbe-teiligten und [X.] können mithin keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit abgegebe-nen Erklärungen auftreten (BT-Drucks. 16/4196, aaO). Dient die Bekanntma-chung dem Zweck, die Gläubiger zeitnah darüber zu unterrichten, dass die Masse für Verbindlichkeiten des Schuldners aus seiner selbständigen Tätigkeit nicht mehr haftet ([X.]/[X.], aaO, §
35 Rn.
44),
bedarf es keiner weite-ren auf die Beendigung von Vertragsverhältnissen gerichteten Erklärungen des Insolvenzverwalters. Nach Sinn und Zweck der Regelung haben die Anzeige gegenüber dem Insolvenzgericht und die [X.] unverzüglich zu er-folgen. Verzögerungen können Schadensersatzansprüche des Gläubigers be-gründen.

-
13
-

b) Nur eine solche Auslegung des §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.], derzufolge bereits aufgrund der Freigabeerklärung die mit der selbständigen Tätigkeit in Zusammenhang stehenden Vertragsverhältnisse unter Vermeidung einer Kün-digung auf den Schuldner übergehen, trägt den Belangen der Beteiligten [X.] Rechnung und schafft in der gebotenen Klarheit den rechtlichen Rahmen für die Aufnahme
oder Fortsetzung
einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners.

aa) Zur Wahrnehmung einer selbständigen Tätigkeit ist der Schuldner auf den Fortbestand bestimmter Dauerschuldverhältnisse wie insbesondere Miet-,
Pacht-
oder Dienstverträge (vgl. [X.], aaO, S.
1107) zwingend ange-wiesen. Die Vorschrift des §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] verleiht dem [X.] die Gestaltungsmacht, derartige Dauerschuldverhältnisse, die er im [X.] der [X.] zur Verringerung der Masseverbindlichkeiten andernfalls
kündigen müsste, zu Gunsten des einer selbständigen Tätigkeit nachgehenden Schuldners freizugeben ([X.]/[X.], aaO). Müsste der In-solvenzverwalter die von Gläubigern mit dem Schuldner geschlossenen [X.] zur Verwirklichung einer Enthaftung der Masse kündigen, wäre nicht erklär-lich, inwieweit der Schuldner aus diesen Verträgen zum Zweck der Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit gegenüber den Vertragspartnern Rechte herlei-ten könnte. Nach einer wirksamen Kündigung durch den Insolvenzverwalter würden sich die Vertragspartner des Schuldners wegen dessen
Insolvenz [X.] nicht entschließen, mit ihm neue Vertragsbeziehungen anzuknüpfen. [X.] würden dem Schuldner die für eine Fortführung seiner Tätigkeit unentbehrli-chen Betriebsgrundlagen entzogen (HmbKomm-[X.]/[X.], aaO, §
35 Rn.
263;
[X.], aaO, S.
354; Stiller, aaO, S.
1375).

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14
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bb) Die mit der Freigabeerklärung verbundene allgemeine Überleitung
der Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner ermöglicht eine kla-re Abgrenzung
der die Masse und der den Schuldner treffenden,
aus der selb-ständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten. Da die Freigabeerklärung mit dem Zugang an den Schuldner wirksam wird, sind danach entstehende Verbindlichkeiten allein gegen ihn zu verfolgen.

(1) Sofern der Insolvenzverwalter das Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners freigibt, können die [X.], die nach der [X.]
Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem [X.]punkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten [X.] als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den [X.] ist hingegen gemäß §
89 [X.] eine Vollstreckung in diese Vermö-gensgegenstände verwehrt (BT-Drucks. 16/3227, S.
17; HmbKomm-[X.]/
[X.], aaO, §
35 Rn.
258). Wird dem Schuldner eine selbständige Tätigkeit gestattet, kann überdies -
wie der Senat durch Beschluss vom 9.
Juni 2011 ent-schieden hat (IX
ZB 175/10, [X.], 1344, Rn.
7
ff)
-
auf Antrag eines [X.] ein auf dieses Vermögen beschränktes zweites Insolvenzverfahren gegen den Schuldner eröffnet werden. Die von dem Schuldner aus der selb-ständigen Tätigkeit
von der Freigabeerklärung an
erzielten Einkünfte stehen den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der
Freigabeerklärung
entstan-den sind, als Haftungsmasse zur Verfügung ([X.], aaO, Rn.
7). Der Neuerwerb haftet während des eröffneten ([X.] nur den [X.]n, nicht den (Alt-)Insolvenzgläubigern ([X.], aaO, Rn.
11).

(2) Mit Rücksicht sowohl auf die Befugnis einer Vollstreckung allein der [X.]
in die durch die selbständige Tätigkeit des Schuldners [X.] als auch die Möglichkeit der Eröffnung eines Insolvenzver-27
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-
fahrens über diese Haftungsmasse im Interesse der [X.] bedarf es einer eindeutigen
Abgrenzung, inwieweit Gläubiger ihre Verbindlichkeiten ent-weder gegen die
[X.] oder den Schuldner beziehungsweise die Masse eines Zweitinsolvenzverfahrens zu verfolgen haben. Die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters nach §
35 Abs.
2 Satz
1 [X.] ermöglicht
die im Interesse der Rechtssicherheit gebotene klare Unterscheidung.

