Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2015, Az. VII ZR 92/14

[X.]UN[X.]ESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]ES VOLKES

URTEIL
VII ZR 92/14
Verkündet am:

26. März 2015

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 133 [X.], § 157 [X.], [X.]; [X.] § 9 Abs. 1 [X.]f
a)
[X.]ie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.]estellers eines [X.]auvertrages enthal-tene Klausel über eine [X.] "[X.]ie [X.]ürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können" benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam.
b)
[X.]ei Vereinbarung einer [X.] als Sicherheit für die [X.] und mängelfreie Ausführung der Leistungen
hat der [X.]esteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine [X.]ürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeit-punkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen.

[X.], Urteil vom 26. März 2015 -
VII ZR 92/14 -
O[X.]

[X.]

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[X.]er V[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5.
Februar
2015
durch [X.]
Eick,
die Richter
Halfmeier, [X.]r.
Kartzke, Prof.
[X.]r.
Jurgeleit und die Richterin Sacher
für Recht erkannt:
[X.]ie Revision der [X.]eklagten gegen das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Februar 2014 wird zurückgewiesen.
[X.]ie [X.]eklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
[X.]ie Klägerin verlangt Schadensersatz für Kosten im Zusammenhang mit einer von ihr gestellten [X.].
[X.]ie Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden einheitlich: Klägerin) errichtete gemäß Generalunternehmervertrag vom 16.
Februar 2000 sowie [X.] Nachtrag hierzu vom 23.
März 2000 für die Rechtsvorgängerin der [X.]eklag-ten
(im Folgenden einheitlich: [X.]eklagte)
ein Logistikzentrum mit
fünf Lagerhal-len,
[X.]ahnentladung, [X.]üroflächen, Außenanlagen und Stellplätzen in G.

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§
2 des Vertrages ("Vertragsgrundlagen") lautet auszugsweise:
"Zwischen den nachfolgend genannten Vertragsgrundlagen [X.] im Falle des Widerspruchs und für eventuelle Vertragsausle-gungen folgende Rangfolge:
(1) die Regelungen dieses Vertrages;

(4) die VO[X.] Teil [X.] in der bei Vertragsschluß gültigen Fassung;

§
18 des Vertrages ("Sonstiges") lautet auszugsweise:

(3) Sollten einzelne [X.]estimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sein, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen [X.]estimmungen sowie des Vertrages insgesamt davon im Zweifel unberührt. [X.]ie Parteien verpflichten sich jedoch, die nichtige oder unwirksame [X.]estimmung durch eine ihr im wirt-schaftlichen Ergebnis gleichkommende wirksame zu ersetzen. [X.]as gleiche gilt, wenn dieser Vertrag eine Lücke haben sollte."
Für die Gewährleistungsansprüche galten nach §
10 (2)
Satz
1 des [X.]
die [X.]estimmungen des Werkvertragsrechtes nach dem [X.]ürgerlichen
Ge-setzbuch, vorbehaltlich nachfolgender Regelungen und Änderungen. In Satz
2 war die Gewährleistungsfrist für alle [X.]auleistungen mit Ausnahme bestimmter genannter Fälle auf fünf Jahre festgesetzt.

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§
13 des [X.] war in der
[X.] durch einen
neuen §
13 (Sicherheiten) ersetzt worden. Er lautet auszugsweise:

(2) Als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausfüh-rung der Leistungen hat der AN vor
Erteilung der Schlußrechnung Zug um Zug gegen Rückgabe der unter (1) genannten [X.] eine [X.]
in Höhe von 5
% des [X.]etrages der Schlußrechnung einschließlich Mehrwert-

[X.]ie [X.]ürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden [X.] nicht mehr geltend gemacht werden können, frühestens fünf Jahre nach erfolgter förmlicher Schlußabnahme, soweit der [X.] (§
10 Ziffer (2) (b) dieses [X.]) eine [X.] in Höhe von [X.]M
30.000,00 gestellt hat.

[X.]ie Abnahme erfolgte am
15.
[X.]ezember
2000 und am 7.
Februar 2001. Unter dem 19.
Februar
2001 übernahm die [X.]. AG als bürgende [X.]ank (im [X.]: [X.]ürgin) die [X.] über einen [X.]etrag in Höhe von 938.235,94

abrede.
Wegen behaupteter Mängel am Flachdach leitete die [X.]eklagte ein selb-ständiges [X.]eweisverfahren ein, das über das [X.] hinaus andauerte. [X.] verfolgte die [X.]eklagte ihre Gewährleistungsansprüche im Klageweg weiter. Mit Urteil des [X.] vom 30.
November
2011 wurde die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 104.485,35

legte die [X.]eklagte [X.]erufung ein. [X.]as [X.]erufungsverfahren endete am 6.
[X.]ezember
2012 durch einen Vergleich, wonach es zur Abgeltung der streit-6
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gegenständlichen Ansprüche der [X.]eklagten bei der Zahlung von 104.485,35

entsprechend der landgerichtlichen Verurteilung verbleibe.
Wegen behaupteter Mängel am Verbundpflaster reichte die [X.]eklagte nach Abschluss eines weiteren selbständigen [X.]eweisverfahrens und anschlie-ßender ergebnisloser Vergleichsverhandlungen im Jahre 2011 Klage gegen die Klägerin und gegen die [X.]ürgin ein. Sie begehrte Zahlung von Vorschuss sowie Schadensersatz in Höhe von insgesamt 160.551,63

r-denem Urteil vom 30.
Oktober
2012 wies das [X.] die Klage wegen [X.] ab.
[X.]ie [X.]eklagte erklärte am 14.
Februar
2012 eine Teilenthaftung der [X.]ür-gin auf die Hälfte der [X.]ürgschaftssumme (469.117,97

