Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.06.2014, Az. EnVR 10/13

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.]nVR 10/13
Verkündet am:

3. Juni 2014

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:

ja
[X.]Z:

nein
[X.]R:

ja

Stromnetz [X.]

[X.] § 46 Abs. 2 Satz 2 (in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung)

a)
Nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen [X.] dem neuen [X.]nergieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen.

b)
Der Übereignungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF umfasst gemischt genutz-te [X.] jedenfalls dann, wenn an diese (Groß-)Kunden als Letztver-braucher angeschlossen sind.

[X.] § 65

Der Regulierungsbehörde steht bei der Frage, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sie zur [X.]inhaltung der sich aus dem [X.] ergebenden Verpflichtungen ergreift, nach § 65 Abs. 2 [X.] ein weites [X.]rmessen zu. Die Verfolgung von Verstößen gegen Vorschriften des [X.]es liegt grundsätzlich im öffentlichen Inte-resse.

[X.], Beschluss vom 3. Juni 2014 -
[X.]nVR 10/13 -
[X.]

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2 -
Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
Juni
2014 durch den Vorsitzenden Richter
Prof.
Dr.
Meier-Beck
sowie
die Richter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.
Dezember
2012 in der Fassung des Beschlusses vom 18.
Februar 2013 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des [X.] einschließlich der not-wendigen Auslagen der Betroffenen
werden der Beigeladenen
aufer-legt. Die Auslagen der [X.] trägt diese selbst.
Der Wert des [X.] wird auf 1.500.000

t-gesetzt.

-
3 -
Gründe:
I.

Die Betroffene
ist [X.]igentümerin des [X.] im Gebiet der -
mit der Kernstadt topographisch nicht verbundenen -
[X.]teile der [X.]. Die Beigeladene, an der die [X.] beteiligt ist, betreibt das [X.]lektrizitätsver-teilernetz im Bereich der Kernstadt [X.]. Die [X.] hatte mit der Rechtsvorgängerin der Betroffenen im Jahr 1992 einen Konzessionsvertrag
mit einer Laufzeit bis zum 31.
Dezember 2011 geschlossen, der dieser gestattete, [X.] auf und unter den öffentlichen Wegen des Gemeindegebiets zu betreiben. Die [X.]ndschaftsbestimmung dieses Vertrags sieht vor, dass die Gemeinde, falls sie nach Vertragsablauf die örtliche Versorgung mit elektrischer [X.]nergie selbst übernehmen will, berechtigt und verpflichtet ist, die im [X.] für die örtliche Versorgung notwendigen Anlagen zum Sachzeitwert zu übernehmen.

Am 29.
April 2009 machte die [X.] das Vertragsende zum 31.
Dezember 2011 im [X.] bekannt und setzte eine Frist für Angebote zum Abschluss eines neuen [X.] bis zum 31.
Juli 2009. Die Betroffene, die Beigeladene und mehrere andere Betreiber gaben [X.] ab. Der [X.]rat der [X.] entschied
am 5.
November
2009 und am 28.
Januar 2010 für die Beigeladene. In der öffentlichen Bekanntmachung dieser [X.]ntscheidung vom 8.
Februar 2010 wird zur Begründung ausgeführt:
"Der von der KBG [X.] angebotene Strom-Konzessionsvertrag ist für die [X.]
([X.]) vorteilhaft (insbesondere bei Folgekosten und [X.]ndschaft).
Die KBG [X.] hat sich seit vielen Jahrzehnten als zuverlässige Betreiberin des Stromnetzes in der Kernstadt [X.] bewährt und bietet aufgrund des örtlichen Be-triebssitzes Gewähr für einen schnellen und bürgernahen Netzservice.
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4 -
Die Bürger von [X.] können Genossenschaftsmitglieder der KBG [X.] wer-den und dadurch die Geschäftspolitik in der Mitgliederversammlung beeinflussen [X.] eine attraktive Dividende für ihre [X.]inlage erzielen."

Die [X.] schloss mit der Beigeladenen einen Konzessionsvertrag, dessen Laufzeit am 1.
Januar 2012 begann, und trat ihr die Ansprüche aus der [X.]nd-schaftsbestimmung des bisherigen [X.] ab.
In den anschließenden Verhandlungen über die Netzübernahme konnten sich die Betroffene
und die Beige-ladene weder über Umfang noch Kaufpreis der zu übereignenden Anlagen einigen. Dies betraf insbesondere die von der Beigeladenen verlangte
Übereignung von [X.], die in das 20-kV-Netz der
Betroffenen eingebunden sind. Diese verbinden [X.]teile der [X.] und Gemeinden in der Region und speisen das Niederspannungsnetz. Im Konzessionsgebiet versorgen sie ausge-hend vom Umspannwerk [X.] die [X.]teile von [X.] und einzelne [X.] angeschlossene Letztverbraucher. Zugleich werden
sie zur Versorgung an-grenzender Gemeindegebiete und -
bei planbaren Arbeiten oder im Störungsfall -
als Reserveleitungen genutzt.

Im Januar 2011 bat die Beigeladene die [X.] um Unterstüt-zung
und stellte -
nachdem ein von der [X.] durchgeführtes [X.] ergebnislos geblieben war -
einen Antrag auf [X.]inleitung eines beson-deren Missbrauchsverfahrens nach §
31 [X.].
Die [X.] leitete [X.] im Juni 2011 gegen die Betroffene ein Verfahren nach §
65 [X.] ein, an dem sie die Beigeladene gemäß §
66 Abs.
2 Nr.
3 [X.] beteiligte.
Im Oktober 2011 und Januar 2012 legte die damalige Muttergesellschaft der Betroffenen, die [X.].ON
AG, dem [X.] das Konzessionierungsverfahren für die [X.]teile der [X.] zur Überprüfung aus kartellrechtlicher Sicht vor; dieses lehnte die [X.]inleitung eines Verfahrens im Rahmen seines
Aufgreifermessens ab.

Mit Beschluss
vom 26.
Januar
2012
hat die [X.] die
Betroffe-ne verpflichtet, sieben näher bezeichnete, im Gebiet der [X.]teile der [X.] Hom-berg belegene [X.] jeweils bis zur Grenze des Konzessionsge-3
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biets gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung an die Beigela-dene nach deren Wahl bis zum 31.
Mai 2012 zu übereignen oder den Besitz hieran zu verschaffen. Sie
hat ferner ausgesprochen, dass die Betroffene und die Beigela-dene einen von der [X.] verschiedenen Übergabepunkt ver-einbaren können, um die Netztrennung mit einfacheren Mitteln zu verwirklichen oder eine sinnvolle Netzstruktur zu bilden, und des Weiteren, dass die Betroffene zusam-men mit der Beigeladenen ein Netzentflechtungskonzept zu erstellen und bis zum 31.
März 2012 vorzulegen habe. Auf die dagegen gerichtete
Beschwerde
der Be-troffenen
hat das Beschwerdegericht den Beschluss der [X.]
aufge-hoben.
Dagegen wendet sich die Beigeladene mit der
-
vom Beschwerdegericht zu-gelassenen -
Rechtsbeschwerde.
II.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen [X.]rfolg.
Im [X.]rgebnis zu Recht hat das Be-schwerdegericht den angefochtenen Beschluss der [X.] aufgehoben.

1. Das Beschwerdegericht hat seine [X.]ntscheidung ([X.], [X.], 128) im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Beschluss der [X.] sei rechtswidrig und daher aufzuhe-ben. Die [X.] sei für den [X.]rlass der angefochtenen [X.]ntscheidung zwar im Wege der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach §
65 Abs.
2 [X.] zu-ständig. Sie habe aber dabei die ihr eingeräumte
Aufsichtsbefugnis nicht rechtsfeh-lerfrei ausgeübt. Voraussetzung für ein [X.]inschreiten sei ein -
konkret festzustellender -
Verstoß gegen Bestimmungen des [X.]es. Der [X.]rlass der [X.] im [X.]rmessen der Regulierungsbehörde, die nicht im Inte-resse eines [X.], sondern nur im öffentlichen Interesse tätig werden dürfe. Bei [X.]ingriffen in die [X.] seien strenge Maßstäbe anzulegen. Nach diesen Grundsätzen habe die [X.] ihr [X.]rmessen rechtsfehlerhaft ausgeübt. In der angefochtenen [X.]ntscheidung fehlten bereits nachvollziehbare [X.]r-6
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wägungen dazu, aus welchem Grund die Anordnungsverfügung im öffentlichen Inte-resse erforderlich gewesen sei. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Regulie-rungsbehörde mit
ihrer Verfügung an die Stelle der Zivilgerichte getreten sei und [X.] die Gefahr widersprechender [X.]ntscheidungen begründet habe, obwohl der [X.] die selbständige Verfolgung ihrer Rechte im Zivilrechtsweg möglich sei. Demgegenüber sei ein öffentliches Interesse an der angefochtenen Verfügung nicht ersichtlich. Das von der [X.] angeführte Ziel der Schaffung von [X.] erfordere ihr [X.]ingreifen nicht zwingend.

