Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2017, Az. XI ZB 2/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:120917BXIZB2.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI
[X.]/17

vom

12. September
2017

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 174 Abs. 1
Zu den Voraussetzungen für die Annahme eines wirksamen Empfangsbe-kenntnisses in der Berufungsschrift.

[X.], Beschluss vom 12. September 2017 -
XI [X.]/17 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die
Richter Dr.
Grüneberg und [X.] sowie die
Richt[X.]nen Dr.
Menges
und
Dr.
Derstadt

am 12. September
2017

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des
[X.]
gegen den
Beschluss des 24.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 24.
November
2016
wird auf seine
Kosten als unzulässig verworfen.
Der Gegenstandswert
beträgt 214.727,70

.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss von zwei Swap-Verträgen auf Scha-densersatz in Anspruch.
Das [X.] hat die Klage mit Urteil vom 7.
Juli
2016
abgewiesen. Das Urteil
wurde
laut
Postzustellungsurkunde am 20.
Juli
2016 einer Frau S.

C.

als "durch schriftliche Vollmacht ausgewiesenen rechtsge-schäftlichen Vertreter"
der vom Kläger mandatierten [X.]

Rechtsanwaltsge-sellschaft mbH
zugestellt. Hiergegen hat Rechtsanwalt [X.]

als Prozessbe-1
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vollmächtigter
des [X.] bei dem Berufungsgericht am 19.
August 2016 per Telefax Berufung eingelegt, ohne eine Abschrift des landgerichtlichen Urteils beizufügen oder dessen Verkündungs-
und Zustellungsdatum mitzuteilen. Die beim Berufungsgericht am 29.
August 2016 per Post eingegangene Berufungs-schrift vom 19.
August 2016 richtete sich
dagegen "gegen das am 07.07.2016 verkündete und am 20.07.2016 zugestellte Urteil

.
Die Frist zur Berufungsbegründung ist mit Verfügung des Vorsitzenden vom 21.
September 2016
antragsgemäß bis zum 18.
Oktober
2016
verlängert worden. Am 18.
Oktober
2016, einem Dienstag,
ist beim Berufungsgericht per Telefax eine nicht unterzeichnete
Berufungsbegründung eingegangen, während das von dem
Prozessbevollmächtigten des [X.]
unterzeichnete Original erst am 20.
Oktober 2016 eingegangen
ist. Auf den vom Berufungsgericht erteilten Hinweis auf die Fristversäumung
hat der Kläger
am 21.
November
2016
bean-tragt, ihm
gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinset-zung in den vorigen Stand zu gewähren.
Er hat dies damit begründet, dass sein Prozessbevollmächtigter
die Berufungsbegründung nach deren
Unterzeichnung eingescannt, per Computerfax versendet und sodann das Original zum Versand per Post gebracht habe. Durch einen Softwarefehler der Anwaltssoftware "Datev"
sei jedoch nicht das eingescannte

von Rechtsanwalt [X.]

unter-schriebene

pdf-Dokument an das Berufungsgericht gefaxt worden, sondern eine als Word-Dokument abgespeicherte Vorversion
ohne Unterschrift, was dieser aus dem Faxprotokoll nicht habe ersehen können.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht die Beru-fung des [X.] als unzulässig verworfen.
Der Kläger habe die Berufungsbe-gründungsfrist versäumt. Eine dem Unterschriftserfordernis der §
130 Nr.
6, §
520 Abs.
5 ZPO genügende Berufungsbegründung sei erst nach Ablauf der Begründungsfrist bei Gericht eingegangen. Dem Kläger sei gegen die Versäu-3
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mung der Frist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dies setze nach §
233 Satz
1 ZPO voraus, dass der Kläger ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert gewesen sei. Dem Kläger sei indes ein Verschulden seines
Prozessbevollmächtigten nach §
85 Abs.
2 ZPO zuzurech-nen. Insoweit sei nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern sogar naheliegend, dass seinem
Prozessbevollmächtigten
ein Bedienungsfehler bei der [X.] unterlaufen sei.
Der von ihm behauptete Fehler der verwendeten Software sei dagegen nicht hinreichend dargelegt, geschwei-ge denn glaubhaft gemacht.
Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des [X.].

II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO i.V.m.
§
522 Abs.
1 Satz
4, §
238 Abs.
2 Satz
1 ZPO), aber unzulässig.
Die Voraussetzungen des §
574 Abs.
2 ZPO sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung des
[X.]
ist eine Entscheidung des [X.] zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§
574 Abs.
2 Nr.
2 ZPO) nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des [X.] vor noch verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichts den Anspruch des
[X.]
auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m.
dem Rechtsstaatsprinzip; vgl. [X.]E
77, 275, 284; [X.],
NJW
2003, 281).
2. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zu Recht als unzu-lässig verworfen.
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Mit der Rechtsbeschwerde wendet sich der Kläger nicht gegen die vom Berufungsgericht versagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand; insoweit sind Rechts-
oder Verfahrensfehler auch nicht ersichtlich. Soweit der Kläger meint, das Urteil des [X.]s sei seinem
Prozessbevollmächtigten nicht vor dem 20.
August 2016 wirksam zugestellt worden oder auf andere Weise zugegangen, so dass die Berufungsbegründungsfrist frühestens am 20.
Oktober 2016 abgelaufen (§
520 Abs.
2 Satz
1 ZPO) und daher von ihm noch gewahrt worden sei, hat er damit keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat

jedenfalls im Ergebnis

zutreffend ange-nommen, dass die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 20.
Juli 2016 wirksam erfolgt ist, so dass die zweimonatige Berufungsbegründungsfrist des §
520 Abs.
2 Satz
1 Halbs.
1 ZPO mit diesem Datum begann und vom Vorsit-zenden des Berufungsgerichts
antragsgemäß bis zum 18.
Oktober 2016 ver-längert worden
ist. Die am 20.
Oktober
2016 eingegangene

dem Unter-schriftserfordernis der §
130 Nr.
6, §
520 Abs.
5 ZPO genügende

Berufungs-begründung war damit verspätet.
b)
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde lief die Berufungsbe-gründungsfrist ab dem 20.
Juli 2016. An diesem Tag ist laut [X.] das erstinstanzliche Urteil an Frau S.

C.

als "durch schriftliche [X.] ausgewiesenen rechtsgeschäftlichen
Vertreter"
der vom Kläger manda-tierten [X.]

Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ausgehändigt worden. Die [X.] im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgetragene Behauptung, die Zustel-lungsempfäng[X.] sei von der Prozessbevollmächtigten des [X.] nicht zur Entgegennahme von amtlichen Zustellungen bevollmächtigt gewesen, ist uner-heblich. Des Weiteren bedarf es auch keiner Entscheidung der von der Rechts-beschwerde als rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Frage, ob im Rahmen einer

wie hier

Zustellung nach §
172 Abs.
1 Satz
1 ZPO eine Zustellung an einen 9
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rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter nach §
171 ZPO zulässig ist
(zum [X.] vgl. nur [X.], 5.
Aufl., §
171 Rn.
1, §
172 Rn.
4; [X.]/Schütze/Rohe, ZPO, 4.
Aufl., §
171 Rn.
4, §
172 Rn.
2; [X.], ZPO, 23.
Aufl., §
171 Rn.
1; [X.]/Stöber, ZPO, 31.
Aufl., §
171 Rn.
2; zur Zustellung an

wie hier

eine Rechtsanwaltsgesellschaft siehe aber [X.] ZPO/Dorndörfer, 25.
ED. 15.6.2017, §
172 Rn.
3; [X.]/Häublein, aaO, §
172 Rn.
4; [X.], aaO, §
172 Rn.
13;
[X.]/Stöber, aaO, §
172 Rn.
4).
Eine wirksame Zustellungsbestätigung enthält hier nämlich jedenfalls
die beim Berufungsgericht am 29.
August 2016 eingegangene Berufungsschrift vom 19.
August 2016. Darin
hat Rechtsanwalt [X.]

als Prozessbevollmäch-tigter
des [X.] bekundet, dass ihm das erstinstanzliche Urteil am 20.
Juli 2016 zugestellt worden sei. Dies reicht

neben der hier nicht zweifelhaften Kenntnis von der Zustellungsabsicht der Geschäftsstelle des [X.]s

für den Vollzug der Zustellung an ihn
aus (vgl. [X.], Urteile vom 14.
Juni 1961

IV
ZR 56/61,
[X.]Z 35, 236, 239, vom 11.
März 1987

VIII
ZR 160/86, NJW 1987, 2679, 2680 und vom 13.
Mai 1992

VIII
ZR 190/91, NJW-RR 1992, 1150). Denn damit hat der
Prozessbevollmächtigte des [X.] bestätigt, das zuzustellende Schriftstück an diesem Tag erhalten und mit dem Willen entge-gengenommen zu haben, es als zugestellt anzusehen (vgl. [X.], NJW 2001, 1563, 1564). Für den Zeitpunkt der Zustellung selbst ist es weder von Bedeu-tung, wann die Empfangsbestätigung ausgestellt worden ist und welches Datum es trägt, noch in welcher Form dies geschieht; der Empfänger kann vielmehr auf beliebige Weise Empfang und [X.] schriftlich bestätigen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
März 1987

VIII
ZR 160/86, aaO). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] reicht es zum Nachweis für den wirk-samen Vollzug einer Zustellung aus, wenn der Prozessbevollmächtigte einer [X.] sich in einer Rechtsmittelschrift auf das erstinstanzliche Urteil [X.]
-
7
-
lich mit den Worten "zugestellt am ..."
bezieht, sofern auch die weiteren, unab-dingbaren Anforderungen an die Vollendung der Zustellung erfüllt sind (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Mai 1992

VIII
ZR 190/91, aaO).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Berufungsschrift ist [X.] von Rechtsanwalt [X.]