[X.]ezember 2012
gab sie die [X.]ürgschaftsurkunde an die Klägerin zurück.
[X.]ie Klägerin behauptet, sie habe
monatlich eine Avalprovision in Höhe von 1,5
% der [X.]ürgschaftssumme (14.073,48

ge-zahlt, welche für sie als [X.]ienstleister das [X.] betreibe. [X.]iese Provision sei marktüblich. [X.]ie [X.] habe
an die [X.]ürgin ebenfalls Avalkosten in dieser Höhe
gezahlt. [X.]ie Klägerin verlangt
als Schadensersatz Erstattung dieser Avalkosten
insoweit,
als sie auf einen [X.]ürgschaftsbetrag ent-fallen, der über die von ihr als berechtigt
angesehenen Gewährleistungsansprü-che der [X.]eklagten in Höhe von 104.485,35

, zuletzt noch für einen Zeitraum vom 20.
September
2007 bis zur Rückgabe der [X.]ürgschaftsurkunde in Höhe von 60.578,76

.
[X.]as [X.] hat die Klage abgewiesen. [X.]as [X.]erufungsgericht hat die [X.]eklagte unter Zurückweisung der weitergehenden [X.]erufung
der Klägerin
ver-urteilt, an die Klägerin 54.449,83

u-fungsgericht zugelassenen Revision möchte die [X.]eklagte die vollständige Zu-rückweisung der [X.]erufung erreichen.
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Entscheidungsgründe:
[X.]ie Revision der [X.]eklagten hat keinen Erfolg.

I.
[X.]as [X.]erufungsgericht hält einen Schadensersatzanspruch wegen Ver-zugs
der [X.]eklagten mit der Erfüllung eines Anspruchs auf teilweise Freigabe der [X.] aus §
280 Abs.
1, §
286 Abs.
1 und 2 [X.]G[X.] in der ausgeurteilten Höhe für begründet. [X.]er Klägerin habe jedenfalls ab dem 22.
September
2007 ein Anspruch auf
teilweise Rückgabe der [X.]ürgschaft im Umfang von 812.853,52

Februar 2012 noch in Höhe von 469.117,97

Zwar habe sich ein solcher Anspruch nicht aus §
13 (2) Satz
4 des Gene-ralunternehmervertrages in der Fassung des Nachtrags ergeben. [X.]enn der Wortlaut der [X.]estimmung könne nur dahin verstanden werden, dass die Rück-gabe erst erfolgen solle, wenn fünf Jahre seit der Abnahme vergangen seien und keine noch nicht erfüllten Gewährleistungsansprüche mehr bestünden, also der [X.] vollständig erloschen sei. Eine vorherige [X.] sei nicht vorgesehen. Hier hätten jedoch wegen Mängeln
des Flachdachs bis zur Zahlung der Klägerin Gewährleistungsansprüche in Höhe von mindestens 104.485,35

standen.
Grundlage für den Teilenthaftungsanspruch der Klägerin sei jedoch
§
17 Nr.
8 Satz 2 VO[X.]/[X.] (1996), dessen subsidiäre Geltung
im Rang nach den [X.] und vor dem [X.]ürgerlichen Gesetzbuch im Generalunter-nehmervertrag vereinbart
sei.
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[X.]ie abweichend getroffene vertragliche Regelung stehe der Anwendung des §
17 Nr.
8 VO[X.]/[X.] nicht entgegen. [X.]enn diese Vereinbarung sei nach §
307 Abs.
1 [X.]G[X.] unwirksam. [X.]ei der Regelung in §
13
(2) des [X.], die in der [X.] nur um eine Passage ergänzt [X.] sei, handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung
im Sinne von §
305 Abs.
1 [X.]G[X.].
[X.]ie [X.]eklagte sei auch Verwenderin des [X.]. Aufgrund der durchgeführten [X.]eweisaufnahme sei das
[X.]erufungsgericht
davon überzeugt, dass der Vertragstext von der [X.]eklagten durch Übermittlung eines Entwurfs in die Vertragsverhandlungen eingebracht worden sei. Zu Unrecht [X.] sich die [X.]eklagte darauf, §
13 (2) des [X.] sei individualvertraglich ausgehandelt worden. Sie lege diesbezüglich keine konkreten Tatsachen dar.
[X.]ie Sicherungsvereinbarung benachteilige im Hinblick auf die Regelung über die Rückgabe der Sicherheit die Klägerin als Gegnerin der Verwenderin unangemessen im Sinne des bei Vertragsschluss geltenden, aber mit §
307 Abs. 1 [X.]G[X.] inhaltsgleichen §
9 [X.].
[X.]ie Voraussetzungen für einen Anspruch auf [X.] der [X.]ürg-schaft aus §
17 Nr.
2 Satz
2 VO[X.]/[X.] seien jedenfalls seit dem 20.
September 2007 im Umfang des über den [X.]etrag von 104.485,35