Davon abgesehen sei die angefochtene Missbrauchsverfügung auch mate-riell-rechtlich rechtswidrig. Für die angeordnete Übereignung fehle es an einer recht-lichen Grundlage. Maßgeblich sei insoweit §
46 Abs.
2 [X.] in der bis zum 3.
August 2011 geltenden Fassung, weil es für die Bestimmung des anwendbaren Rechts auf den [X.]punkt
der [X.]ntstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwi-schen der Betroffenen und der Beigeladenen ankomme, hier also auf den Abschluss des neuen [X.] im Jahr 2010;
der zum 4.
August 2011 in [X.] ge-tretenen Neufassung des §
46 Abs.
2 [X.] komme keine Rückwirkung zu. Aus §
46 Abs.
2 [X.]
aF lasse sich ein Übereignungsanspruch nicht herleiten. Gegen eine solche Verpflichtung spreche entscheidend die [X.]ntstehungsgeschichte der Vor-schrift, wonach im Gesetzgebungsverfahren eine diesbezügliche Klarstellung trotz einer entsprechenden Anregung unterblieben sei.

Ferner habe die [X.] die Wirksamkeit des zwischen der [X.] und der Beigeladenen geschlossenen [X.] zu Unrecht offengelassen. Vielmehr hätte sie im Rahmen eines Tätigwerdens nach §
65 Abs.
2 [X.] prüfen müssen, ob die Konzessionierung gegen die kartellrechtlichen Vor-schriften der §§
19, 20 GWB, §
46 Abs. 3 [X.] verstoßen habe. Bei einer
Nichtig-keit des [X.] liege nämlich kein Verstoß gegen §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] vor. Diese Frage müsse indes nicht aufgeklärt werden, weil der angefochtene Beschluss der [X.] bereits aus anderen Gründen rechtswidrig sei.
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7 -

Die [X.]
habe
den Umfang des Überlassungsanspruchs [X.] beurteilt. [X.]ntgegen ihrer Auffassung würden
die gemischt genutzten [X.] von §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] nicht erfasst. Für die Ausle-gung dieser Vorschrift lieferten
zwar weder ihr
Wortlaut, insbesondere das
Kriterium der Notwendigkeit, noch die
Gesetzessystematik oder die
Gesetzeshistorie noch der
Zweck der Vorschrift ein eindeutiges [X.]rgebnis. [X.]ine Beschränkung des Überlas-sungsanspruchs ergebe sich aber aus der gebotenen verfassungskonformen Ausle-gung im Lichte des Art.
14 [X.]. Da durch den Überlassungsanspruch nach §
46 Abs.
2 [X.] in eine grundrechtsrelevante Position des [X.] werde, müsse im Rahmen der Abwägung den Interessen des bisherigen [X.]igen-tümers gegenüber denjenigen des Neukonzessionärs der Vorrang eingeräumt wer-den. Aufgrund dessen hätten Leitungen, die sowohl der örtlichen Versorgung als auch der überörtlichen Versorgung dienten, im [X.] des überörtlichen Netz-betreibers
zu verbleiben.

Schließlich sei auch die von der [X.] angeordnete Überlas-sung gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung rechtlich unzulässig. Insoweit fehle es an der -
erforderlichen -
[X.]inigung der Betroffenen und der Beigeladenen über Leistung und Gegenleistung, ob nun Kaufpreis oder Pacht, für die zu überlas-senden Anlagen.
Nichts anderes ergebe sich aus der Rechtsprechung des [X.]-gerichtshofs, wonach ein Kaufvertrag wirksam zustande komme, wenn sich der Käu-fer, obwohl er den geforderten Kaufpreis für überhöht halte, den Preisvorstellungen des Verkäufers beuge und sich vertraglich vorbehalte, die Angemessenheit des Kaufpreises gerichtlich überprüfen zu lassen. [X.]in solcher Fall liege hier nicht vor. Davon abgesehen sei die Anordnung der [X.] auch zu unbestimmt, weil die Verpflichtung, eine "wirtschaftlich angemessene Vergütung"
zu entrichten, nicht vollstreckbar sei.
§
94 Satz
1 [X.] verweise auf die für die Vollstreckung von Verwaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften, hier also auf das [X.] des [X.]. §
6 Abs.
1 [X.] setze einen vollziehbaren Verwal-11
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tungsakt voraus. Danach müsse die für die Leistung des einen Teils vorgesehene
Gegenleistung bestimmt oder bestimmbar sein, was hier nicht gegeben sei.

2. Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung in mehreren
Punkten nicht
stand.

a) Das Beschwerdegericht hat die [X.]rmessensausübung der [X.]netz-agentur, die zum [X.]rlass der angefochtenen Missbrauchsverfügung nach §
65 Abs.
2 i.V.m. §
54 Abs.
1 Halbs.
1 [X.] zuständig war, zu Unrecht als fehlerhaft angese-hen.

[X.]) Nach §
65 Abs.
2 [X.] steht es im pflichtgemäßen [X.]rmessen der [X.], ob sie bei einem Verstoß gegen Vorschriften des [X.]nergiewirt-schaftsgesetzes ein Verfahren einleitet und gegebenenfalls Maßnahmen zur [X.]inhal-tung der Verpflichtungen nach diesem Gesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen anordnet. Dabei hat ihr der Gesetzgeber nach dem Wortlaut des §
65 Abs.
2 [X.] ein weites [X.]rmessen eingeräumt.
Dies betrifft so-wohl die Frage, ob die Behörde ein Aufsichtsverfahren einleitet, als auch die Frage, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sie ergreift.
Die [X.]rmessensentscheidung ist nach den -
was §
83
Abs.
5 [X.] zeigt
-
auch im [X.]nergiewirtschaftsrecht gelten-den allgemeinen Grundsätzen gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des [X.]rmessens überschritten ([X.]rmessensüberschreitung), ihr [X.]rmessen überhaupt nicht ausgeübt ([X.]rmessensnichtgebrauch) oder von dem [X.]rmessen in einer dem Zweck der [X.]rmächtigung nicht entsprechenden Weise Ge-brauch gemacht hat ([X.]rmessensfehlgebrauch). Um diese Überprüfung zu ermögli-chen, muss die Behörde ihre [X.]rmessensausübung nachvollziehbar darlegen.

[X.]ine darüber hinausgehende [X.]inschränkung des [X.]rmessensspielraums
in dem Sinne, dass ein besonderes öffentliches Interesse am [X.]rlass der Verfügung zu fordern sei, ergibt sich weder aus dem Wortlaut des §
65 Abs.
2 [X.] noch -
was das Beschwerdegericht gemeint hat -
aus dem Umstand, dass sich die [X.]netz-13
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agentur mit der Missbrauchsverfügung an die Stelle der zur [X.]ntscheidung über die hier streitgegenständlichen Rechtsfragen berufenen Zivilgerichte gesetzt hat. Die Verfolgung von Verstößen gegen Vorschriften des [X.]es liegt grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Denn Ziel des [X.]es ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche und effiziente Versor-gung der Allgemeinheit mit [X.]lektrizität (§
1 Abs.
1 [X.]). Das öffentliche Interesse an der Verfolgung und Behebung von Missständen wird deshalb nicht dadurch in Frage gestellt, dass
ein durch die Missbrauchsverfügung -
mittelbar -
begünstigter Dritter das mit der Verfügung erstrebte Ziel auch selbst auf dem [X.] könnte. Nach der Rechtsprechung des Senats zu [X.] hat dies lediglich zur Folge, dass der Dritte gegen die zuständige Behörde keinen Rechtsanspruch auf ein Tätigwerden hat
(vgl. [X.], Beschlüsse vom 14.
November 1968 -
KVR
1/68, [X.]Z 51, 61, 67 f. -
Taxiflug -
und vom 6.
März 2001 -
KVZ
20/00, [X.], 807 mwN).
Ob die Behörde auf die Beschwerde eines [X.] gegen ein gerügtes Verhalten bestimmter Unternehmen vorgeht, steht dagegen
in ihrem [X.]r-messen.
Nach dem [X.] gilt nichts anderes.

