Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2003, Az. XII ZR 157/01

[X.] DES VOLKESURTEILXII ZR 157/01Verkündet am:29. Januar 2003Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 29. Januar 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 9. Zivil-senats des [X.] vom 15. Mai 2001 teil-weise aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 16. November 2000 teilweise abgeändertund wie folgt neu gefaßt:Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die [X.] nebst jeweils 4 % Zinsen über dem [X.] der [X.] aus- 1.474,86 [X.] seit dem 5. Januar 1996,weiteren 18.097,02 [X.] seit dem 5. Januar 1997,weiteren 11.093,88 [X.] seit dem 5. Juni 1997,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 5. Juni 1997,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 5. Juli 1997,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 4. August 1997,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 3. September 1997,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 3. Oktober 1997,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 3. November 1997,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 3. Dezember 1997,weiteren 7.177,92 [X.] seit dem 3. Oktober 1997,- 3 -weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 5. Januar 1998,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 3. Februar 1998,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 3. März 1998,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 3. April 1998,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 4. Mai 1998,weiteren 4.109,00 [X.] seit dem 3. Juni 1998,weiteren 1.917,53 [X.] seit dem 3. Juli 1998,weiteren 384,00 [X.] seit dem 3. Juli 1998,weiteren 1.192,00 [X.] seit dem 3. Februar 1998zu zahlen.Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung [X.] zurückgewiesen.Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz tragen die [X.] %, die Beklagten 89 %.Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kläger.Von Rechts [X.]:Die Kläger machen gegenüber den Beklagten restliche Ansprüche [X.] und Mietnebenkosten [X.] -Die Rechtsvorgänger der Kläger vermieteten mit schriftlichem Vertragvom 9. Juli/7. August 1993 an die Beklagten Gewerberäume für die [X.] [X.] August 1993 bis zum 31. Juli 1998. Die Miete betrug monatlich 4.109 [X.] wurde eine monatliche [X.] von 725 [X.]. Unter Berufung auf Mängel zahlten die Beklagten von November 1995 [X.] 1997 nur eine geminderte Miete, ab Mai 1997 stellten sie die Zahlung ganzein und erklärten mit Schreiben vom 7. Mai (Beklagte zu 1 und 2) bzw. 9. Mai1997 (Beklagte zu 3) die fristlose Kündigung des [X.]. Ab 15. [X.] vermieteten die Kläger das Objekt für eine Monatsmiete von 2.880 [X.] aneinen Dritten.Das [X.] hat die Beklagten verurteilt, an die Kläger als Gesamt-schuldner- 558,98 [X.] nebst 4% Zinsen seit dem 5. Januar 1996,- 2.220,45 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Januar 1996,- 20.032,52 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Januar 1997,- 3.043,64 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Januar 1997,- 14.718,88 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Juni 1997,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Juni 1997,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Juli 1997,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 4. August 1997,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. September 1997,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Oktober 1997,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. November 