i-cherheitszuschlages von 20
% hinausgehenden Teils der [X.]ürgschaft gegeben. [X.]a die vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren seit dem 7.
Februar 2006 abgelaufen gewesen sei, habe ein Rückgabeanspruch aus §
17 Nr.
8 Abs. 2 Satz
1
VO[X.]/[X.] bestanden, sofern nicht die [X.]eklagte noch nicht erfüllte [X.] gehabt habe und einen "entsprechenden Teil der [X.]" zurückhalten durfte. [X.]er Auftraggeber, der die Sicherheit behalten
wolle, habe darzulegen und zu beweisen, dass und in welcher Höhe Gewähr-leistungsansprüche tatsächlich bestehen.
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Auf Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten wegen der von ihr behaupteten Mängel am Verbundpflaster könne sich die [X.]eklagte wegen
der Rechtskraft des klageabweisenden Urteils des [X.] in dem vorausge-gangenen
Rechtsstreit gegen die Klägerin und die [X.]ürgin nicht mit Erfolg beru-fen. Aufgrund der materiellen Rechtskraft dieses Urteils sei
im vorliegenden Rechtsstreit zugrunde zu legen, dass solche Ansprüche nicht bestehen. [X.]amit sei der Zweck der Sicherheitsvereinbarung entfallen und es bestehe kein schutzwürdiges Interesse des Auftraggebers mehr, die [X.]ürgschaft zu behalten.
[X.]ezüglich der Mängel am Flachdach bestünden über die unstreitigen 104.485,35

ergebe sich zwar nicht aus dem Vergleich der Parteien, der auf die dort streit-gegenständlichen Ansprüche begrenzt worden sei. Jedoch folge auch aus dem Vortrag der [X.]eklagten im hiesigen Verfahren, ihrem in [X.]ezug genommenen Vortrag
in
dem mit Vergleich beendeten Prozess sowie den Gutachten im vo-rangegangenen selbständigen [X.]eweisverfahren nicht, dass weitere Ansprüche als zuerkannt begründet seien.
[X.]er entsprechende Teil der Sicherheit im Sinne von §
17 Nr.
8 Abs.
2 Satz
2 VO[X.]/[X.] umfasse neben dem Gesamtbetrag der berechtigten Gewährleis-tungsansprüche (104.485,35

wie hier
ganz überwiegend Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend gemacht werde, einen Sicher-heitszuschlag, der im vorliegenden Fall mit 20
% zu bemessen sei. [X.]er [X.] könne dagegen
nicht in Anlehnung an §
641 Abs.
3 [X.]G[X.] einen Teil der [X.]ürgschaft zurückhalten, der dem doppelten oder gar dreifachen [X.]etrag der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten entspreche.
[X.]ie [X.]eklagte sei aufgrund einer
Mahnung vom 20.
September
2007 mit Wirkung zum 22.
September
2007 mit der Rückgabe der [X.]ürgschaft, soweit sie den [X.]etrag von 200.000

nun auf eine Freigabe des den [X.]etrag von 104.485,35

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der [X.]ürgschaft sich richtende Mahnung sei mit Zustellung des Mahnbescheides im hiesigen Prozess am 6.
Juli
2011 erfolgt. [X.]ie nach §
286 Abs.
4 [X.]G[X.] dafür darlegungs-
und beweisbelastete [X.]eklagte habe keine Tatsachen darzulegen vermocht, aus denen sich ergebe, dass sie ohne Verschulden annehmen [X.], dass ihre Gewährleistungsansprüche die volle [X.]ürgschaftssumme von 938.935,24

weil er der Meinung sei, es bestünden Mängel, und erweisen sich diese nach einem längeren Prozess als unbegründet, so ändere sich nichts daran, dass der [X.]esteller sich mit der Vergütung von
Anfang
an
in Verzug befunden habe. Ebenso trage der [X.]esteller, der eine [X.]ürgschaft wegen Mängeln
nicht zurück-gebe, das Risiko, ob die Mängel tatsächlich bestehen oder nicht. Ein Schuldner habe nur einen unvermeidbaren Tatsachen-
oder Rechtsirrtum nicht zu vertre-ten. Ein solcher liege jedoch nicht vor.
[X.]er geltend gemachte Schaden sei nach dem Maßstab des §
287 Abs.
1 ZPO nachgewiesen. Er liege mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor. [X.]arauf, ob auch die [X.] ihrerseits der [X.]ürgin eine Avalprovision in Höhe von 1,5
% zahle, komme es für den Schadensnachweis nicht an. Im Übrigen sei auch eine solche Zahlung überwiegend wahrscheinlich.

[X.]
[X.]as hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind das [X.]ürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31.
[X.]ezember 2001 ge-schlossene Verträge gilt, Art.
229 §
5 Satz
1 EG[X.]G[X.].

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1. Zutreffend nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass sich Umfang und Zeitpunkt der Verpflichtung der [X.]eklagten zur Freigabe der [X.]ürgschaft und Rückgabe der entsprechenden Urkunde nicht aus
§
13 (2) Satz
4 des [X.] in der Fassung der [X.] ergeben. [X.]iese [X.]estimmung ist gemäß §
9
Abs. 1
[X.]
unwirksam.
a) [X.]ei der Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedin-gung im Sinne von §
9 Abs.
1
[X.].
[X.]ie Annahme
des
[X.]erufungsgerichts, es handele sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertrags-bedingung, weil sie für eine Mehrfachverwendung schriftlich oder in sonstiger
Weise aufgezeichnet worden sei, ist im Ergebnis richtig.

aa) Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht im Ansatz davon aus, der erste Anschein spreche dafür, dass Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind, wenn in einem [X.]auvertrag Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind ([X.], Urteil vom 26.
Februar
2004

