Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.09.2023, Az. EnVR 44/22

A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz, das sowohl dem überregionalen und regionalen Transport als auch der örtlichen Verteilung von Gas dient.

Mit Beschluss vom 3. März 2020 (fortan: angefochtene Festlegung) legte die [X.] die kalenderjährlichen [X.] für die dritte [X.] für das Netz der Betroffenen niedriger als beantragt fest. Hierbei berechnete sie den Kapitalkostenabzug bezüglich der Bewertung von [X.] und [X.] anders als die Betroffene und begrenzte den sich rechnerisch ergebenden negativen Kapitalkostenabzug auf null. Den individuellen [X.] der Betroffenen setzte sie auf 93,731 % fest; die beantragte Bereinigung des [X.] lehnte sie ab.

Die Festsetzung des [X.] der Betroffenen beruht auf dem von der [X.] vorgenommenen Effizienzvergleich für die dritte [X.] Gas, in dem die Daten von 183 [X.] berücksichtigt wurden. Diese Daten holte die [X.] beginnend mit einer - auf Grundlage ihrer Festlegung vom 17. Mai 2016 ([X.]-15-603) vorgenommenen - [X.] bei den Netzbetreibern ein. Bei der Durchführung des [X.] ließ sich die [X.] von einem Beraterkonsortium sachverständig beraten und unterstützen. Dieses Konsortium entwickelte ab [X.] 2017 auf der Grundlage der von der [X.] bei den Netzbetreibern abgefragten Daten ein [X.]modell, dessen Umsetzung in einem schriftlichen Gutachten vom 17. Mai 2019 (fortan: Gutachten des [X.] oder Gutachten) dokumentiert und das Bestandteil der angefochtenen Festlegung ist. In dem Modell werden die Methoden der Dateneinhüllungsanalyse ([X.] - [X.]) und der [X.] (Stochastic Frontier Analysis - [X.]) angewendet und fünf [X.] herangezogen, nämlich das Rohrvolumen, die zeitgleiche [X.] aller Ausspeisungen, die Anzahl der Messstellen bei [X.] und Netzkopplungspunkten, die Anzahl der Ausspeisepunkte über 5 bar (Druckstufen [X.] bis [X.]) sowie die Gewichtung des Anteils der vorherrschenden Bodenklassen 4, 5 und 6 (Tiefenstufe 0 bis 1 m) mit der [X.]. Der individuelle [X.] der Betroffenen entspricht dem für sie in der [X.] mit standardisierten Kosten errechneten Wert.

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der [X.] vom 3. März 2020 hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter, die [X.] hinsichtlich der Festlegung ihres individuellen [X.], hilfsweise im Hinblick auf dessen Bereinigung, sowie hinsichtlich der Berücksichtigung eines negativen [X.] zur Neubescheidung zu verpflichten; die Berechnung des [X.] im Übrigen hat sie nicht zum Gegenstand der Rechtsbeschwerde gemacht. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg.

I. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Festlegung des individuellen [X.] der Betroffenen durch die [X.] weise keine Rechtsfehler auf. Sie sei hinreichend begründet und beruhe auf einer ausreichenden Ermittlung des erheblichen Sachverhalts. Die Ausgestaltung des [X.] sei nicht zu beanstanden; sowohl die Auswahl der [X.] als auch die [X.] seien rechtmäßig durchgeführt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Einbeziehung der [X.] ohne Konzessionsgebiet verzerrende Wirkung auf den Effizienzvergleich gehabt hätte, lägen nicht vor. Die [X.] sei auch nicht zu der von der Betroffenen beantragten Bereinigung ihres [X.] nach § 15 Abs. 1 [X.] verpflichtet gewesen.

Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die [X.] bei einer "schlanken Netzgesellschaft", bei der sich rechnerisch ein negativer Kapitalkostenabzug ergebe, keinen Kapitalkostenabzug vornehme, sondern diesen auf null setze. Die unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu einem Netzbetreiber mit Sachanlagevermögen sei darauf zurückzuführen, dass beim Pächter das gesamte [X.] in Ansatz zu bringen sei, wodurch ein negatives Eigenkapital ermittelt werde. Die damit in Kauf genommene "Ungleichbehandlung" sei dem Pachtmodell infolge der Zulassung negativen Eigenkapitals immanent und nicht im Wege des [X.] durch den Ansatz eines negativen Abzugswertes auszugleichen.

II. Diese Beurteilung hält, soweit sie die Festsetzung des individuellen [X.] der Betroffenen durch die [X.] betrifft, der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des [X.] trägt der von der [X.] durchgeführte Effizienzvergleich den objektiven strukturellen Unterschieden der einbezogenen Netzbetreiber nicht hinreichend Rechnung. Zudem verstößt er gegen die Vorgabe in Nr. 2 der Anlage 3 zu § 12 [X.], wonach für Netzbetreiber, die im Effizienzvergleich als effizient ausgewiesen werden, ein [X.] in Höhe von 100 Prozent gilt.