bb) Nach diesen Maßgaben lässt sich eine rechtsfehlerhafte Ausübung des [X.] der [X.] nicht bejahen. Sie hat dies in der angefochtenen Verfügung nachvollziehbar damit begründet, dass der [X.] an der mangelnden [X.]inigung der Beteiligten zu scheitern drohe und der Fall darüber hinaus in Bezug auf die in Rede stehende Überlassung sogenannter multifunktional genutzter Anlagen eine Frage von
grundsätzlicher Bedeutung [X.], deren Beantwortung für zahlreiche weitere Fälle von Interesse sei.
Aus dem wei-teren Inhalt der Verfügung ergibt sich, dass die [X.]
die [X.] Zuständigkeit der Zivilgerichte in Betracht gezogen, dies jedoch nicht als [X.] für den [X.]rlass der Missbrauchsverfügung angesehen hat. Dagegen ist im Rahmen der beschränkten gerichtlichen Kontrolle der [X.]rmessensentscheidung nichts zu erinnern. Dass die [X.] dem
(öffentlichen) Interesse an einer Klä-rung der zentralen Streitfrage im Verfahren nach §
65 Abs.
2 [X.] den Vorrang vor einer solchen [X.]ntscheidung in einem zwar möglichen, aber ungewissen und zudem 17

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10 -
von ihr nicht zu veranlassenden zivilgerichtlichen Verfahren eingeräumt hat, stellt entgegen der Auffassung des [X.] keinen [X.]rmessensfehlgebrauch, sondern lediglich eine -
der gerichtlichen Überprüfung nicht
unterliegende -
Zweck-mäßigkeitserwägung
dar.

b) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdege-richt zu Recht
angenommen, dass die [X.] fehlerhaft §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] in der seit dem 4.
August 2011 geltenden Fassung
und nicht -
was richtig
gewesen wäre -
§
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] in der bis zum 3.
August 2011 gel-tenden Fassung (im Folgenden: aF) angewendet hat.

Wie der Senat -
nach [X.]rlass der Beschwerdeentscheidung -
entschieden hat, kommt es für den Inhalt des Anspruchs des neuen [X.] auf das zur [X.] seiner [X.]ntstehung geltende Recht an (Senatsurteile vom 17.
Dezember 2013 -
KZR 66/12, WuW/[X.] 4159
Rn.
60 und 70 -
Stromnetz [X.], für [X.]Z bestimmt, und [X.], WuW/[X.] 4139
Rn.
57 -
Strom-netz [X.]). [X.]in etwaiger Anspruch der Beigeladenen wäre hier mit [X.] des [X.] zwischen ihr und der [X.] im Jahr 2010 entstanden, so dass §
46 Abs.
2 [X.] im Streitfall in der bis zum 3.
August 2011 geltenden Fassung anzuwenden ist. Dass die Laufzeit des Vertrags erst am 1.
Januar 2012 begonnen hat, ist unerheblich.

Anders als die
Rechtsbeschwerde
meint,
kommt der Neufassung des §
46 Abs.
2 [X.] keine Rückwirkung zu. Dafür finden sich weder im Wortlaut des Ände-rungsgesetzes vom 26.
Juli 2011 ([X.]
I S.
1554) noch in den Gesetzesmaterialien hinreichende
Anhaltspunkte.

c) [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] kann der von der [X.] geltend gemachte Übereignungsanspruch im Grundsatz aus
§
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF hergeleitet werden.

18
19
20
21

-
11 -

[X.]) In [X.] und Schrifttum ist umstritten, ob §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF zugunsten des neuen [X.]s einen Anspruch auf Übereignung der für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemein-degebiet notwendigen [X.] begründet. [X.]ine
Auffassung
entnimmt ihr keine Pflicht zur Übereignung (vgl. [X.], OLGR
2008, 561
f.; Rd[X.]
2011, 422, 426; [X.], ZN[X.]R
2009, 146, 147
ff.; [X.]/[X.], [X.]
2001, 997, 999
ff.; [X.], [X.], §
13 Rn.
58
ff.; [X.], [X.], §
46 Rn.
158
ff.; Berl-Komm[X.]nR/[X.], 2.
Aufl., [X.] §
46 Rn.
66
ff.; [X.] in [X.]/[X.], Die angemessene Vergütung für Netze nach §
46 Abs.
2 [X.], S. 35
f.; [X.]/[X.], [X.] und Konzessionsabgaben, Kap.
6 Rn.
12; [X.], Rd[X.]
2005, 153, 157; Dodel, Das Verständnis des §
46 Abs.
2 S.
2 [X.] im Lichte seiner Vorgängerregelungen, S.
51
ff.; [X.], Die Überlassung von Verteilungsan-lagen nach Ablauf
des Konzessionsvertrages gemäß §
46 Abs.
2 S.
2 [X.], S.
28
ff.; [X.] bei [X.][X.], [X.] Strom-
und [X.] und zum Wechsel des [X.], Rn.
33; vgl. Papier/[X.], Wirtschaftlich angemessene Vergütung für Netzanlagen, [X.]). Die Gegenmeinung hingegen bejaht die inzwischen in §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]
nF ausdrücklich angeordnete [X.] schon nach altem Recht ([X.], Rd[X.]
2006, 199, 203; [X.] in [X.]/[X.], [X.]nergierecht, Stand Sept.
2013, §
46 [X.] Rn.
44
ff.; [X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], 2.
Aufl., §
46 Rn.
77; Kühling/Hermeier, IR
2008, 173, 174
ff.; dies., Wettbe-werb um [X.]nergienetze, S.
7
ff.; [X.], [X.] Strom-
und Gas-[X.]n im [X.], S. 785
ff.; [X.]/[X.], Rd[X.]
2000, 16, 18
f.; [X.], Recht der [X.], S.
370
ff.;
[X.]/[X.], Strom-
und Gasverteilnetze im Wettbewerb, S.
30
ff.; [X.] in [X.]/[X.], Recht der [X.]nergiewirtschaft, 4.
Aufl., §
9 Rn.
119 unter Hinweis auf Rn.
106
ff. der [X.].; [X.]/[X.], ZN[X.]R
2011, 121, 124
f.; BKartA bei [X.][X.], [X.] Strom-
und [X.] und zum Wechsel des [X.], Rn.
33, Fn.
21). Der Senat hat die Streitfrage bislang offen gelassen (Urteil vom 29.
September 2009 -
[X.]nZR
14/08, [X.], 253 Rn.
17, 20
-
[X.]ndschaftsbestimmung
II).
22

-
12 -

bb) Der zweiten Ansicht ist zuzustimmen.

(1) Die Frage, ob nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]
aF eine Übereignung oder nur eine Besitzverschaffung geschuldet ist, wird durch den Wortlaut der Vorschrift nicht eindeutig beantwortet. Danach ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen [X.] dem neuen [X.]nergieversorgungsunternehmen ge-gen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen. Der [X.] "überlassen"
könnte durchaus dahin verstanden werden, dass dem Schuldner vorbehalten bleiben soll, ob er nur Besitz oder auch [X.]igentum übertragen möchte. [X.]r umfasst aber auch einen davon abweichenden Bedeutungsgehalt, wonach das neue [X.]nergieversorgungsunternehmen die Übereignung verlangen kann. [X.]in eindeutiger Hinweis auf einen bestimmten Bedeutungsgehalt ergibt sich aus dem Wortlaut selbst nicht. Dies wird durch einen Blick in das Bürgerliche Gesetzbuch bestätigt. Dort wird der Begriff "überlassen"
teilweise im Sinne einer [X.]igentumsübertragung (vgl. etwa §§
110, 1644 BGB), teilweise aber auch nur im Sinne einer Besitzverschaffung ver-standen (vgl. etwa §§ 535, 536, 586, 596 Abs. 3, §§ 607, 732,
738 Abs. 1 BGB).