VII
ZR
247/02, [X.], 841, 842
f.
= NZ[X.]au 2004, 323). Es kann dahinstehen, ob bereits die
abstrakte
Formulierung der Klausel über die Rückgabeverpflichtung der [X.]ürgschaft ohne [X.]erücksichtigung der weiteren Gestaltung des Vertrages die-sen Schluss zulässt, was die Revision in Zweifel zieht.
[X.]enn das [X.]erufungsge-richt hat außerdem

in anderem Zusammenhang

festgestellt, dass bei dem [X.]auvorhaben T. in [X.]., das von einer anderen Rechtsvorgängerin der Klägerin errichtet worden ist und das die [X.]eklagte gleichfalls
später erworben hat, ein Vertrag Verwendung gefunden hat, der in Aufbau und Gestaltung mit dem [X.] weitgehend identisch ist. [X.]er inhaltliche
Aufbau mit 19 Paragra-phen gleicht sich. [X.]ie hier entscheidende Regelung über die Rückgabe der [X.]ürgschaft ist dort ebenfalls in §
13 mit derselben Überschrift wortgleich enthal-ten. Außerdem hat das [X.]erufungsgericht im Zusammenhang mit der [X.]eweis-aufnahme darüber, wer den Vertragsentwurf in die Vertragsverhandlungen [X.] hatte, festgestellt, dass der Entwurf des [X.] von der 28
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[X.]auherrin beauftragten Anwaltskanzlei übersandt worden ist;
der Text enthielt Auslassungen, die es ermöglichten, die vertraglichen Regelungen an einen in-dividuellen Fall anzupassen, wobei die Regelung über die Rückgabe der [X.]ürg-schaft bereits identisch mit dem hier vorgelegten Vertragstext war.
[X.]iese Fest-stellungen werden von der Revision nicht angegriffen. [X.]amit hat das [X.]eru-fungsgericht auch
festgestellt, dass der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthielt, die
nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt waren. [X.] aus dem Inhalt und der Gestaltung der
verwendeten [X.]edingungen ins-gesamt folgt deshalb ein nicht widerlegter
Anschein dafür, dass sie zur Mehr-fachverwendung vorformuliert worden waren (vgl. [X.], Urteil vom 27.
November 2003
VII
ZR
53/03, [X.]Z 157, 102, 106
f.).
Entgegen der Auffassung der Revision hat das [X.]erufungsgericht auch nicht übersehen, dass die Freigabeklausel
in ihrem letzten Halbsatz
insofern einen konkreten [X.]ezug aufweist, als die [X.]ürgschaftsrückgabe nur verlangt wer-den könne, soweit der Auftragnehmer für die Abdichtungsarbeiten eine Gewähr-leistungsbürgschaft in Höhe von 30.000
[X.]M gestellt habe. Hierzu hat das [X.]eru-fungsgericht
vielmehr festgestellt, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Regelungen über die [X.]ürgschaft in Höhe von 5
% des [X.] unabhängig davon gelten sollten, ob die weitere [X.]ürgschaft we-gen Abdichtungsarbeiten gestellt wird oder nicht. In revisionsrechtlich nicht
zu beanstandender Weise hat es deshalb angenommen, dass
die Rückgabever-pflichtung durch diesen Zusatz
nicht mit den [X.]esonderheiten des [X.]auvorhabens verknüpft ist.

bb) §
13 (2) Satz
4 des [X.] in der Fassung der [X.] ist auch nicht im Sinne von §
9 Abs.
2 [X.] zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt worden. [X.]as ergibt sich entgegen der [X.] der Revision nicht aus der Änderung des Vertrages durch die Nach-tragsvereinbarung.
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(1) Nach der Rechtsprechung des [X.] erfordert Aushan-deln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen [X.] Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die
den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergän-zenden [X.]estimmungen, inhaltlich ernsthaft zur [X.]isposition stellt und dem [X.] Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Ver-tragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären ([X.], Urteile
vom 20.
März 2014

VII
ZR
248/13, [X.]Z 200, 326 Rn.
27;
vom 22.
November 2012

VII
ZR
222/12, [X.], 462 Rn.
10). [X.]ie entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen ([X.], Urteil vom 3.
April 1998

V
ZR
6/97, NJW 1998, 2600, 2601).
In aller Regel schlägt sich eine solche [X.]ereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aus-
handelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt ([X.], Urteil vom 22.
November 2012

VII
ZR
222/12,
aaO; Versäumnisurteil vom 23.
Januar 2003

VII
ZR 210/01, [X.]Z 153, 311, 321 m.w.N.). Selbst bei
Änderungen des Textes verliert eine Klausel ihren [X.]harakter als Allgemeine Geschäftsbedingung nur dann, wenn die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgt, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. [X.]as ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem [X.] keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kern-gehalt der Klausel nicht zur [X.]isposition gestellt hat und die Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird (vgl. [X.], Urteil vom 7.
März
2013