1. Allerdings hat das Beschwerdegericht entgegen der Ansicht der Betroffenen die Ermittlung des individuellen [X.] der Betroffenen in der angefochtenen Festlegung zu Recht (auch) im Hinblick auf die für den Effizienzvergleich vorgenommene Datenerhebung und -plausibilisierung für ausreichend begründet erachtet.

a) Nach § 21a Abs. 2 Satz 1 [X.] werden in der Anreizregulierung für eine [X.] unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben Obergrenzen für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder die Gesamterlöse aus [X.] vorgegeben. Die Effizienzvorgaben werden gemäß § 21a Abs. 5 Satz 1 [X.] durch Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines [X.] unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf diese bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt. § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] der auf Grundlage von § 21a Abs. 6 [X.] von der Bundesregierung erlassenen Anreizregulierungsverordnung legt fest, dass die [X.] vor Beginn der [X.] mit den in Anlage 3 zu § 12 [X.] aufgeführten Methoden, unter Berücksichtigung der dort genannten Vorgaben sowie nach Maßgabe von § 12 Abs. 2 bis 4 [X.] sowie der §§ 13 und 14 [X.] jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von [X.] und Gasverteilernetzen mit dem Ziel durchführt, die [X.] für diese Netzbetreiber zu ermitteln.

Diese Regelungen finden - wie die übrigen Vorschriften der Anreizregulierungsverordnung und der Gasnetzentgeltverordnung - auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 2. September 2021 ([X.]/18, [X.], 534 Rn. 112 bis 138) weiterhin Anwendung ([X.], Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - [X.] 17/20, [X.], 119 Rn. 14 - Genereller [X.] [X.]; vom 7. Dezember 2021 - [X.] 6/21, [X.], 630 Rn. 9 - Kapitalkostenabzug mwN). Sie sind angesichts der durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit der [X.] von externen Weisungen anderer öffentlicher oder privater Stellen jedoch bis zu der den Gerichten durch den Willen des nationalen Gesetzgebers gezogenen Grenze im Sinne einer Gewährleistung und Sicherung dieser Unabhängigkeit auszulegen. Eine gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen der Regulierungsbehörde erfolgt daher im Grundsatz nur noch in Bezug auf den nach den vorgenannten Maßstäben fortgeltenden nationalen Regulierungsrahmen sowie anhand unionsrechtlicher Vorgaben ([X.], [X.], 119 Rn. 15 - Genereller [X.] [X.]; [X.], 630 Rn. 10 - Kapitalkostenabzug).

b) Die Ermittlung der [X.] erfolgt gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Anwendung der in Anlage 3 zu dieser Vorschrift aufgeführten Methoden, nämlich der [X.] und der [X.]. Für die Anwendung dieser Methoden sowie für die Festlegung der gemäß § 13 Abs. 1 [X.] zu berücksichtigenden Aufwands- und [X.] muss die [X.] vor Durchführung des [X.] umfangreiche Daten bei den einzubeziehenden Netzbetreibern erheben, plausibilisieren und gegebenenfalls korrigieren. Da die erhobenen Daten die Grundlage sowohl für die Modellierung des [X.] als auch für die Berechnung der individuellen [X.] der Netzbetreiber bilden, sind einerseits ihre Vollständigkeit und Korrektheit von zentraler Bedeutung; andererseits muss die [X.], die auf entsprechend vollständige und korrekte Datenlieferungen durch die Netzbetreiber angewiesen ist, nach § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] den Effizienzvergleich insgesamt in einem bestimmten Zeitrahmen - "vor Beginn der [X.]" - durchführen und kann nicht zeitlich unbegrenzt Datenänderungen berücksichtigen. Wie dieses Spannungsverhältnis aufzulösen ist, hängt wesentlich von den konkreten Umständen ab und wird daher von der Anreizregulierungsverordnung nicht vorgegeben. Insoweit steht der [X.] ein Entscheidungsspielraum zu.

Dies wirkt sich auch auf die in § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] normierte Begründungspflicht aus. Nach der Rechtsprechung des [X.] unterliegt die Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der vorliegenden Art besonderen Begründungsanforderungen. Ähnlich wie es das [X.] bei telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen angenommen hat (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13/12, BVerwGE 148, 48 Rn. 34 bis 36), ist bei einem derartigen Entscheidungsspielraum die eigentliche Bewertung der Behörde auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder in ihr angelegt sind, ihre Festlegung plausibel und erschöpfend begründet hat. Dies folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten [X.] sonst nicht hinreichend wirksam wäre ([X.], Beschlüsse vom 22. Juli 2014 - [X.] 59/12, [X.], 495 Rn. 29 - Stromnetz [X.] GmbH; vom 7. Juni 2016 - [X.] 62/14, [X.], 462 Rn. 42 - Festlegung volatiler Kosten; vom 12. Juni 2018 - [X.] 29/16, [X.], 485 Rn. 34; vom 3. März 2020 - [X.] 26/18, [X.], 319 Rn. 40 - Eigenkapitalzinssatz III).