(2) Auf einen Übereignungsanspruch des neuen Netzbetreibers deuten indes die Gesetzesmaterialien der Vorgängerregelung des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] hin. Der Gesetzgeber sah in §
13 Abs.
2 Satz
2 [X.]
1998 offenbar wie [X.] eine Regelung zum Schicksal des [X.]. Nach der [X.] soll die wirtschaftlich angemessene Vergütung [X.]telt werden, um prohibitive Kaufpreise zu verhindern (BT-Drucks.
13/7274, S.
21), während Pachtzinsen nicht erwähnt werden. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber -
wenn auch ohne nähere [X.]rläuterung -
die "Überlassung"
von [X.]igentum meinte. Zudem waren bei [X.]inführung der Regelung in §
13 Abs.
2 Satz
2 [X.]
1998 [X.]ndschaftsbestimmungen üblich, die eine [X.]igentumsübertragung vorsahen ([X.], [X.]O
S.
792; [X.], [X.], §
13 Rn.
48). Fehlte es an [X.]ndschaftsbestimmungen, wurde allgemein gleichwohl ein lediglich in der Begründung umstrittener Anspruch der Gemeinde auf [X.] angenommen ([X.]/[X.], [X.]
2001, 997 mwN).
23
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25

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13 -

Dass eine dahingehende Klarstellung im Wortlaut des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF mit dem [X.] des [X.] nicht erfolgt ist, erlaubt keine Rückschlüsse auf den Willen des Gesetzgebers zu §
13 [X.]
1998 oder §
46 [X.]
2005 ([X.], [X.]O; Kühling/Hermeier, IR
2008, 173, 174
f.; vgl. auch Ausschussdrucks. 15(9)1511, S.
133). Dasselbe gilt für einen erfolglosen Vorschlag im Gesetzgebungsverfahren zur Neuregelung des [X.] (BT-Drucks. 13/9290), dessen Formulierung eine "Übertragung des [X.]igentums"
vorsah, der aber in der Sache nicht die Überlassungsform, sondern die Gegenleistung zum Gegenstand hatte.

(3) Die Annahme eines Übereignungsanspruchs wird durch die Systematik der Vorschrift bestätigt. Sie ist
auf einen regelmäßig wiederkehrenden Wettbewerb um das Netz ausgerichtet und geht davon aus, dass der zur Überlassung verpflichte-te bisher Nutzungsberechtigte -
gemeint ist nicht etwa ein dritter [X.], sondern der bisher kraft Konzessionsvertrag Berechtigte (vgl. §
13 Abs.
2 Satz
2 [X.]
1998: "das bisher versorgende Unternehmen")
-
[X.]igentum und Besitz an "sei-nen"
[X.] innehat. Sollte aber zuletzt lediglich ein Besitzwechsel [X.] haben, ergäben sich erhebliche Abwicklungsschwierigkeiten bei künftigen erneuten [X.] (vgl. [X.],
[X.]O; [X.],
[X.]O Rn.
48
f.). [X.]in Anspruch gegen einen bisher Nutzungsberechtigten, der kein Besitzrecht mehr an dem (fremden) Netzeigentum hätte, ginge ins Leere; im Übrigen wäre unklar, welche "angemessene Vergütung"
der neue Netzbetreiber dem bisher Nutzungsberechtigten zahlen sollte. Zugleich könnte der zuletzt nicht mehr netzbetreibende [X.]igentümer ohne Bindung an §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF über die Verwertung des Netzes ent-scheiden, sofern er nicht von der Gemeinde nach §
1004 BGB auf [X.]ntfernung in [X.] genommen wird, was allerdings weder wirtschaftlich sinnvoll noch mit dem Gesetzeszweck vereinbar wäre (vgl. [X.], [X.]O
S.
380
f.).
Dem steht nicht entge-gen, dass der Gesetzgeber in §
46 Abs.
2 Satz
3 [X.] nF dem neuen [X.]nergiever-sorgungsunternehmen die Möglichkeit eröffnet hat,
statt der Übereignung nur die Besitzeinräumung verlangen zu können. Diese Regelung
ist ersichtlich nur als Aus-26
27

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14 -
nahme zu der in §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] nF angeordneten Übereignungsverpflich-tung des bisher Nutzungsberechtigten ausgestaltet.

(4) Schließlich gebietet der Zweck der Vorschrift die Bejahung eines
Über-eignungsanspruchs. Danach soll der Betreiberwechsel nicht am Netzeigentum des bisherigen Versorgers -
als Hindernis für einen effektiven Wettbewerb um das Netz
-
scheitern (BT-Drucks.
13/7274, S.
21). Dieses Ziel kann zwar auch durch eine [X.] (allerdings des [X.]s, nicht des letzten [X.]) gefördert werden. Ihm liefe es aber zuwider, wenn das mögliche Auseinan-derfallen von Netzeigentum und Besitz zu einer Verdoppelung derjenigen Personen führen könnte, die einen Betreiberwechsel erschweren könnten und sich in mehrpoli-gen Rechtsverhältnissen über die [X.] einigen müssten (Küh-ling/Hermeier, [X.]O, S.
175; [X.], [X.] Strom-
und Gas-[X.]n im [X.],
S.
804). Dem steht nicht entgegen, dass §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]
aF das neue Versorgungsunternehmen
nicht zwingt, das [X.]igen-tum zu erwerben (vgl. dazu Pippke/[X.], Rd[X.]
2006, 33, 35 mwN; siehe nun §
46 Abs.
2 Satz
3 [X.]
2011; vgl. auch §
4
Abs.
5
StromN[X.]V). [X.]rst ein Übereignungs-anspruch stellt sicher, dass eine atypische bloße Besitzüberlassung zwischen wirt-schaftlich unverbundenen Unternehmen in der Praxis nur dann vereinbart wird, wenn bei den Beteiligten [X.]invernehmen über deren rechtliche Konsequenzen besteht. Könnte der neue Netzbetreiber keine Übereignung der Anlagen verlangen, wäre et-wa von weiteren Vereinbarungen mit dem [X.] abhängig, ob er über die zu Wartung und eventuellem Ausbau erforderlichen [X.]ntscheidungsbefugnisse über das Netz verfügt ([X.]/[X.], [X.]O
S.
34). Schließlich wäre bei einem bloßen Besitzherausgabeanspruch die Bewerbung um das Wegerecht zumindest weniger attraktiv mit der Folge, dass ein Wettbewerb um die Netze gehemmt wäre, wenn ein Bewerber erwarten müsste, zur Bezahlung von Pachtzinsen für die [X.] aus den regulierten Netzentgelten gezwungen zu sein (vgl. [X.]/[X.], [X.]O
S.
32
ff.).

28

-
15 -

(5) Das verfassungsrechtlich geschützte [X.]igentumsrecht des bisherigen Netzbetreibers fordert keine andere Auslegung (so aber
[X.]/[X.], [X.] 2001, 997,
1001
f.; vgl. Papier/[X.], Wirtschaftlich angemessene Vergütung für [X.],
S.
32
ff., 60). Die Pflicht zur Übereignung ist -
im Vergleich zur bloßen Besitzherausgabepflicht
-
aus den vorstehenden Gründen eine zur effektiven [X.]rmög-lichung des [X.] um das Wegerecht im Interesse der Verbesserung der Versorgungsbedingungen, bei der es sich um ein legitimes Ziel handelt (vgl. [X.]/[X.], [X.]O
S.
36
ff.), geeignete und erforderliche ([X.], [X.]O
S.
806
f.; [X.]/[X.], Rd[X.]
2006, 33, 38) Inhalts-
und Schrankenbestimmung, die nicht ge-gen das Übermaßverbot verstößt. Die Interessen des bisherigen Netzbetreibers sind durch die ihm zustehende angemessene Vergütung gewahrt. Die gängige [X.] vor Inkrafttreten
des §
13 [X.]
1998 zeigt, dass eine Übereignung dem Netzbetreiber nicht unzumutbar ist. Die Verfügungsgewalt über das Netzeigentum ist ihm im Fall des Betreiberwechsels auch bei bloßer Besitzüberlassung entzogen. Im Übrigen ist er nach Ablauf seiner Wegenutzungsberechtigung ohnehin Ansprüchen der Gemeinde nach §
1004 BGB ausgesetzt (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Recht der [X.]nergiewirtschaft, 4.
Aufl., §
9 Rn.
156
ff.). Die im Fall der Übereignung wegfallende Möglichkeit, anstelle eines angemessen Kaufpreises laufende ange-messene Pachtzinsen zu erwirtschaften, wäre von der Zustimmung des [X.] abhängig und ist daher keine schützenswerte Rechtsposition.

d) [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] erfasst der Übereig-nungsanspruch aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF auch sogenannte gemischt genutz-te Leitungen.