VII
ZR
162/12, [X.], 946
Rn.
30
= NZ[X.]au 2013, 297).
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-
13
-
(2) Zu Recht
hat das [X.]erufungsgericht
eine
[X.]arlegung der [X.]eklagten da-hin vermisst, inwiefern gerade die inhaltlich unverändert gebliebene Klausel zur Rückgabe der [X.]ürgschaft zur [X.]isposition gestellt worden sei. [X.]ie Revision zeigt keinen Vortrag der [X.]eklagten auf, nach dem auch die hier in Rede stehende Regelung zur Rückgabeverpflichtung
der [X.] im Rah-men der [X.] ernsthaft zur [X.]isposition gestellt worden ist. Auch aus der Tatsache, dass die Parteien in der [X.] [X.] §
13 des [X.] insgesamt aufgehoben und an seine Stelle einen neuen §
13 gesetzt haben, folgt dies nicht.
Aus der Vorbemerkung zu der [X.] ergibt
sich, dass sie
deshalb getroffen worden ist, weil die Parteien übereingekommen waren, von der zunächst vorgesehenen Vorfinanzierung des [X.]auvorhabens durch die Klägerin Abstand zu nehmen und stattdessen Abschlagszahlungen nach [X.]au-fortschritt
zu vereinbaren. Hierdurch war
eine Reihe von Änderungen des [X.] notwendig, auch zur Absicherung der nunmehr in anderer Form und Hö-he bestehenden gegenseitigen Risiken.
[X.]araus ergibt sich gerade nicht, dass die hiervon nicht betroffenen Regelungen wie die der
Rückgabe der [X.] betroffen waren, dass auch sie ernsthaft zur [X.]isposition gestellt worden sind, noch folgt daraus, dass die Tatsache der [X.] Übernahme dieser Regelung im Gegenzug zu anderweitigen Ver-besserungen
der Vertragsgestaltung zugunsten der Klägerin ausgehandelt worden sein sollten.
b) [X.]ass die [X.]eklagte Verwenderin der Klauseln des [X.] war, hat das [X.]erufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt.
c)
Im Ergebnis richtig geht
das [X.]erufungsgericht
davon aus, dass die [X.] in §
13 (2) des Vertrages als Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß §
9 Abs.
1 [X.]
unwirksam ist. Sie benachteiligt die Klägerin entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen, weil sie die "Rückgabe der 34
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14
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[X.]ürgschaft"
insgesamt davon abhängig macht, dass keine [X.] mehr geltend gemacht werden können,
und eine teilweise Enthaftung nicht vorgesehen ist.

aa) Eine unangemessene [X.]enachteiligung im Sinne des §
9 Abs.
1 [X.] ist dann gegeben, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedin-gungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von [X.] auch dessen [X.]elange hinreichend zu berücksichtigen (st. Rspr.;
z.[X.]. [X.], Urteil vom 27.
Mai 2010

VII
ZR
165/09, [X.], 1219 Rn.
23 m.w.N.
= NZ[X.]au 2010, 495).

bb) So liegt der Fall hier.

Nach der Vertragsgestaltung kann der Auftraggeber eine als Höchstbe-tragsbürgschaft gegebene [X.] auch nach Ablauf der für Gewährleistungsansprüche vereinbarten Verjährungsfrist von fünf Jahren un-abhängig davon "behalten", in welcher Höhe er zu diesem Zeitpunkt noch gesi-cherte Ansprüche hat, sofern solche nur überhaupt existieren.
[X.]as
benachteiligt den Auftragnehmer entgegen [X.] und Glauben schon deshalb unangemes-sen, weil es unabhängig vom Verhältnis des Wertes der gesicherten Ansprüche zu der Höhe der gesamten [X.]ürgschaft gilt. So würde etwa ein ganz geringer berechtigter Anspruch im
Wert von 1.000

Höhe von nahezu einer Millionen Euro zurückzuhalten, was zu entsprechend hohen [X.]elastungen des Auftragnehmers führen würde, weil ein [X.]ürge regelmä-ßig sowohl die Avalkosten
als auch die Kreditlinie des Auftragnehmers danach berechnet, bis zu welchem Höchstbetrag er sich verbürgt hat.
[X.]em steht [X.] das Interesse des Auftraggebers gegenüber, den Auftragnehmer mit der Zurückhaltung der (höheren) [X.]ürgschaft zur Erfüllung des berechtigten An-spruchs besonders unter [X.]ruck setzen zu können. Es kann dahinstehen, ob ein solches Interesse überhaupt anerkennenswert und schutzwürdig ist. Jedenfalls 38
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bei einem groben
Missverhältnis
zwischen dem berechtigten Anspruch und den entstehenden Nachteilen für den Auftragnehmer
wird
dieser
hierdurch entgegen [X.] und Glauben unangemessen benachteiligt.
Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass auch die [X.]urchset-zung bestehender Rechte nicht ohne Rücksicht auf die [X.]elange des Schuldners erfolgen und im Einzelfall als Ausprägung von [X.] und Glauben beschränkt sein kann. So wird etwa das Leistungsverweigerungsrecht des §
320 [X.]G[X.] ins-besondere auch in Fällen der Unverhältnismäßigkeit nach §
320 Abs.
2 [X.]G[X.] eingeschränkt. [X.] gilt für die Ausübung eines Zurückbehaltungs-rechts (vgl. MünchKomm[X.]G[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
273 Rn.
72). [X.]eshalb benach-teiligt eine Klausel, die eine entsprechende [X.]ruckposition auch bei einem [X.] Missverhältnis begründet, den Gegner des Klauselverwenders unange-messen.
Entgegen der Auffassung der Revision ist eine andere [X.]eurteilung nicht deswegen geboten, weil die zu stellende [X.] ohnehin nur Ansprüche bis zur Höhe von 5
% des Auftragswertes absichert, was sich im Einzelfall als unzureichend erweisen kann. [X.]ie Möglichkeit der Zurückhaltung der unveränderten [X.]ürgschaft auch bei unerledigten Mängelansprüchen gerin-gerer Höhe wird nicht dadurch aufgewogen, dass auch bei unerledigten höhe-ren Mängelansprüchen nur diese, Ansprüche in Höhe von 5
% der Auftrags-summe absichernde, [X.]ürgschaft
zurückgehalten werden könnte. Zwischen die-sen Situationen gibt es keinen Zusammenhang.
2.
Entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts beurteilt sich die Freigabeverpflichtung der [X.]eklagten auch nicht nach §
17 Nr.
8 Satz
2 VO[X.]/[X.] (1996).
[X.]as [X.]erufungsgericht hat die Anwendbarkeit
dieser Regelung
ohne Weiteres aus der Vereinbarung der Parteien, die VO[X.]/[X.] gelte im Rang nach den Vertragsbestimmungen, abgeleitet. [X.]iese Auslegung
ist rechtsfehlerhaft. [X.]as [X.]erufungsgericht hat wesentlichen
Auslegungsstoff
unberücksichtigt gelas-41
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16
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sen, weil es den Wortlaut des Vertrages nicht ausreichend berücksichtigt hat.
[X.]a weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die
gebotene
neue Auslegung selbst vornehmen.
§
2 des Vertrages bestimmt eine Rangfolge zwischen den "Regelungen des Vertrages"
und der VO[X.]/[X.] nur "im Falle des Widerspruchs und für eventu-elle Vertragsauslegungen". [X.]eides liegt nicht vor. [X.]er bestehende
Widerspruch zwischen §
13 (2) Satz
4 des [X.] und §
17 Nr.
8 Satz
2 VO[X.]/[X.] (1996)
sollte gerade dahin aufgelöst werden, dass Ersteres gilt. Was im Fall der Unwirksamkeit der vorrangigen [X.]estimmung gilt, ist dort nicht geregelt. Hierzu findet sich vielmehr in §
18 (3) eine Klausel. Hiernach verpflich-ten sich die Parteien, eine unwirksame [X.]estimmung durch eine im wirtschaftli-chen Ergebnis gleichkommende wirksame zu ersetzen.
Ein Rückgriff auf §
17 Nr. 8
Satz 2
VO[X.]/[X.] (1996) scheidet damit aus, weil dort eine Teilenthaftung vorgesehen ist.
3. Aus §
18 (3) des Vertrages lässt sich ebenfalls nichts für eine Frei-gabepflicht der [X.]eklagten herleiten. [X.]enn Klauseln, nach denen eine Regelung maßgebend sein soll, deren wirtschaftlicher Erfolg einer nach §
9 Abs.
1 [X.] unwirksamen Klausel (soweit wie möglich) entspricht, sind ihrerseits
wegen Verstoßes gegen §
6 Abs.
2 [X.] nach §
9 [X.] nichtig (vgl. [X.], Urteile vom 22.
November 2001