c) Danach hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass die angefochtene Festlegung hinreichend begründet ist. Ihr lässt sich entgegen der Rüge der Betroffenen entnehmen, welche Daten die [X.] bei der Durchführung des [X.] verwendet hat und wie sie mit während des Prozesses auftretenden Datenfehlern und -korrekturen dritter Netzbetreiber umgegangen ist, sodass nachvollziehbar ist, auf welcher Datengrundlage die [X.] die Kostentreiberanalyse durchgeführt hat, in welchen Fällen sie Datenkorrekturen vorgenommen hat und in welchen nicht, und ob die verwendeten Daten fehlerhaft sind oder nicht.

aa) Die [X.] hat auf Seite 21 f. der angefochtenen Festlegung unter der Überschrift "Korrektur von Datenfehlern" ausgeführt, bei einem Netzbetreiber sei nach Ermittlung und Mitteilung der [X.] im November 2018, die auf den zum [X.] gesetzten Stichtag 31. August 2018 für die Modellfindung berücksichtigten Werten beruhten, und nach der Anfang 2019 erfolgten Versendung der Anhörungen zur Festlegung der kalenderjährlichen [X.], die auf diesen [X.]n basierten, bezüglich eines [X.]s festgestellt worden, dass dieser Netzbetreiber durch die Angabe eines fehlerhaften Wertes fälschlicherweise Benchmarkführer geworden sei und damit direkt die [X.] einer hohen Zahl anderer Netzbetreiber nachteilig beeinflusst habe. Die [X.] habe sich veranlasst gesehen, aufgrund dieser Tatsache eine Korrektur durchzuführen, in deren Folge der Großteil der im Januar und Februar 2019 zum Zwecke der Anhörung an verschiedene Netzbetreiber übermittelten (vorläufigen) [X.] für die Bescheidung der [X.] in der dritten [X.] hätten abgeändert werden müssen. Der [X.] gesetzte Stichtag sei dabei für die Zwecke der Modellfindung aufrechterhalten worden. Der vorgenannte fehlerhaft gemeldete [X.]wert des einen Netzbetreibers sei korrigiert worden, und damit seien für diesen Netzbetreiber unter Beibehaltung des bisherigen [X.]modells die Effizienzgrenzen neu ermittelt worden, woraus sich neue geschätzte Effizienzgrenzen auf Basis der [X.] und der [X.] ergeben hätten. Davon ausgehend seien die [X.] für alle Netzbetreiber neu ermittelt worden. Dabei seien nicht nur die direkt induzierten Änderungen von [X.]-Werten, sondern auch die Änderungen von [X.]-Werten bei den Festlegungen der kalenderjährlichen Erlösobergrenze berücksichtigt worden, so dass insgesamt der Großteil der am Regelverfahren teilnehmenden Netzbetreiber von einer Änderung ihres Best-of-Four-[X.] betroffen gewesen sei. Die [X.] habe sämtliche sich neu ergebenden individuellen [X.] bei der Festlegung der [X.] angewendet.

bb) Diesen Ausführungen, den Ergänzungen auf Seite 40 f. der angefochtenen Festlegung sowie Seite 41 des Gutachtens des [X.] lässt sich entgegen der Auffassung der Betroffenen hinreichend deutlich entnehmen, dass die [X.] dem Effizienzvergleich grundsätzlich alle bis zum 31. August 2018 von den beteiligten Netzbetreibern gemeldeten und gegebenenfalls korrigierten Daten zugrunde gelegt, spätere Datenkorrekturen jedoch bis auf einen Ausnahmefall für den Effizienzvergleich nicht mehr berücksichtigt hat; allenfalls wurde eine Korrektur des individuellen [X.] des betreffenden Netzbetreibers vorgenommen. Sie enthalten ferner die Erläuterung, dass das Abweichen von der Stichtagsregelung in dem genannten Einzelfall auf der - in anderen Fällen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgter nachträglicher Datenkorrekturen gerade nicht gegebenen - Besonderheit beruhte, dass sich der Fehler auf die [X.] zahlreicher Netzbetreiber auswirkte. Damit hat die [X.] die von ihr verwendete Datengrundlage hinreichend genau beschrieben. Der Betroffenen ist es anhand der gegebenen Begründung möglich, die bei der Konzeption und Durchführung des [X.] getroffene Auswahlentscheidung bezüglich der Datengrundlage zu überprüfen und gegebenenfalls wirksamen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Einer näheren Darlegung, insbesondere einer Darstellung, wie mit einzelnen Verdachtsfällen unrichtiger Datenübermittlung im individuellen Verhältnis zu anderen Netzbetreibern umgegangen wurde sowie welche Daten im Einzelnen der Kostentreiberanalyse und der Ermittlung der [X.] zugrunde gelegt wurden, bedurfte es darüber hinaus nicht (vgl. zum Umfang der Begründungspflicht in Bezug auf die herangezogene Datengrundlage auch [X.], [X.], 495 Rn. 46 f. - Stromnetz [X.] GmbH; Beschluss vom 7. Oktober 2014 - [X.] 25/12, [X.], 73 Rn. 32 f.).