[X.]) Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift. Danach ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, dem neuen [X.]nergieversorgungsunternehmen seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwen-digen [X.] zu überlassen. Die Abgrenzung
zwischen dem örtlichen Verteilernetz und Durchgangsleitungen erfolgt funktional, also nach der Funktion der konkreten Anlage, nicht etwa pauschal
nach Spannungsebenen. Der Begriff der Ver-29
30
31

-
16 -
teilungsanlagen umfasst -
was §
3 Nr.
37 [X.] zeigt -
auch Mittelspannungsleitun-gen. Nach allgemeinem Sprachgebrauch sind "notwendig"
alle Anlagen, die nicht hinweg gedacht werden können, ohne dass der neue [X.] seine Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte ([X.]/Main, [X.], 422, 423
f.; [X.] in [X.]/[X.], Recht der [X.]nergiewirtschaft, 4.
Aufl., §
9 Rn.
123
ff.; [X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], 2. Aufl., § 46 Rn.
74: [X.], [X.]O
Rn.
37; [X.], [X.] 2013, 275, 276; [X.], [X.], 44, 46; Lexow, IR 2013, 84; aA BerlKomm[X.]nR/[X.], 2.
Aufl., §
46 [X.] Rn.
62; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Stromwirt-schaft, 2.
Aufl., Kap.
13 Rn.
28
a[X.]; [X.], [X.], 181, 182
ff.). Diese Voraus-setzung ist hier gegeben. Anders als die Betroffene meint, sind unter notwendigen Anlagen nicht nur solche Anlagen zu verstehen, die "ausschließlich"
der Stromver-sorgung im Konzessionsgebiet dienen (so aber [X.], [X.], 153, 156). Die Merkmale "notwendig"
und "ausschließlich"
sind zwei unterschiedliche Kriterien mit einem jeweils anderen Bedeutungsgehalt. Der Gesetzgeber hat den [X.] des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF mit dem Kriterium der Notwendigkeit be-stimmt. Dafür, dass er damit etwas anderes gewollt hat, nämlich eine Beschränkung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift auf solche [X.], die aus-schließlich der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet dienen, ist nichts ersicht-lich.

[X.]twas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der [X.] aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF auf die "im Gemeindegebiet"
gelegenen [X.] bezogen ist. Diese Voraussetzung kann im Zusammenhang mit dem Merkmal
der Notwendigkeit nur in einem örtlichen Sinne dahin verstanden wer-den, dass Anlagen außerhalb des Gemeindegebiets, d.h. des Konzessionsgebiets, vom Überlassungsanspruch nicht erfasst werden, auch wenn sie für die Versorgung der Letztverbraucher innerhalb
des Gemeindegebiets notwendig sind (vgl. Heller-mann in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], 2.
Aufl., §
46 Rn.
56). Dies ergibt sich mit-telbar auch aus §
3 Nr.
29c [X.], wonach für die Abgrenzung der örtlichen Vertei-lernetze von den vorgelagerten Netzebenen auf
das Konzessionsgebiet abgestellt 32

-
17 -
wird und zu den örtlichen Verteilernetzen auch die Leitungen gehören, die ein [X.] Netz mit einem benachbarten örtlichen Verteilernetz verbinden.

Anders als die Betroffene meint, steht dieser Auslegung nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht entgegen, dass die Beigeladene die Überlassung der gemischt genutzten Anlagen zur [X.]rfüllung ihrer Versorgungsaufgabe nicht benötigte, weil sie gegenüber der Betroffenen nach §
20 Abs.
1 [X.] einen Anspruch auf [X.] Netzzugang zwecks
Durchleitung habe. Denn damit könnte der [X.] aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF zur Gänze zu Fall gebracht werden, weil sich der [X.] auf sämtliche [X.] sämt-licher Spannungsebenen bezieht
([X.], [X.]O
Rn.
38; [X.], [X.] 2013, 275, 276).

bb) Dieses Wortlautargument
wird durch eine systematische Auslegung ge-stützt. Bei der Auslegung des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF ist auch der Grundtatbe-stand des §
46 Abs.
1 [X.] zu berücksichtigen,
der im Rahmen der [X.] Zurverfügungstellung von öffentlichen Verkehrswegen auf die unmittelba-re Versorgung von [X.] im Gemeindegebiet abstellt. Diese Vorausset-zung ist jedenfalls dann erfüllt, wenn -
wie hier -
an die gemischt genutzten [X.] (Groß-)Kunden unmittelbar angeschlossen sind.

Wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, ist der Begriff des (örtlichen) [X.]nergieversorgungsnetzes weit zu fassen. Die Bestimmung des Begriffs "[X.]nergieversorgungsnetz"
in §
3 Nr.
16 [X.] erklärt den Netzbegriff nicht, sondern setzt ihn voraus. Seine Auslegung muss aus einer Zusammenschau der energiewirtschaftsrechtlichen Begriffsbestimmungen unter Berücksichtigung der Zielsetzungen des Gesetzes entwickelt werden. Besondere Bedeutung kommt dabei den Vorschriften der §
3 Nr.
29c und Nr.
36 [X.] zu. Die Regelung der Nr.
29c be-zeichnet ein Netz, das überwiegend der Belieferung von [X.] über ört-liche Leitungen dient, als örtliches Verteilernetz. Die Bestimmung der Nr.
36 um-schreibt näher, wann eine Versorgung mit [X.]nergie vorliegt. Danach stellen -
neben 33
34
35

-
18 -
deren Gewinnung -
der Vertrieb von [X.]nergie an Kunden und der Betrieb eines [X.]ner-gieversorgungsnetzes eine Versorgung im Sinne des [X.]es dar. Dies verdeutlicht, dass der Begriff des Netzes vor dem Hintergrund seiner [X.] zu sehen ist. Werden durch die Anlage Dritte, insbesondere [X.], mit Strom versorgt, ist der in §
1 Abs.
1 [X.] genannte Zweck des [X.] berührt, eine sichere, verbraucherfreundliche und effiziente Versorgung der Allgemeinheit mit leitungsgebundener [X.]lektrizität zu gewährleisten. [X.]s entspricht der Zielsetzung des [X.] grundlegend novellierten [X.]es, dem Verbraucher Auswahlmöglichkeiten hinsichtlich der Person seines Stromversor-gers einzuräumen. Dies erfordert aber ein weites Verständnis des Netzbegriffs. Um die Belieferung mit [X.]lektrizität durch jeden Anbieter zu ermöglichen, müssen grund-sätzlich alle Anlagen,
die einer Versorgung der Letztverbraucher dienen, dem [X.] unterfallen. Für diese weite Auslegung sprechen im Übrigen auch die Rege-lungen des
§
3 Nr.
16, 17 [X.], die den Gesichtspunkt der Versorgung mit [X.]nergie in den Vordergrund rücken (vgl. Senat, Beschluss vom 18.
Oktober 2011

[X.]nVR
68/10, juris Rn.
8
f.).