VII
ZR
208/00, [X.], 463 unter [X.] 3. = NZ[X.]au 2002, 151; vom 8.
Mai 2007

KZR
14/04, NJW 2007, 3568 Rn. 24;
Palandt/
[X.], [X.]G[X.],
74.
Aufl., §
306 Rn.
15; H.
Schmidt in: [X.]/[X.]/
[X.],
AG[X.]-Recht,
11.
Aufl.,
§
306 [X.]G[X.] Rn.
39;
jeweils
m.w.N.).
4. [X.]ie Freigabeverpflichtung der [X.]eklagten ergibt sich jedoch
aus den gemäß §
6 Abs.
2 [X.] maßgeblichen
gesetzlichen Vorschriften.
[X.]a das dis-positive Recht
keinen Anspruch des [X.]estellers auf eine Gewährleistungssicher-heit vorsieht, existieren zwar
keine ausdrücklichen Regelungen über die [X.] Rückgewähr solcher Sicherheiten.
Jedoch kann
auch eine
nach §§
133, 44
45
46
-
17
-
157
[X.]G[X.] vorzunehmende
ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unterliegen-den Klausel entstanden ist, heranzuziehen sein,
wenn
der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf. [X.]as ist dann anzu-nehmen, wenn [X.] Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur [X.] steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine an-gemessene,
den typischen Interessen des AG[X.]-Verwenders und seines Ver-tragspartners Rechnung tragende
Lösung bietet (vgl. [X.], Urteile
vom 3.
November
1999
VIII
ZR
269/98, [X.]Z 143, 103, 120; vom 4.
Juli
2002

VII
ZR
502/99, [X.]Z 151, 229, 234;
jeweils
m.w.N.).
a) So liegt der Fall hier.
aa) Für nichtakzessorische fiduziarische Sicherheiten
entspricht
es
stän-diger Rechtsprechung, dass ihrer
[X.]estellung auch ohne ausdrückliche [X.] ein [X.]handverhältnis zu Grunde liegt. Hieraus ergibt sich

abgesehen vom Fall auflösend bedingter Sicherungsübertragungen

die Pflicht des Siche-rungsnehmers, die Sicherheit schon vor [X.]eendigung des Vertrages zurückzu-gewähren, wenn und soweit sie endgültig nicht mehr benötigt wird. [X.]iese Pflicht folgt gemäß §
157 [X.]G[X.] aus dem fiduziarischen [X.]harakter der [X.] sowie der Interessenlage der Vertragsparteien. Soweit Sicherheiten nicht nur vorübergehend nicht mehr benötigt werden, also eine endgültige Übersicherung vorliegt, ist ihr weiteres Verbleiben beim Sicherungsnehmer ungerechtfertigt. [X.]ieser vertragliche Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgabe nicht mehr benötigter Sicherheiten besteht auch dann, wenn der [X.] eine
ausdrückliche Freigaberegelung nicht
oder nur eine unangemessen beschrän-kende und deshalb unwirksame Freigabeklausel
enthält. [X.]as Fehlen einer
aus-drücklichen
wirksamen Regelung des vertraglichen [X.]s führt
deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Sicherheitenvereinbarung
([X.], [X.]e-47
48
-
18
-
schluss vom 27.
November 1997