2. Keinen Erfolg hat auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, die angefochtene Festlegung sei rechtswidrig, weil der ihr zugrundeliegende Effizienzvergleich nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruhe. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass die [X.] den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat, indem sie alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um unter Mitwirkung der Netzbetreiber in einem noch vertretbaren Zeitfenster eine valide Datengrundlage für die Durchführung des [X.] zu erlangen. Weder musste die [X.] alle Datenkorrekturen anderer Netzbetreiber berücksichtigen, die nach Ablauf der diesen gesetzten Fristen erfolgt sind, noch war sie aus Rechtsgründen daran gehindert, dies in einem einzelnen Fall zu tun.

a) Die Durchführung des [X.] erfordert, wie bereits ausgeführt (oben Rn. 12), einerseits eine valide Datengrundlage, die im Wege einer umfangreichen und komplexen Sammlung von Daten der beteiligten Netzbetreiber zunächst geschaffen werden muss. Dabei ist die [X.] mangels direkten eigenen Zugriffs auf diese Daten notwendig auf die (fehlerfreie) Zuarbeit der Netzbetreiber angewiesen; eine Kontrolle der erhaltenen Informationen ist ihr lediglich im Wege einer Plausibilisierung möglich. Dies hat zur Folge, dass die Regulierungsbehörde eine objektiv vollständig korrekte Datengrundlage selbst nicht schaffen kann. Zugleich gibt § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] vor, dass die Durchführung des [X.] einschließlich der vorgeschalteten - ebenfalls aufwändigen - Modellierung in einem begrenzten Zeitfenster, nämlich nach dem Basisjahr und vor Beginn der [X.], durchzuführen ist. Die Regulierungsbehörde muss also systembedingt eine Abwägung zwischen dem Zeitfaktor und der Richtigkeit der Datengrundlage treffen. Dabei stehen ihr - wie auch bei anderen Entscheidungen über die Umsetzung der in den §§ 12 ff. [X.] enthaltenen Vorgaben - erhebliche Spielräume zu (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. Januar 2014 - [X.] 12/12, [X.], 276 Rn. 10, 21 bis 28 - [X.] GmbH; vom 22. Juli 2014 - [X.] 58/12, juris Rn. 13, 19 bis 27; [X.], 495 Rn. 13, 19 bis 27 - Stromnetz [X.] GmbH; vom 12. Juni 2018 - [X.] 53/16, [X.], 424 Rn. 55 - [X.]; vom 12. Juni 2018 - [X.] 43/16, juris Rn. 34; vom 12. Juni 2018 - [X.] 54/17, juris Rn. 55).

b) Soweit - wie bei der Ermittlung der Datengrundlage für den Effizienzvergleich - die Wahl der Methoden sowie deren Anwendung der Regulierungsbehörde überlassen ist, sind deren Auswahlentscheidungen bei der Modellierung und Anwendung im Einzelnen nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar, nämlich nur - insoweit aber vollständig - darauf hin, ob die materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Grenzen eingehalten worden sind, die die [X.] zu beachten hatte. Zu prüfen ist daher stets, ob die Regulierungsbehörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Darüber hinaus kann eine von der [X.] bei der Wahl der Methode oder der Anwendung der gewählten Methode getroffene Auswahlentscheidung von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm nach dem durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde auszufüllenden gesetzlichen Rahmen zukommt, oder wenn ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann. Dieser eingeschränkte Prüfungsmaßstab folgt aus den Grenzen der rechtlichen Determinierung und Determinierbarkeit der Aufklärung und Bewertung komplexer ökonomischer Zusammenhänge und ist deshalb sowohl mit Art. 19 Abs. 4 GG als auch mit dem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes vereinbar (st. Rspr., vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - [X.] 7/20, [X.]Z 228, 286 Rn. 27 f. - Genereller [X.] [X.]; [X.], 119 Rn. 16 - Genereller [X.] [X.]; vom 5. Juli 2022 - [X.] 77/20, [X.], 527 Rn. 38 mwN- REGENT; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1/16, BVerwGE 158, 301 Rn. 31 f.).

c) Nach diesen Maßstäben hat die [X.] ihr Regulierungsermessen in Bezug auf die Festlegung der Datengrundlage für den Effizienzvergleich, insbesondere den Umgang mit nach dem 31. August 2018 bekannt gewordenen Datenfehlern rechtsfehlerfrei ausgeübt. Es begegnet weder rechtlichen Bedenken, dass sie Datenkorrekturen der betroffenen Netzbetreiber, die nach dem gesetzten Stichtag 31. August 2018 erfolgten, bei der Durchführung des Gesamt-[X.] nicht berücksichtigt und lediglich einige individuelle [X.] von Netzbetreibern abgeändert hat, noch, dass sie dies in einem Sonderfall anders gehandhabt hat.