Wird dem Schuldner die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit eröffnet, so ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner zum Aufbau einer neuen wirt-schaftlichen Existenz regelmäßig eine Vielzahl von Verträgen
schließen muss.
Soweit derartige Verträge, die vor Insolvenzeröffnung vereinbart wurden und mit der Eröffnung nicht in Wegfall geraten sind,
im Zuge der selbständigen Tä-tigkeit von dem Schuldner fortgesetzt werden sollen, kann nicht auf eine klare zeitliche Zäsur verzichtet werden, wann Rechte und Pflichten von der Masse auf den Schuldner übergehen. Da es sich dabei regelmäßig um ein Bündel von Rechtsbeziehungen handelt,
wäre es kaum praktikabel, auf die dem Insolvenz-verwalter im Rahmen der §§
103
ff
[X.] eröffneten, höchst
unterschiedlich
aus-gestalteten
Lösungsrechte abzustellen. Bei diesem Verständnis würde §
35 Abs.
2 Satz
1
[X.] weitgehend seiner Funktion beraubt, einen einheitlichen Übergang des der selbständigen Tätigkeit dienenden Vermögens einschließlich der darauf bezogenen Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner zu bewirken. Vielmehr werden Unklarheiten weitgehend vermieden, indem [X.] des Insolvenzverwalters sämtliche noch fortbestehenden, der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse und daraus sich ergebende Verbind-lichkeiten auf den Schuldner übergeleitet werden (vgl. [X.], aaO, S.
2033
f). Die Anknüpfung an den Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner ge-stattet insoweit eine eindeutige zeitliche Differenzierung.
30
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16
-

(3) Würden Vertragsverhältnisse erst nach Ablauf einer Kündigungsfrist auf den Schuldner übergehen, wäre der Insolvenzverwalter zwecks Entlastung der Masse von den zwischenzeitlich entstehenden Verbindlichkeiten gehalten, vor der Freigabe mit dem Schuldner eine Nutzungsvereinbarung zu schließen (vgl. Stiller, aaO, S.
1375). Käme der Schuldner seiner Zahlungspflicht nicht nach und würde im Blick auf seine selbständige Tätigkeit ein weiteres Insol-venzverfahren eröffnet, würde die Erstmasse als Gläubigerin an diesem [X.] teilnehmen. Dann würde das an die Freigabe der selbständigen Tätigkeit geknüpfte Vertrauen der [X.] beeinträchtigt, nicht in eine Konkurrenz mit Ansprüchen der [X.] treten zu müssen. Auch diese [X.] wird vermieden, [X.]n die Vertragsverhältnisse mit Zugang der [X.] auf den Schuldner übergehen.

III.

Schadensersatzansprüche der Klägerin aus §
61 [X.] wegen der Nicht-erfüllung einer Masseverbindlichkeit sind gegen den [X.] zu
2 nicht be-gründet.

1. Die Regelung des §
61 [X.] eröffnet zu Gunsten von [X.] einen Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter, der durch den Abschluss von Verträgen Verbindlichkeiten eingeht, obwohl diese -
wie er erkennen kann
-
aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden können. Die Ersatzpflicht greift auch ein, [X.]n der Insolvenzverwalter eine rechtlich zulässi-ge Kündigung von Dauerschuldverhältnissen versäumt (HK-[X.]/[X.], aaO, §
61 Rn.
3; HmbKomm-[X.]/Weitzmann, aaO, §
61 Rn.
7). In diesem Fall 31
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-
kommt eine Ersatzpflicht aber nur für die Verbindlichkeiten in Betracht, die nach dem [X.]punkt entstehen, zu dem bei einer frühestmöglichen Kündigungserklä-rung der Vertrag geendet hätte (HK-[X.]/[X.], aaO, §
61 Rn.
8; Hmb-Komm-[X.]/Weitzmann, aaO; [X.]/[X.], aaO, §
61 Rn.
6; vgl. auch [X.], Urteil vom 3.
April 2003 -
IX
ZR 101/02, [X.]Z 154, 358, 364).

2. Im Streitfall ist lediglich die im [X.]raum
der Verfahrenseröffnung am 20.
Januar 2009 bis zum Wirksamwerden der Freigabeerklärung am 20.
Fe-bruar 2009 entstandene Mietforderung über 447,54

als Masseforderung offen geblieben. Der Beklagte zu
2 hätte das Mietverhältnis zu der Klägerin nach [X.] gemäß §
109 Abs.
1 Satz
1 [X.] mangels einer anderweitigen mietvertraglichen Abrede nur mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen können. Bei dieser Sachlage scheidet eine Ersatzpflicht des [X.] zu
2 aus, weil die offene Forderung der Klägerin auch bei sofortiger Aus-übung des Kündigungsrechts wegen der zu beachtenden Kündigungsfrist nicht vermeidbar war.

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18
-
IV.

Auf die begründete Revision der [X.] ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da es keiner
weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.]s zurückweisen (§
563 Abs.
3 ZPO).

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Fischer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.06.2010 -
1 O 359/10 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 04.05.2011 -
13 U 1007/10 -

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