, der
für den Kläger

damals noch für die [X.]

Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

erstinstanzlich aufgetreten ist und ihn auch vor dem Berufungsgericht vertreten hat. Seine
Erklärung, die Berufung werde gegen "das am 20.07.2016 zugestellte Urteil des [X.]s [X.]"
[X.], ist eindeutig und enthält keinen Vorbehalt, das Urteil solle nicht als zu-gestellt angesehen werden. Einen solchen Vorbehalt hat der Klägervertreter
während des Berufungsverfahrens auch zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, sondern die Wirksamkeit der Zustellung erstmals in der Rechtsbeschwerdebe-gründung in Zweifel gezogen. Die Empfangsbereitschaft des
Prozessbevoll-mächtigten des [X.] zeigt sich vor allem auch daran, dass er
in der [X.] gerade auch die -
vom Berufungsgericht gewährte -
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf der Grundlage der Urteilszustellung am 20.
Juli 2016 beantragt hat. Damit lag
in der Zustellung der [X.] an Frau S.

C.

nicht nur die

erforderliche

anwaltliche Gewahrsams-begründung, sondern auch die Willensentschließung des
Prozessbevollmäch-tigten des [X.] vor, das Schriftstück als zugestellt zu behandeln. Der [X.] findet in der Formulierung "zugestellt am 20.07.2016"
sinnfälligen Ausdruck. An der Empfangsbereitschaft des
Klägervertreters
wie auch an sei-ner
Kenntnis von der Zustellungsabsicht der Geschäftsstelle des [X.]s (vgl. dazu [X.], Urteil vom 11.
März 1987

VIII
ZR 160/86, NJW 1987, 2679, 2680) können
deshalb keine
Zweifel bestehen. Damit ist die Zustellung mit Wir-kung zum 20.
Juli 2016 geschehen.

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-
Dass die [X.] als Zustellungsempfäng[X.] Frau S.

C.

ausweist, ist unerheblich. Die Beurkundung dient lediglich dem Nach-weis der Zustellung. Sie ist dagegen kein notwendiger (konstitutiver) Bestandteil der Zustellung
(§
166 Abs.
1 ZPO;
vgl. [X.]. 14/4554, S.
15). Aufgrund dessen kann die Zustellung auch auf anderem Weg nachgewiesen werden, oh-ne dass hierdurch der Zweck der Zustellung, eindeutige Feststellungen über den Zugang eines Schriftstücks, insbesondere über dessen Zeitpunkt, zu er-möglichen, berührt wird (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Januar 1981

VI
ZR 180/79,
NJW 1981, 1613, 1614, insoweit in [X.]Z 80, 8 nicht abgedruckt). Dies ist vor-liegend
durch die Mitteilung des
Prozessbevollmächtigten des [X.] in der Berufungsschrift erfolgt. Das Verfahrensrecht verlangt im Interesse der Rechts-sicherheit und Rechtsklarheit, dass sich der Zustellungsempfänger an dem durch seine Erklärungen geschaffenen äußeren Tatbestand festhalten lassen muss und sich nicht in Widerspruch zu diesem Verhalten darauf berufen kann, er habe in Wahrheit das Schriftstück nicht als zugestellt annehmen wollen. [X.] dessen steht einem Prozessbevollmächtigten die Bestimmung über den Fristenlauf dann nicht mehr zu, wenn er sich auf die Zustellung eingelassen, d.h. durch sein Verhalten nach außen erklärt hat, er wolle das Schriftstück als ihm zugestellt behandeln. Eine Anfechtung seiner prozessualen Empfangser-klärung wegen Irrtums (§
119 BGB) ist nicht möglich (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Mai 1992

VIII
ZR 190/91, NJW-RR 1992, 1150,
1151; Beschluss vom 4.
Juni 1974

VI
ZB 5/74, NJW 1974, 1469, 1470).
Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der Erklärung in der Berufungs-schrift vom 19.
August 2016 nur um eine unverbindliche, rechtsirrige Meinungs-äußerung zur mutmaßlich erfolgten Zustellung handele, liegen nicht vor. Solche werden auch von der Rechtsbeschwerde nicht vorgebracht. Insbesondere hat die Rechtsbeschwerde

außer bloßen Mutmaßungen

nicht konkret dargelegt, dass das erstinstanzliche Urteil dem
Prozessbevollmächtigten des [X.] ent-14
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gegen seiner
eindeutigen Erklärung in
der Berufungsschrift nicht bereits am 20.
Juli 2016, sondern zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich zugegangen sei. Die Behauptung der Rechtsbeschwerde, die
Zustellung sei
"nicht vor dem 20.
August 2016"
geschehen, entbehrt jeder Substanz.

Ellenberger
Grüneberg
[X.]

Menges
Derstadt

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.07.2016 -
15 [X.]/15 -

O[X.], Entscheidung vom 24.11.2016 -
24 [X.]/16 -