1997,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Dezember 1997,- 5 -- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 5. Januar 1998,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Februar 1998,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. März 1998,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 4. Mai 1998,- 4.834,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Juni 1998,- 2.255,87 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Juli 1998,- 384,00 [X.] nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Juli 1998über dem jeweiligen Diskontsatz der [X.] zu zahlen.In Höhe von 818,78 [X.] nebst Zinsen hat es die Klage abgewiesen. DieBerufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wenden sich [X.] mit ihrer eingeschränkt eingelegten Revision, die der Senat ange-nommen hat. Sie machen geltend, die Verurteilung sei aufgrund falscher Ver-rechnungen für das [X.] um 4.348,21 [X.], für das [X.] um1.935,50 [X.], für das [X.] um 1.522,08 [X.] und für das [X.] um3.496,15 [X.] zu hoch.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zurteilweisen Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung.1. Das [X.] hat ausgeführt, die Miete sei nicht gemindert.Die außerordentliche Kündigung der Beklagten sei unwirksam. Die vom [X.] ausgeurteilten Beträge seien geschuldet. Zwar habe das [X.] für- 6 -das [X.] zu Unrecht 4.348,21 [X.] Verwaltungskosten zugesprochen, sodaß in diesem Jahr nicht 11.743,64 [X.], sondern nur 7.395,43 [X.] Betriebsko-sten berechtigt seien. Für das [X.] seien Betriebskosten lediglich in [X.] 6.764,50 [X.] angefallen und voll erstattungsfähig. Die Betriebskosten 1997beliefen sich nur auf 5.611,63 [X.], diejenigen für das [X.] auf1.192,18 [X.]. Am Ergebnis ändere sich aber dadurch nichts, wie folgende Ge-samtberechnung zeige:Mietzins Januar 95 - Juni 98172.578,00 [X.]Mietzins 1. - 14. Juli 981.855,68 [X.] 15. - 31. Juli 1998673,97 [X.] 1993-199836.119,39 [X.]211.227,04 [X.] Zahlungen199557.449,02 [X.] 37.975,48 [X.] [X.]Differenz106.351,42 [X.]Da diese Summe den vom [X.] ausgeurteilten Betrag von106.056,34 [X.] übersteige, sei die Berufung [X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nach-prüfung nicht in vollem Umfang stand.- 7 -Das Berufungsgericht hat von einer gesonderten Abrechnung der [X.] abgesehen, weil es aufgrund seiner Gesamtabrechnung zu einemhöheren Rückstand als das [X.] gekommen ist. Die vom Berufungsge-richt vorgenommene Gesamtabrechnung ist aber unzutreffend. Das Oberlan-desgericht hat die seit 1. Januar 1995 geschuldeten Mieten und die seit 1993geschuldeten Nebenkosten zusammengerechnet. Davon abgezogen hat [X.] nur die Zahlungen, die ab dem 1. Januar 1995 erbracht worden sind. In [X.] sind damit auch die Nebenkosten für 1993 und 1994 ein-gestellt, die in den Jahren 1993 und 1994 geleisteten Vorauszahlungen abernicht berücksichtigt. Die Gesamtabrechnung trägt deshalb die getroffene Ent-scheidung nicht. Die gesonderte Abrechnung führt, wie die Revision zu [X.] macht, für die Jahre 1995 bis 1998 zu anderen Beträgen als im [X.] [X.]s zugesprochen.a) 1995Das [X.] hat die Beklagten für das [X.] zur Zahlung von3.043,64 [X.] Nebenkosten verurteilt (Ziff. 1 Zeile 4 des Tenors). Es ist von [X.] in Höhe von 11.743,64 [X.] ausgegangen und hat die [X.] in Höhe von 8.700 [X.] (725 [X.]) abgezogen. Demgegenüber hat das[X.] zutreffend entschieden, daß in der [X.] Unrecht Verwaltungskosten in Höhe von 4.348,21 [X.] enthalten sind, dienicht verlangt werden können. Es