Nach diesen Maßgaben gehören zum Netz der allgemeinen Versorgung alle Anlagen, die für die Versorgung aller
vorhandenen Netznutzer im Konzessionsgebiet notwendig sind. Dazu gehören auch [X.]
jedenfalls dann, wenn daran Letztverbraucher unmittelbar angeschlossen sind, ohne dass es eine Rolle spielt, ob die
Leitungen
von einem vorgelagerten Netzbetreiber auch für andere Zwecke genutzt werden. [X.]ine Beschränkung des Überlassungsanspruchs aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF auf die [X.] -
wie dies etwa in §
18 [X.] geregelt ist -
oder auf nur ausschließlich für die allgemeine Versorgung von [X.] genutzten Leitungen einer höheren Spannungsebene kann daraus nicht hergeleitet werden.

cc) Die Gesetzesmaterialien unterstreichen diese weite Auslegung des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]. Dabei kann dahinstehen, ob es -
wie das Beschwerdegericht ausgeführt hat -
vor der Neufassung des [X.]es im
Jahr 1998 36
37

-
19 -
eine konzessionsvertragliche Rechtstradition mit dem Inhalt gegeben hat, dass sich die vertragliche [X.] nur auf solche [X.] bezogen hat, die ausschließlich der Verteilung der elektrischen [X.]nergie im Gemeindegebiet [X.] (zu einer solchen Vertragsabrede siehe etwa Senatsurteil
vom 29. September 2009 -
[X.]nZR 14/08, [X.], 253 -
[X.]ndschaftsbestimmung
II, wonach die Anlagen, die der bisher Nutzungsberechtigte "zur Durchleitung benötigt", in dessen [X.]igentum verbleiben sollten, oder Senatsbeschluss vom 7.
Februar 2006 -
KZR
24/04, [X.], 239
-
Rückforderungsvorbehalt, wonach alle Anlagen zu übertragen waren, die "ausschließlich der Versorgung des Konzessionsgebiets dienen"). Dass der [X.] eine solche Rechtstradition, so es sie denn gegeben hat, fortführen wollte, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Ganz im Gegenteil wollte er
mit der Schaffung eines gesetzlichen Überlassungsanspruchs des neuen [X.] in §
13 Abs.
2 [X.] 1998 verhindern, dass das Netzeigentum des bisherigen Versorgers einen Wechsel praktisch unmöglich macht und es zu wirt-schaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt (BT-Drucks. 13/7274, S.
21; vgl. hierzu auch Senatsurteil
vom 29.
September 2009 -
[X.]nZR 14/08, [X.]O Rn.
15). [X.] Ziel, an dem sich durch §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] 2005 nichts geändert hat, ist nur durch eine [X.]inbeziehung der multifunktional genutzten Leitung zu erreichen.

dd) Schließlich spricht auch der Zweck des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] für
ei-ne [X.]inbeziehung von gemischt genutzten Leitungen in den Netzübertragungsan-spruch.

Die
Vorschrift bezweckt
die Sicherung des effektiven
[X.]
um das örtliche Verteilernetz. Um dieses Ziel zu erreichen, ist der Begriff der notwendigen [X.] eher weit auszulegen. [X.]ine generelle Ausnahme für gemischt genutzte Anlagen würde zu einer Zersplitterung der Netze der allgemeinen Versor-gung und zu einer -
unter Umständen kostenaufwändigen -
[X.]ntwicklung von [X.] führen, von denen die Netze der allgemeinen Versorgung nach längstens 20 Jahren einem Konzessionswettbewerb unterlägen, während das [X.] unterfiele, wobei letzteres unter Umständen die besonders at-38
39

-
20 -
traktiven [X.], nämlich die industriellen (Groß-)Kunden anziehen würde. Dies lässt sich mit dem von §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF/nF verfolgten Zweck nicht vereinbaren.

Die dagegen von der Betroffenen geäußerte Befürchtung, eine weite Ausle-gung des §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] lasse bei einer -
wie hier -
gleichzeitigen "Kom-munalisierung"
der örtlichen Verteilernetze neue "[X.]wigkeitsrechte"
entstehen und führe zu einer [X.]inschränkung des [X.] um die Netze, trifft nicht zu. Dem steht entgegen, dass die Gemeinden bei jeder Neuvergabe das
Diskriminierungsver-bot des §
46 Abs.
1 [X.] zu beachten haben und dadurch die Konzessionsvergabe strengen Vorgaben unterliegt (vgl. hierzu Senatsurteile
vom 17.
Dezember 2013

KZR
65/12, WuW/[X.] 4139 Rn. 24
ff., 43
ff. -
Stromnetz [X.] und KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn. 25
ff., 34
ff. -
Stromnetz [X.]).

ee) Das verfassungsrechtlich geschützte [X.]igentumsrecht des bisherigen Netzbetreibers fordert keine andere Auslegung. Insoweit gilt nichts anderes als -
wie oben dargelegt -
zur Verfassungsmäßigkeit des Übereignungsanspruchs als solchen. Allein der Umstand, dass auch die Betroffene die streitgegenständlichen [X.] weiterhin zur Durchleitung nutzen muss, steht dem nicht entgegen, weil ihre Interessen durch den Anspruch
auf Durchleitung nach §
20 [X.] hinrei-chend geschützt sind. Die von der Betroffenen in diesem Zusammenhang angeführ-ten Gesichtspunkte der Versorgungszuverlässigkeit, des optimalen Ausbaus der Netze zur maximalen Aufnahme regenerativer [X.]nergien, der Gewährleistung der Systemsicherheit und der [X.]ffizienz der Betriebsführung sind für die verfassungs-rechtliche Bewertung ohne Belang, weil diese allenfalls die Zweckmäßigkeit der ge-setzlichen Regelung berühren, nicht aber deren Verfassungsgemäßheit in Frage stel-len können.

e) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde auch zu Recht gegen die Auffassung des [X.], dass die von der [X.] angeord-nete Überlassung gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung rechtlich unzuläs-40
41
42

-
21 -
sig sei, weil im
Streitfall noch keine [X.]inigung der Betroffenen und der Beigeladenen über die zu erbringende Gegenleistung erfolgt und außerdem die Anordnung man-gels Bestimmtheit nicht vollstreckbar sei.

[X.]) Die fehlende [X.]inigung der Betroffenen und der Beigeladenen über den Kaufpreis des zu übereignenden Netzes kann die Zulässigkeit der angefochtenen Missbrauchsverfügung nicht in Frage stellen, weil diese eine solche [X.]inigung mit den Mitteln des Verwaltungsrechts gerade erst herbeiführen will. Insoweit ist zwar zutref-fend, dass eine Vereinbarung betreffend die Übertragung eines [X.]nergieversorgungs-netzes nicht zustande kommt, solange die Vertragsparteien keine [X.]inigung über die Höhe der Gegenleistung erzielt haben (vgl. dazu [X.], Urteil vom 7.
Februar 2006

KZR
24/04, [X.], 239 Rn. 21 -
Rückforderungsvorbehalt); in einem solchen Fall kann der abgebende Netzbetreiber einem Anspruch auf Überlassung des Netzes nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten. Anders liegt es aber, wenn sich der neue [X.] den [X.] des alten Netzbetreibers beugt, obwohl er den geforderten Kaufpreis für über-höht hält, sich aber eine gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit des [X.] vertraglich vorbehält, um gegebenenfalls das zu viel Gezahlte zurückzufordern; in diesem Fall kommt der Kauf -
wenn auch unter Vorbehalt -
zu dem vom Verkäufer geforderten Kaufpreis zu Stande (vgl. Senatsurteil,
[X.]O). Mit der [X.] soll die Betroffene zu einer solchen Verfahrensweise veranlasst
werden.

bb) Die Missbrauchsverfügung genügt den Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit von Verwaltungsakten, die auch für Verfügungen der [X.]netzagen-tur gelten (§
37 Abs.
1 VwVfG; vgl. nur [X.], Beschluss vom 19.
Juni 2007

KVR
17/06, [X.]Z 172, 368 Rn.
36
mwN -
Auskunftsverlangen). Das Bestimmt-heitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage versetzt wird, zu erkennen, was von ihm gefordert wird (Senatsbeschluss,
[X.]O mwN). [X.]s reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner [X.] sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennba-ren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt (vgl. [X.], 160, 164; 119, 282, 43
44

-
22 -
284). Im [X.]inzelnen sind die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes aus dem Regelungsgehalt der jeweiligen gesetzlich vorgesehenen Maßnahme und dem mit ihr verfolgten Sinn und Zweck herzuleiten (vgl. [X.], [X.] vom 24.
September 2002 -
KVR 15/01, [X.]Z 152, 84, 92 -
Fährhafen
Putt-garden
I; BVerwG[X.] 119, 282, 284). Daran gemessen ist der angefochtene Bescheid der [X.] nicht zu beanstanden.

Die Betroffene hat der Beigeladenen nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF die in der Missbrauchsverfügung im [X.]inzelnen aufgeführten [X.] gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu überlassen. Nach den Maßgaben des [X.] vom 7.
Februar 2006 ([X.], [X.], 239 Rn.
21 -
Rückforderungsvorbehalt) muss sie es hinnehmen, wenn die Beigeladene den geforderten Preis für überhöht hält, sich diesem aber unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Prüfung beugt. Zur Berechnung der Vergütung können -
worauf in der angefochtenen Missbrauchsverfügung zu Recht abgestellt wird -
nach den Grundsät-zen des [X.] vom 16.
November 1999 ([X.], [X.]Z 143, 128 -
[X.]nd-schaftsbestimmung I) sowohl der [X.]rtragswert als auch der Sachzeitwert zu Grunde gelegt werden, es sei denn,
dass der Sachzeitwert den [X.]rtragswert des [X.] nicht unerheblich übersteigt ([X.]O S.
152
ff.).