aa) Nicht zu beanstanden ist, dass die [X.] den beteiligten Netzbetreibern einen Stichtag für mögliche Datenkorrekturen gesetzt und danach erfolgte Berichtigungen grundsätzlich nicht berücksichtigt hat. Das Beschwerdegericht hat zu Recht ausgeführt, dass ein solcher Stichtag erforderlich war, um in einem noch vertretbaren Zeitfenster eine valide, dann aber auch feststehende Datengrundlage für die Durchführung des [X.] zu erlangen. Es hat zutreffend angenommen, dass die [X.] den bis zum 31. August 2018 erhobenen Datenbestand als im Wesentlichen richtig und vollständig erachten konnte, da die Netzbetreiber im Vorfeld hinreichend Gelegenheit hatten, ihre eigenen Angaben zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern, und die Regulierungsbehörde selbst ebenfalls umfangreiche Kontrollen in Form von Plausibilitätsprüfungen durchgeführt hatte. Vor diesem Hintergrund war eine weitergehende Überprüfung der übermittelten Daten rechtlich nicht geboten (vgl. auch [X.], [X.], 276 Rn. 84 f. - [X.] GmbH).

Dass die [X.] angesichts der zeitlichen Vorgaben jedenfalls nicht dazu verpflichtet war, den Effizienzvergleich, der eigentlich bereits am 1. Januar 2018 - dem Beginn der [X.] - hätte abgeschlossen sein müssen, aufgrund einer nach dem Stichtag geänderten Datengrundlage durchzuführen, hat der [X.] für die hier in Rede stehende dritte [X.] bereits in anderem Zusammenhang entschieden ([X.], Beschluss vom 20. Dezember 2022 - [X.] 45/21, [X.], 1477 Rn. 23 - Datenkorrektur). Er hat dort ausgeführt, dass eine Berücksichtigung der Datenfehler im komplexen System des [X.] Rückwirkungen auf zahlreiche andere Netzbetreiber haben würde, weil die Festlegung der [X.] für viele Netzbetreiber noch ausstand, und dass es daher zu Verfahrensverzögerungen und weiteren Verfahrensrisiken kommen konnte. Aus diesem Grund hat er bereits dort die Abwägungsentscheidung der [X.] gebilligt, trotz der bekannt gewordenen Datenfehler an der bisherigen Datengrundlage festzuhalten, nachdem sie diese Entscheidung auf Grundlage entsprechender Berechnungen für alle Netzbetreiber getroffen und mit dem überwiegenden Interesse an einer zügigen Festlegung der [X.] begründet hatte ([X.], aaO).

bb) Auch das einmalige Abweichen von der Stichtagsregelung und die Berücksichtigung einer nach diesem Datum erfolgten Datenkorrektur ist von dem der [X.] zustehenden Entscheidungsspielraum gedeckt. Sie hat dies damit begründet, dass sich der Fehler auf die [X.] zahlreicher Netzbetreiber ausgewirkt habe, da der betreffende Netzbetreiber mit den falschen Daten in der [X.] Benchmarkführer bei dem betreffenden Parameter gewesen sei und daher viele andere [X.] beeinflusst habe. Damit hat die [X.] einen nachvollziehbaren sachlichen Grund für ein Abweichen von der von ihr aufgestellten Regel in einem besonders gelagerten Einzelfall dargelegt; die Regel als solche wird dadurch entgegen der Ansicht der Betroffenen nicht in Frage gestellt.

cc) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass die Bundesnetz-agentur eine entsprechende Anpassung der Datengrundlage für den Effizienzvergleich im Hinblick auf die nachträgliche Richtigstellung eines anderen Netzbetreibers unterlassen hat, obwohl er ebenfalls in dem von der Korrektur betroffenen Strukturparameter Benchmarkführer war und diese Position infolge der Korrektur verloren hätte. Auch diese Entscheidung liegt (noch) im Rahmen des der [X.] eingeräumten Regulierungsermessens.

(1) [X.] durch den anderen Netzbetreiber erfolgte erst im Mai 2021 und damit mehr als ein Jahr nach Erlass der angefochtenen Festlegung und der [X.]festlegungen für zahlreiche weitere Netzbetreiber. Die [X.] hat die potenziellen Auswirkungen einer Korrektur des Datenfehlers überprüft und die Abweichungen - Verschlechterung des individuellen [X.]s um durchschnittlich 0,43 und maximal 1,55 Prozentpunkte bei 105 der übrigen Netzbetreiber, Verbesserung dieses Wertes um durchschnittlich 0,18, maximal 1,3 Prozentpunkte bei 54 Netzbetreibern - nicht für so gravierend gehalten, dass sie eine Neuberechnung aller [X.] erforderlich gemacht hätte. Sie hat somit zutreffend in den Blick genommen, dass sich eine potenzielle Datenkorrektur auf nahezu alle am Effizienzvergleich beteiligten Gasverteilernetzbetreiber ausgewirkt und im [X.] der [X.] deren Neubescheidung erforderlich gemacht hätte, die für den überwiegenden Teil der Gruppe zu einer Schlechterstellung geführt hätte. Dass sie vor diesem Hintergrund auf die Korrektur der Datengrundlage und eine Neuberechnung der [X.] für alle Netzbetreiber im Effizienzvergleich verzichtet hat, stellt keinen Ermessensfehler dar.