hat aber das Urteil des [X.]s nichtabgeändert, weil es aufgrund seiner falschen Gesamtabrechnung das landge-richtliche Urteil im Ergebnis für richtig gehalten hat. Bei richtiger [X.] seitens der Beklagten nicht ein Rückstand von 3.043,64 [X.], sondern eineÜberzahlung in Höhe von 1.304,57 [X.] vor. Die Verurteilung in Höhe von3.043,64 [X.] (Zeile 4) kann deshalb nicht bestehenbleiben. Der überzahlte Be-trag von 1.304,57 [X.] ist gegen die beiden ersten Posten des [X.]sur-- 8 -teils zu verrechnen, da die Beklagten im Berufungsverfahren hilfsweise die [X.] erklärt haben. Damit fällt die Verurteilung zur Zahlung von 558,98 [X.](Zeile 1) weg, und statt des Betrages von 2.220,45 [X.] (Zeile 2) sind die [X.] zur Zahlung von 1.474,86 [X.] zu verurteilen.b) 1996Das [X.] hat für das [X.] 20.032,52 [X.] zugesprochen(Zeile 3). Der Betrag setzt sich zusammen aus der Nettomiete von 49.308 [X.] [X.]) + 8.700 [X.] Nebenkosten (725 [X.]), abzüglich der gelei-steten Vorauszahlungen. Zu Recht rügt die Revision, daß vor der mündlichenVerhandlung im Berufungsverfahren die Nebenkosten abgerechnet worden [X.] das [X.] deshalb nicht mehr zur Vorauszahlung der Neben-kostenpauschale in Höhe von 725 [X.] monatlich hätte verurteilen dürfen, son-dern die Abrechnung hätte berücksichtigen müssen ([X.]/[X.], [X.]., § 535 a.[X.]. 51 m.w.N.). Das hat das [X.] auch rich-tig gesehen, ist aber wegen seiner falschen Gesamtabrechnung nicht zu einerAbänderung des landgerichtlichen Urteils gekommen. Bei Berücksichtigung [X.] Berufungsgericht gebilligten Nebenkosten in Höhe von 6.764,50 [X.], stattder Vorauszahlungspauschale von 8.700 [X.], ist die Verurteilung durch das[X.] um 1.935,50 [X.] zu hoch. Statt 20.032,52 [X.] beträgt der Rück-stand für das [X.] nur 18.097,02 [X.]; insoweit ist das Urteil des Landge-richts (Zeile 3) abzuändern.c) 1997Das [X.] hat für die Monate Januar bis Mai 1997 14.718,88 [X.]. In diesem Betrag ist die vorausbezahlte [X.] von3.625 [X.] (725 [X.] x 5) enthalten. Daneben hat es für die Monate Juni bis [X.] jeweils 4.834 [X.] (4.109 [X.] Miete + 725 [X.] Nebenkosten) [X.] 9 -chen. Bei Berücksichtigung der Nebenkostenabrechnung schulden die [X.] für Januar bis Mai statt 14.718,88 [X.] nur 11.093,98 [X.] (14.718,88 [X.] -3.625 [X.]). Für die Monate Juli bis Dezember sind jeweils 4.109 [X.] (monatli-che Nettomiete) zu bezahlen. Die Nebenkosten betragen 7.177,92 [X.]. [X.] haben 6.314,93 [X.] Betriebskosten geltend gemacht. Ohne [X.] hat das [X.] nur 5.611,63 [X.] für angemessen erachtet.Hinzu kommen 1.566,29 [X.] Heizkosten, die das [X.] übersehenhat. Das Urteil des [X.]s (Zeile 5 bis 12) ist entsprechend abzuändernund die Nebenkosten in Höhe von 7.177,92 [X.] sind gesondert zuzusprechen.d) 1998Für das [X.] hat das [X.] von Januar bis Juni monatlich ei-ne Bruttomiete von 4.834 [X.] (Zeile 13 bis 18), vom 1. Juli bis 14. Juli eine sol-che von 2.255,87 [X.] (Zeile 19) und für die [X.] vom 15. Juli bis 31. Juli 384 [X.](Zeile 20) entgangenen Gewinn zugesprochen. Nach Abrechnung sind [X.] monatlichen Nettomieten von 4.109 [X.] für Januar bis Juni, von1.917,53 [X.] (4.109 [X.] : 30 x 14) für die [X.] vom 1. Juli bis 14. Juli und dievon den Klägern so beantragten, von der Revision nicht angegriffenen 384 [X.]entgangener Gewinn anzusetzen. Die abgerechneten Nebenkosten belaufen- 10 -sich nach den zutreffenden Feststellungen des [X.]s auf1.192 [X.]. Das Urteil des [X.]s (Zeilen 13 bis 19) ist entsprechend ab-zuändern und die Nebenkosten sind gesondert zuzusprechen.HahneGerber[X.][X.]Vézina