Insoweit begegnet es auch keinen Bedenken, dass die [X.] die Bestimmung der angemessenen Gegenleistung den Beteiligten
überlassen hat. Dies entspricht der Regelung in §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF und stellt gegenüber der Betroffenen -
im Vergleich zu der alternativ in Betracht kommenden [X.]ntgeltbe-stimmung durch die [X.] oder durch die Beigeladene -
das mildere Mittel dar. Dies liegt sowohl im Interesse der Regulierungsbehörde als auch im Inte-resse der Betroffenen. Denn ihr soll so weit wie möglich der [X.]influss auf die [X.]nt-scheidung über die Höhe der Gegenleistung erhalten werden. Dieser Schutzgedanke könnte nicht erfüllt werden, wenn die missbrauchsaufsichtsrechtliche Verfügung nach §
65 Abs.
2 [X.] schon Angaben zur Höhe des von dem neuen [X.] zu fordernden [X.]ntgelts enthalten müsste (vgl. dazu auch [X.], 160, 45
46

-
23 -
165
f. zur Bestimmtheit einer Aufsichtsmaßnahme nach §
33 Abs.
2 Satz
1 TKG
aF). [X.]ine konkrete Festlegung vertraglicher wie sonstiger Bedingungen durch die Regu-lierungsbehörde kann hiernach nur dann in Betracht kommen, wenn dazu auf übliche Bedingungen zurückgegriffen werden könnte, von denen zugunsten des verpflichte-ten Unternehmens nicht abgewichen werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
September 2002 -
KVR 15/01, [X.]Z 152, 84, 95 -
Fährhafen Puttgarden
I zur Bestimmtheit einer kartellrechtlichen Untersagungsverfügung). Wo dies, wie im Streitfall, nicht möglich ist, weil das Netzentflechtungskonzept noch nicht erstellt ist und sich dessen Inhalt nach den Umständen des [X.]inzelfalls richtet, besteht entgegen der Auffassung des [X.] auch keine Notwendigkeit, das [X.] [X.]ntgelt oder sonstige Maximalbedingungen festzusetzen, zu denen der bisherige [X.] dem neuen [X.] das Netz jedenfalls überlassen muss. Zwar mag eine solche Festsetzung im [X.]inzelfall geeignet sein, ein weiteres regulierungsbehördliches Verfahren oder eine zivilrechtliche Auseinandersetzung zwischen den beteiligten Unternehmen über die
angemessene Höhe des von dem neuen [X.] zu zahlenden [X.]ntgelts auszuschließen. Dieser Vorteil müsste jedoch vielfach durch eine erhebliche zusätzliche Belastung des [X.] erkauft werden. So bedürfte es unter Umständen der [X.]inholung eines Sachverständigengutachtens durch die [X.], um die Angemessenheit eines für das zu überlassende Netz zu zahlenden [X.]ntgelts zu [X.]teln. [X.]in derarti-ger Aufwand und die damit verbundene zeitliche Verzögerung wären unabhängig davon aufzubringen, ob sich die Beteiligten nicht viel besser im [X.] über die angemessenen Bedingungen verständigen könnten, sofern erst verbindlich feststeht, welche [X.] der Überlassungsanspruch des neuen [X.]snehmers umfasst. Diesem
würde damit zugleich die Möglichkeit abgeschnitten, auch eine überhöhte [X.]ntgeltforderung -
gegebenenfalls unter dem Vorbehalt der Rückforderung -
zu akzeptieren, um (zunächst) das begehrte örtliche Netz zu erhal-ten (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
September 2002 -
KVR 15/01, [X.]Z 152, 84, 95
f. -
Fährhafen Puttgarden
I).

-
24 -

cc) Die von der [X.] angeordnete Maßnahme weist nach den oben unter II
2 a
[X.] dargestellten Maßgaben auch keinen [X.]rmessensfehler auf. [X.]in solcher wird von der Betroffenen nicht geltend gemacht. Die getroffene Maßnahme stellt ihr gegenüber insbesondere im Vergleich zu der alternativ in Betracht kommen-den [X.]ntgeltbestimmung durch die [X.] das mildere Mittel dar.

3. Die [X.]ntscheidung des [X.] stellt sich jedoch aus anderen Gründen im [X.]rgebnis gleichwohl als richtig dar (§
144 Abs.
4 VwGO analog).

Die streitgegenständliche Missbrauchsverfügung ist nach §
65 Abs.
2 [X.] mangels rechtlicher Grundlage rechtswidrig. Der von der [X.] mit der [X.] abgeschlossene neue Konzessionsvertrag ist gemäß §
134 BGB nichtig, so dass es an einer Überlassungsverpflichtung der Betroffenen gegenüber der [X.] aus §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] aF fehlt. Die Konzessionsvergabe ist nicht in einem transparenten Verfahren erfolgt und hat damit die Mitbewerber im Sinne des
-
hier
anwendbaren -
§
20 Abs.
1 GWB
aF unbillig behindert.

a) Wie das Beschwerdegericht zu Recht beanstandet
hat, hat
die [X.]-netzagentur im Rahmen des §
46 Abs.
2 [X.] zu Unrecht nicht geprüft, ob der Konzessionsvertrag zwischen der Beigeladenen und der [X.] rechtswirk-sam ist. Voraussetzung des Überlassungsanspruchs nach §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] ist ein wirksamer Konzessionsvertrag mit dem neuen [X.]. Nur dann hat dieser als "neues [X.]nergieversorgungsunternehmen"
einen Anspruch auf Über-lassung der für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im [X.] notwendigen [X.]. Diese Voraussetzung ist nicht nur in einem zivilgerichtlichen Verfahren zwischen altem und neuem [X.] zu prü-fen, sondern auch von der Regulierungsbehörde im allgemeinen Missbrauchsverfah-ren nach §
65 Abs.
2 [X.], weil nur dann das von der Missbrauchsverfügung be-troffene Unternehmen einer Verpflichtung nach dem [X.] nicht nachgekommen ist. Wie der Senat -
nach [X.]rlass der Beschwerdeentscheidung -
ent-schieden und im [X.]inzelnen begründet hat, genügt es für den Anspruch nach §
46 47
48
49
50

-
25 -
Abs.
2 Satz
2 [X.] nicht, dass die Gemeinde ihre Auswahlentscheidung durch den Abschluss eines [X.] zum Ausdruck gebracht hat und die Vergabe nicht an einem offensichtlichen und schwerwiegenden Mangel leidet (vgl. [X.] vom 17.
Dezember 2013 -
KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
63
ff. -
Stromnetz [X.], für [X.]Z bestimmt).

Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Gemeinden als [X.] Anbieter der [X.] im Sinne von §
46 Abs.
2 [X.] in ihrem Gebiet gemäß §
19 Abs.
2 Nr.
1 GWB (§
20 Abs. 1 GWB
aF) und §
46 Abs.
1 [X.] verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines [X.]nergieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. Senatsurteil
vom 17.
Dezember 2013 -
KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
17
ff. -
Stromnetz Berkent-hin, für [X.]Z bestimmt). Wie der Senat in dieser
[X.]ntscheidung
im [X.]inzelnen be-gründet hat ([X.]O Rn.
30
ff.), steht die Pflicht der Gemeinden zur diskriminierungs-freien Auswahl des Konzessionärs insbesondere mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art.
28 Abs.
2 [X.]) in [X.]inklang.

Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist [X.] an Kriterien auszurichten, die das Ziel des §
1 [X.] (Gewährleistung einer si-cheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit [X.]lektrizität und Gas) konkretisieren. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netz-betrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung
ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die [X.] im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und [X.] zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgen-de Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interes-sierten Unternehmen die [X.]ntscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. Senatsurteile
vom 51
52

-
26 -
17.
Dezember 2013 -
KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
35
ff. -
Stromnetz Berkent-hin -
und KZR
65/12, WuW/[X.] 4139 Rn.
44
ff. -
Stromnetz [X.]).