(2) Auch eine Neuberechnung des individuellen [X.] (nur) der Betroffenen unter Berücksichtigung der um den zutreffenden Wert des anderen Netzbetreibers korrigierten Datengrundlage war nicht geboten. Zwar hat der [X.] entschieden, dass eine solche Neuberechnung erforderlich sein kann, wenn die Regulierungsbehörde die Datenabfrage missverständlich gestaltet hat und der betreffende Netzbetreiber aus diesem Grund unrichtige Angaben macht ([X.], [X.], 276 Rn. 124 bis 126 - [X.] GmbH). Hier hat die Betroffene indes mit der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht, dass die fehlerhafte Datenmeldung des anderen Netzbetreibers oder der Umstand, dass dieser erst zu einem so späten Zeitpunkt bekanntgeworden ist, auf einem Versäumnis der [X.] beruhe.

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht auch die Auswahl der [X.] für den Effizienzvergleich für rechtmäßig erachtet. Aufgrund des der Regulierungsbehörde zustehenden weiten Entscheidungsspielraums ist diese - für sich genommen - nicht zu beanstanden.

a) [X.] sind gemäß § 13 Abs. 3 [X.] Parameter zur Bestimmung der [X.] und der [X.], insbesondere die geografischen, geologischen oder topografischen Merkmale und strukturellen Besonderheiten der [X.] auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebietes. Sie müssen geeignet sein, die Belastbarkeit des [X.] zu stützen, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn sie messbar oder mengenmäßig erfassbar, nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers bestimmbar und nicht in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholend sind, insbesondere nicht bereits durch andere Parameter abgebildet werden. Exemplarisch nennt § 13 Abs. 3 Satz 4 [X.] als mögliche [X.] für [X.] die Anzahl der Ausspeisepunkte oder der Messstellen, die Fläche des versorgten Gebietes, die Leitungslänge oder das Rohrvolumen, die Jahresarbeit und die zeitgleiche [X.].

Anders als in den ersten beiden [X.]n, in denen die Anzahl der Ausspeisepunkte, die Fläche des versorgten Gebietes, die Leitungslänge (Systemlänge) und die zeitgleiche [X.] als [X.] neben möglichen weiteren [X.]n vorgegeben waren (vgl. § 13 Abs. 4 Satz 1 [X.] in der bis zum 16. September 2016 geltenden Fassung), hat in der hier zu beurteilenden dritten [X.] die Regulierungsbehörde sämtliche [X.] zu bestimmen. § 13 Abs. 3 [X.] gibt insoweit nur vor, dass die Auswahl der [X.] mit qualitativen, analytischen oder statistischen Methoden zu erfolgen hat, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen (§ 13 Abs. 3 Satz 7 [X.]) und dass durch die Auswahl der [X.] die strukturelle Vergleichbarkeit möglichst weitgehend gewährleistet sein und die Heterogenität der Aufgaben der Netzbetreiber möglichst weitgehend abgebildet werden sollen (§ 13 Abs. 3 Satz 8 [X.]). Ferner darf die Regulierungsbehörde bei der Bestimmung von Parametern zur Beschreibung geografischer, geologischer oder topografischer Merkmale und struktureller Besonderheiten der [X.] auf Grund demografischen Wandels des versorgten Gebietes flächenbezogene Durchschnittswerte bilden (§ 13 Abs. 3 Satz 5 [X.]) oder die [X.] bezogen auf die verschiedenen Netzebenen verwenden (§ 13 Abs. 3 Satz 6 [X.]).

b) Vor diesem Hintergrund hat das Beschwerdegericht zunächst das methodische Vorgehen der [X.] bei der Auswahl der [X.] zu Recht nicht als fehlerhaft eingeordnet. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die von der [X.] und dem sie unterstützenden Beraterkonsortium angewandten Methoden qualitativ, analytisch oder statistisch nicht dem Stand der Wissenschaft entsprächen oder ihre Auswahlentscheidungen nach dem geltenden (oben Rn. 19) Prüfungsmaßstab als rechtswidrig einzuordnen wären.

aa) Die Bestimmung des funktionalen Zusammenhangs zwischen [X.] ([X.]n) und Kosten ist nicht zu beanstanden. Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, die von den Gutachtern der [X.] vorgenommene empirische Prüfung belege nicht, dass die [X.] vorzugswürdig sei, zeigt sie einen Rechtsfehler nicht auf. Sie legt weder dar, dass die [X.] nicht dem Stand der Wissenschaft entspräche, noch, dass sie von vornherein ungeeignet wäre, einen entsprechenden funktionalen Zusammenhang zu definieren. Auch nennt sie kein anderes methodisches Vorgehen, das unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen wäre, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden könnte. Dies gilt auch für ihre Rüge, mit Blick auf [X.] fehle es an einer ingenieurwissenschaftlichen Vorauswahl der [X.]. Denn sie legt nicht dar, dass die ausgewählten [X.] zur Abbildung der Kosten der [X.] von vornherein ungeeignet wären.