GSZ
1/97, GSZ
2/97, [X.]Z 137, 212, 218
ff. m.w.N.).
bb) Entsprechende Erwägungen
mit den folgenden Unterschieden
gelten für die Vereinbarung der Stellung einer [X.] in einem [X.]auvertrag:
Wegen der Akzessorietät der [X.]ürgschaft bedarf es einer Rückge-währ der Sicherheit
selbst im engeren Sinne nach dem (teilweisen) Wegfall des [X.]s
nicht.
Ein [X.]handverhältnis liegt nicht vor.
Gleichwohl ver-bleiben dem Unternehmer,
wie oben (unter 1.c)) bereits dargestellt,
Nachteile und auch dem [X.]esteller in
gewissem
Umfang Vorteile (vgl. dazu [X.], Urteil vom 9.
Oktober 2008

VII
ZR 227/07, [X.], 97 Rn.
10
f.
= NZ[X.]au 2009, 116). [X.]er Zweck der Sicherungsvereinbarung und die Interessenlage der [X.] erfordern es, dass der [X.]esteller die erhaltenen Rechte und Vorteile aus einer geleisteten Sicherheit nach Wegfall des [X.]es nicht mehr behalten darf. In diesem Sinne können und müssen auch Rechte aus einer [X.]ürgschaft zurückgegeben werden ([X.], Urteil vom 9.
Oktober
2008

VII
ZR
227/07,
aaO Rn.
9-11).
Zugleich muss verhindert werden, dass der Un-ternehmer Nachteile erleidet, ohne dass dies noch erforderlich ist.
cc) Nach diesen Maßstäben
führt auch der teilweise Wegfall des [X.] zu einem Rückgabeanspruch des Unternehmers. Hiernach
hat der [X.]esteller
regelmäßig
nach Ablauf der vereinbarten Frist
eine [X.]ürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewähr-leistungsansprüche bestehen.
Allein die Sicherungsabrede entscheidet darüber, ob der Sicherungs-zweck entfallen ist (vgl. MünchKomm[X.]G[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
273 Rn.
59). [X.] haben die Parteien in §
13 (2) des Vertrages nur vereinbart, dass die Kläge-rin eine [X.] als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen zu erbringen hat.
[X.]anach betrifft die [X.]ürgschaft

auch hier wie regelmäßig nur auf Geld gerichtete

Gewährleis-49
50
51
-
19
-
tungsansprüche der [X.]eklagten wegen Mängeln der Leistung der Klägerin.
Sie
soll absichern, dass die [X.]eklagte mit ihren
Gewährleistungsansprüchen nicht ausfällt. [X.]as setzt tatsächlich bestehende Ansprüche voraus, denen keine dau-erhafte Einrede entgegensteht.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der [X.] sei dar-über hinaus insoweit noch nicht endgültig erledigt, als zu diesem Zeitpunkt aus wirtschaftlich vertretbarer [X.] des [X.]estellers noch erhebliche weitere Ansprüche wegen weiterer rechtzeitig gerügter Mängel bestünden.
Ein solches
Interesse eines [X.]estellers, bis zur Klärung von ihm erhobener, aber tatsächlich unberechtigter Gewährleistungsansprüche hierfür eine [X.]ürgschaft zu behalten, ist regelmäßig