Genügt die Konzessionsvergabe den aus §
19 Abs. 2 Nr.
1 GWB (§
20 Abs.
1 GWB
aF) und §
46
Abs.
1 [X.] abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die [X.] dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 17.
Dezember 2013 -
KZR 66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
54
ff. -
Stromnetz [X.] -
und KZR
65/12, WuW/[X.] 4139 Rn.
50
ff. -
Stromnetz [X.]). Dies hat zur Folge, dass der neue Konzessionsvertrag nach §
134 BGB nichtig ist (vgl. Senatsurteil
vom 17.
Dezember 2013 -
KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
101
ff.
-
Stromnetz Ber-kenthin).

b) Nach diesen Maßgaben steht der Beigeladenen gegen die Betroffene kein Anspruch auf Überlassung oder Übereignung der zum Netzbetrieb notwendigen Ver-teilungsanlagen gemäß §
46 Abs.
2 Satz
2 [X.] zu. Das Verfahren der [X.] Hom-berg bei der [X.]ntscheidung über den künftigen Netzbetreiber erfüllt bereits grundle-gende Anforderungen des [X.] nicht. Das Beschwerdegericht hat zwar -
aus seiner Sicht nachvollziehbar -
von einer eigenen rechtlichen Bewertung dessen abgesehen, ob auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen der neue Konzessionsvertrag rechtswirksam oder rechtsunwirksam ist. Diese Frage
kann der Senat indes selbst entscheiden (§
88 Abs.
5 i.V.m. §
83 Abs.
1 [X.]).
Der Konzessionsvertrag ist nach §
134 BGB nichtig.

In der Bekanntmachung vom 8.
April 2009 wurden keine [X.]ntscheidungskrite-rien genannt.
[X.]rst in der öffentlichen Bekanntmachung über den Beschluss des [X.]rats vom 28.
Januar 2010 werden drei Kriterien angegeben, die für die [X.] der Beigeladenen maßgeblich gewesen sein sollen. Daraus ergibt sich, dass die [X.] die Neukonzessionierung von unzulässigen Kriterien abhängig gemacht hat. Das Kriterium der Gewähr für einen schnellen und bürgerna-hen Netzservice ist zwar im
Ausgangspunkt nicht zu beanstanden; unzulässig ist 53
54
55

-
27 -
aber insoweit die bloße Anknüpfung an den örtlichen Betriebssitz der Beigeladenen, weil dadurch ortsfremde Konzessionsbewerber von vornherein ohne Sachgrund be-nachteiligt werden. [X.]benfalls unzulässig ist das Kriterium einer attraktiven Dividende für die Genossenschaftsmitglieder der Beigeladenen, weil die [X.] damit wirtschaftliche
Interessen verfolgen will, die im Rahmen der für die [X.] maßgeblichen Rechtsnormen nicht berücksichtigt werden dürfen.

Aufgrund dessen kommt es nicht darauf an, ob den Konzessionsbewerbern nach ihrer Interessebekundung ein detaillierter Kriterienkatalog ausgehändigt oder ob ihnen vor der verbindlichen Vergabeentscheidung rechtzeitig eine Vorabinformation über die für die Vergabe maßgeblichen Kriterien
erteilt worden ist.
Soweit die [X.] vorgebracht haben, die [X.] habe der Betroffenen nach [X.]inreichung des Angebots bestimmte Anforderungen in einer Besprechung mitgeteilt, ist dies ebenfalls unerheblich. Dies genügt bereits deshalb den Anforderungen des Transpa-renzgebots
nicht, weil die Betroffene keine Gelegenheit hatte, ihr Angebot von [X.] auf die Forderungen der [X.] auszurichten. Zudem sind mündliche Angaben per se ungeeignet, einen einheitlichen Informationsstand aller Bewerber zu gewährleisten (Senatsurteil
vom 17.
Dezember 2013 -
[X.], WuW/[X.] 4139 Rn.
73 -
Stromnetz [X.]).

Das Auswahlverfahren der Klägerin verstößt somit wegen Verletzung des [X.] gegen das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.]. [X.]s stellt damit zugleich eine unbillige Behinderung der Beklagten gemäß §
20 Abs.
1 [X.] dar. Die unbillige Behinderung der Betroffenen durch das Auswahlverfahren führt im Streitfall nach §
134 BGB zur Unwirksamkeit des zwischen der Beigeladenen und der [X.] abgeschlossenen neuen [X.].

c) [X.]ine andere Beurteilung kommt zwar -
wie der Senat mit Urteil vom 17.
Dezember 2013 (KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
108
f. -
Stromnetz Berkent-hin, für [X.]Z bestimmt) entschieden hat -
dann in Betracht, wenn alle diskriminier-ten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu 56
57
58

-
28 -
wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. In diesem Fall kann und muss die fort-dauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden. Dies wird insbesondere dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Gemeinde in Anlehnung an den auch §
101a GWB zugrundeliegenden Rechtsgedanken alle Bewerber um die Konzessi-on in Textform über ihre beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information ab-schließt.

Ob dies hier der Fall gewesen ist,
kann indes dahinstehen. Auf die vorste-hend dargestellte Rechtsauffassung des Senats kann sich die Rechtsbeschwerde bereits deshalb nicht berufen, weil diese
Möglichkeit einer "Heilung"
eines fehlerhaf-ten Auswahlverfahrens nur für zukünftige Konzessionsvergaben gilt. Denn erst mit
Bekanntwerden des
vorgenannten
[X.]
vom 17. Dezember 2013 haben die unterlegenen Bewerber Kenntnis erhalten, welche Funktion die Unterrichtung über die beabsichtigte Auswahlentscheidung hat und welche Rechtsbehelfe ihnen gegen diese
zustehen.

d) Die Betroffene ist nicht gehindert, sich gegenüber der [X.] im Missbrauchsverfahren oder gegenüber der Beigeladenen auf deren fehlende [X.]sinhaberschaft zu berufen.

[X.]) [X.]in [X.]inwendungsausschluss zulasten der Betroffenen ergibt sich nicht aus einer entsprechenden Anwendung der vergaberechtlichen Präklusionsvorschrif-ten (§
107 Abs.
3 GWB). Diese sind Bestandteil eines gesetzlich geregelten Verga-beverfahrens und können nicht isoliert auf da
nicht näher geregelte
rfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden ([X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013

KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
112
Stromnetz [X.]). Dem Interesse an Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe kann durch die den Gemeinden eröff-nete
Möglichkeit zur Vorabinformation über die Auswahlentscheidung ausreichend 59
60
61

-
29 -
entsprochen werden (vgl. dazu [X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013
KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
108
f.
Stromnetz [X.]).

bb) [X.]ine unzulässige Rechtsausübung der Betroffenen folgt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde auch nicht aus einer Verletzung vorvertraglicher Rü-gepflichten.

Die Rechtsbeschwerde verweist ohne [X.]rfolg darauf, dass die Betroffene be-reits im Auswahlverfahren auf etwaige Verstöße hätte hinweisen müssen und seit der Bekanntmachung der Auswahlentscheidung ein wesentlicher [X.]raum verstrichen sei. Abgesehen davon, dass angesichts der ungeklärten Rechtslage fraglich [X.], ob die Betroffene die grundsätzlichen Mängel der Ausschreibung erkennen musste, kann sich hieraus eine unzulässige Rechtsausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür festgestellt oder geltend gemacht worden ist, dass die [X.] die Konzession fehlerfrei neu ausgeschrieben hätte, wenn die Be-troffene Mängel der Ausschreibung schon im Vergabeverfahren gerügt hätte.

cc) Der [X.] ist nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob

wie das Beschwerdegericht angenommen hat
[X.]inwendungen aus §
20 Abs.
1 [X.], §
46 Abs.
3 [X.] von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach §
242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Beschwerdegericht eine Verwirkung im [X.]rgebnis zu Recht verneint.

[X.]ine nach §
134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des [X.] um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordne-te Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013

KZR
66/12, WuW/[X.] 4159 Rn.
119
mwN
Stromnetz [X.]). Die [X.] hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zu
der vorgenannten
[X.]ntscheidung unklaren Rechtslage nicht vor. Aufgrund dessen kommt es nicht darauf an, dass die damalige Muttergesellschaft der Betroffenen erst mit Schreiben vom
62
63
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-
30 -
4./5.
Oktober 2011 und vom 16.
Januar 2012 dem [X.] das Konzessio-nierungsverfahren zur Überprüfung aus kartellrechtlicher Sicht vorgelegt hat.
III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.].

Meier-Beck
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 12.12.2012 -
VI-3 Kart 137/12 (V) -

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