bb) Das schrittweise Vorgehen bei der Auswahl der [X.] hat das Beschwerdegericht ebenfalls zu Recht gebilligt. Dieses ist im Gutachten des [X.] ausführlich beschrieben und nachvollziehbar begründet worden. Danach wurde zur Auswahl der [X.] im ersten Schritt ein Ausgangsmodell bestimmt, das die Kernaufgaben und Kernkostentreiber von [X.] abbilden soll (Gutachten S. 83 ff.). Auf Basis des [X.] wurden sodann weitere Leistungs- und Strukturparameter der Priorität 1 getestet. Anschließend wurden Parameter der Priorität 2 und der Priorität 3 getestet. Abschließend wurden wegen der Hinzufügung eines Parameters der Priorität 2 (Anzahl der Ausspeisepunkte über 5 bar) erneut die zuvor verworfenen Parameter getestet. Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, das genannte stufenweise Verfahren sei wissenschaftlich höchst umstritten und erzeuge eine Pfadabhängigkeit, folgt daraus nicht die Rechtswidrigkeit des so ausgestalteten [X.]. Gleiches gilt für die Beurteilung dieses Vorgehens als "sehr kritisch" durch den von der Betroffenen betrauten Gutachter. Auch dessen Vorschläge für eine Fortentwicklung des [X.]modells der zweiten [X.] oder eine parallele Entwicklung verschiedener Modelle belegen nicht, dass das stufenweise Vorgehen nicht dem Stand der Wissenschaft entspräche oder von vornherein untauglich wäre, geeignete [X.] auszuwählen, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen wäre, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.

cc) Ohne Erfolg greift die Rechtsbeschwerde ferner an, dass das Beschwerdegericht die Entscheidung der [X.] und ihrer Berater gebilligt hat, eine gemeinsame Kostentreiberermittlung für beide in Anlage 3 zu § 12 [X.] genannten Methoden - [X.] und [X.] - durchzuführen. Soweit sie meint, die Verwendung von lediglich fünf [X.]n in der [X.] führe dazu, dass diese im Ergebnis keine Auswirkung auf die [X.]rmittlung habe und die Gleichwertigkeit von [X.] und [X.] verletzt werde, belegt sie damit nicht die Untauglichkeit des methodischen Vorgehens der [X.] bei der Auswahlentscheidung. Ihre Annahme, die [X.] habe keine Auswirkung auf die [X.]rmittlung, ist angesichts des Umstands, dass für 18 % der Netzbetreiber der in der [X.] ermittelte [X.] einschlägig ist, offensichtlich unzutreffend und zu trennen von der Frage der materiellen Gleichwertigkeit der Ergebnisse der beiden Methoden (vgl. dazu unten Rn. 70 f.). Mit dem Vorschlag, es hätte ein dem Effizienzvergleich der zweiten [X.] mit neun Parametern ähnliches Modell verwendet werden müssen, zeigt sie keine offensichtlich überlegene Methode auf.

c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist die Auswahl der [X.] auch inhaltlich noch von dem der [X.] zustehenden Entscheidungsspielraum gedeckt.

aa) Die von der [X.] herangezogenen [X.] - das Rohrvolumen, die zeitgleiche [X.] aller Ausspeisungen, die Anzahl der Messstellen bei [X.] und Netzkopplungspunkten, die Anzahl der Ausspeisepunkte über 5 bar sowie die Gewichtung des Anteils der vorherrschenden Bodenklassen 4, 5 und 6 (Tiefenstufe 0 bis 1 m) mit der [X.] - erfüllen sämtlich die Anforderungen des § 13 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 [X.].

(1) Die Parameter Rohrvolumen, [X.] und Anzahl der Messstellen und Ausspeisepunkte werden in § 13 Abs. 3 Satz 4 [X.] ausdrücklich als mögliche [X.] genannt. Der Einwand der Rechtsbeschwerde, der [X.] Rohrvolumen sei nicht geeignet, die räumliche Ausdehnung des [X.] abzubilden, da für die [X.] nicht primär das Volumen, sondern die [X.] verantwortlich sei, greift nicht durch. Das Rohrvolumen wird von der Leitungslänge und der (inneren) Rohrquerschnittsfläche bestimmt (V = π·r2·L) und bildet damit zumindest teilweise die Leitungslänge ab, die wiederum auch nach Auffassung der Betroffenen die Ausdehnung des [X.] repräsentiert. Dass der mathematisch bedingt unterschiedliche Einfluss von Leitungslänge und Rohrdurchmesser auf das Rohrvolumen nicht deckungsgleich mit dem Einfluss von Leitungslänge und Rohrdurchmesser auf die Baukosten ist, stellt die grundsätzliche Eignung des Rohrvolumens als Parameter, der die Ausdehnung des [X.] abbildet, nicht in Frage. Denn die [X.] dient nicht der exakten Abbildung von Baukosten, sondern der Abbildung der [X.] in einem Gesamtmodell.