ohne besondere Vereinbarung

nicht vom [X.] einer [X.] umfasst. Sie soll dem [X.]esteller nicht das [X.] einer Fehleinschätzung über das
[X.]estehen von Mängeln abnehmen.
Eine andere [X.]eurteilung ist
nicht deshalb geboten, weil der
[X.]esteller
andernfalls im Hinblick auf das Risiko, Ansprüchen wegen der Kosten der Sicherheit ausge-setzt zu sein, bewogen sein könnte, die [X.]ürgschaft
bereits zurückzugeben, ob-wohl sich später herausstellt, dass er mit berechtigten Forderungen ausfällt. Insoweit besteht kein Unterschied zur gesetzlichen Situation vor der (Schluss-)
Zahlung des [X.]. Hier sind Gewährleistungssprüche des [X.]estellers dadurch gesichert, dass dem [X.]esteller die Möglichkeiten eines [X.] oder der Aufrechnung mit auf Geld gerichteten Ansprüchen gegenüber der [X.] offen stehen. [X.]as Risiko, sich zu Unrecht auf Mängel zu berufen, wird ihm dadurch nicht abgenommen. In diesem Fall kommt er, vorbehaltlich einer möglichen Entschuldigung (§
285 [X.]G[X.], jetzt: §
286 Abs.
4 [X.]G[X.]
n.F.; siehe
dazu unten 5.), auch mit der Zahlung des Werk-
lohns in Verzug.
[X.]ie bloße Vereinbarung einer Gewährleistungssicherheit
für Mängel des Werkes beinhaltet nicht stillschweigend eine weitergehende Absi-cherung. Sie enthält entgegen der Auffassung der Revision regelmäßig nicht die Abrede der Sicherung für jeden noch ungewissen Fall der nicht [X.]
-
20
-
gemäßen Vertragsdurchführung. Vielmehr sichert sie für den vereinbarten Zeit-raum, häufig bis zum Ende der Verjährungsfrist, die Ungewissheit ab, ob
und in welchem Umfang
noch Mängel entdeckt werden. Sind am Ende dieser Frist Mängel im Streit, obliegt es dem [X.]esteller, seine vermeintlichen Rechte [X.] und zu klären; das Risiko, hierbei keinen Erfolg zu haben, verbleibt bei ihm und umfasst auch die Frage, ob er die gestellte [X.]ürgschaft
zu Recht behalten hat.
Zu Unrecht beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang
auf
die vor der Einführung des §
641 Abs.
3 [X.]G[X.] schon bestehende Rechtsprechung des Senats, dass die Höhe eines Leistungsverweigerungsrechts von den vo-raussichtlichen Mängelbeseitigungskosten abhängt. [X.]iese Rechtsprechung [X.] nur den Umfang
des Leistungsverweigerungsrechts, nicht aber dessen
Vo-raussetzungen.
Vergleichbare [X.]emessungsfragen stellen sich im Rahmen der teilweisen Freigabe einer [X.]ürgschaft, die nur Zahlungsansprüche sichert, nicht. Soweit die Möglichkeit weiterer höherer Zahlungsansprüche als der [X.] besteht, hat das [X.]erufungsgericht dem bei den tatsächlich bestehenden Ansprüchen durch einen Sicherheitszuschlag von 20
% Rechnung getragen. [X.]ass dieser unzureichend sei, macht die Revision nicht geltend.
b) Auf dieser Grundlage hat das
[X.]erufungsgericht
den [X.] im Ergebnis auch in der
Höhe nicht zum Nachteil der [X.]eklagten falsch
ermittelt.
aa) Mängel im Verbundpflaster sind nicht zu berücksichtigen. [X.]iesbezüg-liche Gewährleistungsansprüche der [X.]eklagten gegen die Klägerin waren [X.] am 20. September 2007 verjährt.
[X.]ie [X.]ürgin konnte die Einrede der Verjährung der Hauptforderung erhe-ben. §
17 Nr.
8 VO[X.]/[X.] war nicht vereinbart. Weder der [X.]ürgschaftsvertrag noch die Sicherungsabrede im [X.]auvertrag enthalten eine Regelung dahin, dass unter 53
54
55
56
-
21
-
bestimmten Voraussetzungen auch verjährte Forderungen gesichert sein soll-ten.
bb) [X.]ie Kosten für die [X.]eseitigung der Mängel am Flachdach hat das [X.]e-rufungsgericht rechtsfehlerfrei
festgestellt. [X.]ie hiergegen erhobenen Verfah-rensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, §
564 Satz
1 ZPO.
cc) Einen "[X.]ruckzuschlag"
musste das [X.]erufungsgericht nicht berück-sichtigen. Auch dieser ist vom [X.] regelmäßig nicht umfasst, wenn die Hingabe einer [X.]ürgschaft zur Sicherung von auf Geld gerichteten Gewährleistungsansprüchen vereinbart ist. [X.]enn er hat nichts mit der Siche-rung der [X.]urchsetzung berechtigter Zahlungsansprüche zu tun und wird hierfür nicht benötigt. [X.]er
von Revision angeführte Vergleich
mit §§
320, 641 Abs.
3 [X.]G[X.] lässt außerdem unberücksichtigt, dass das Leistungsverweigerungsrecht gerade über die Sicherung des Anspruchs hinaus bezweckt, [X.]ruck auf den Un-ternehmer zur Nachbesserung auszuüben (vgl. etwa [X.],
Urteil vom 16.
Januar 1992

VII
ZR
85/90; [X.] 1992, 401, 402). Im Übrigen kommt die direkte Anwendung dieser Vorschriften nicht in [X.]etracht, weil es am Gegensei-tigkeitsverhältnis zwischen dem [X.] und einem Nachbesserungs-anspruch fehlt.
5. Auf dieser Grundlage war die [X.]eklagte im vom [X.]erufungsgericht an-genommenen Umfang mit ihrer Freigabeverpflichtung in Verzug. Sie hat sich auch nicht nach §
285
[X.]G[X.] entlastet.
Ob den Eintritt des Verzugs hindernde Umstände gegeben sind, unter-liegt der [X.]eurteilung im Einzelfall. [X.]er [X.]esteller
kommt mit der Rückgabepflicht nicht in Verzug, wenn er einem
nicht zu vertretenden
Irrtum
über das [X.]estehen oder
den Umfang einer
gesicherten Forderung unterlegen
ist (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011

VII
ZR
53/10,
[X.] 2011, 828 Rn.
16
= NZ[X.]au 2011, 57
58
59
60
-
22
-
286 zur Leistungspflicht eines [X.]ürgen).
Rechtsfehlerfrei
hat es das [X.]erufungs-gericht nicht ausreichen lassen, wenn die [X.]eklagte
bezüglich der [X.] aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen [X.] mit wesentlich [X.] Mängelbeseitigungskosten gerechnet hat. [X.]ie hiergegen erhobenen [X.] hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, §
564 Satz
1 ZPO.
6. Schließlich ist auch die Schadensschätzung des [X.]erufungsgerichts re-visionsrechtlich nicht zu beanstanden. [X.]ie hiergegen ebenfalls erhobenen [X.] hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, §
564 Satz
1 ZPO.

I[X.]
[X.]ie Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

Eick
Halfmeier
Kartzke

Jurgeleit

Richterin
am
[X.]undesgerichtshof

Sacher
kann ihre
Unterschrift infolge

urlaubsbedingter Abwesenheit nicht

beifügen.

Eick
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.10.2012 -
2-20 O 368/11 -

O[X.], Entscheidung vom 19.02.2014 -
4 [X.] -

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