(2) Auch der Einwand der Rechtsbeschwerde gegen die Einbeziehung der Gewichtung der vorherrschenden Bodenklassen 4, 5 und 6 als [X.] greift nicht durch. Soweit sie meint, es sei unvertretbar, diesem Parameter die Aufgabe zuzuschreiben, auch die räumliche Ausdehnung der [X.] zu erfassen, übersieht sie, dass er nach der Feststellung des [X.] ingenieurwissenschaftlich nicht zur Abbildung der Ausdehnung des [X.], sondern zur Abbildung der geologischen Besonderheiten der [X.] ausgewählt wurde.

bb) Zu Recht hat das Beschwerdegericht erkannt, dass die [X.] nicht verpflichtet war, weitere [X.] heranzuziehen oder die herangezogenen [X.] abweichend zu definieren.

(1) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde war die [X.] nicht verpflichtet, neben dem Rohrvolumen einen weiteren [X.] heranzuziehen, durch den die räumliche Ausdehnung der [X.] abgebildet wird. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass nach den Berechnungen des [X.] der [X.] unter verschiedenen getesteten Modellen dasjenige mit dem [X.] Rohrvolumen die höchste [X.] aufwies und gegenüber einem Modell, in dem zusätzlich der Parameter versorgte Fläche oder der Parameter [X.] herangezogen wird, auch für die Abbildung der räumlichen Ausdehnung der [X.] vorzugswürdig war. Dem ist die Rechtsbeschwerde nicht fundiert entgegengetreten. Insbesondere zeigt sie nicht auf, dass die Beschränkung auf den [X.] Rohrvolumen von vornherein ungeeignet ist, die räumliche Ausdehnung der [X.] sachgerecht abzubilden, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.

(2) Keinen Erfolg hat des Weiteren die Rüge der Rechtsbeschwerde, die [X.] hätte den [X.] "Ausspeisepunkte über 5 bar" so definieren müssen, dass dieser auch die internen Ausspeisepunkte eines Netzbetreibers erfasst, der seine Leitungen aufgrund der von ihm zu erfüllenden [X.] - Ferntransport und regionale sowie lokale Verteilung von Gas - in verschiedenen Druckstufen betreibt. Dem hat das Beschwerdegericht zutreffend entgegengehalten, dass damit die netzinterne Struktur und insofern ein endogener, also durch Entscheidungen des Netzbetreibers [X.] Umstand abgebildet würde, was in Widerspruch zu § 13 Abs. 3 Satz 3 [X.] stünde. Dieses Argument wird durch den Einwand der Rechtsbeschwerde, es liege im Wesentlichen an der gesellschaftsrechtlichen Struktur, ob ein Ausspeisepunkt extern oder intern sei, nicht entkräftet. Zudem legt die Rechtsbeschwerde nicht dar, dass ein Effizienzvergleich unter Einbeziehung der internen Ausspeisepunkte dem gewählten Modell so deutlich überlegen ist, dass die getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.

(3) Soweit die Rechtsbeschwerde meint, in den [X.] "Anzahl der Messstellen bei [X.] und Netzkopplungspunkten" hätten auch Ausspeisepunkte einbezogen werden müssen, weil das Verhältnis von Messstellen zu Ausspeisepunkten bei den verschiedenen [X.]n - insbesondere bei einem Vergleich von ländlichem mit großstädtischem Raum - erheblich variiere, führt auch dies nach dem genannten Prüfungsmaßstab nicht zur Rechtswidrigkeit der Parameterbestimmung durch die [X.]. Das Beschwerdegericht weist insoweit zu Recht darauf hin, dass das Beraterkonsortium, welches das [X.]modell entwickelt hat, die zusätzliche Einbeziehung des Parameters Ausspeisepunkte getestet und diesen trotz einer teilweisen und geringfügigen Verbesserung der [X.] wegen Hinweisen auf [X.] verworfen hat (vgl. Gutachten des [X.], [X.]). Es hat damit der ausdrücklichen Vorgabe des § 13 Abs. 3 Satz 3 [X.] Rechnung getragen, dass die herangezogenen Parameter nicht in ihrer Wirkung ganz oder teilweise wiederholend sein sollen (vgl. dazu für den Effizienzvergleich in der ersten [X.] [X.], Beschluss vom 9. Oktober 2012 - [X.] 88/10, [X.], 22 Rn. 48 f. - S[X.] Infrastruktur GmbH; [X.], 276 Rn. 48 - [X.] GmbH).

cc) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht schließlich auch die Entscheidung der [X.] gegen eine Disaggregation der ausgewählten [X.] gebilligt. Die [X.] hat insoweit ausgeführt, eine Disaggregation der Parameter Leitungslänge und Rohrvolumen im Hochdruckbereich (über 16 bar) würde nicht zu einem besseren Erklärungsgehalt des [X.]modells führen; die Druckstufe sei durch Entscheidungen des Netzbetreibers bestimmbar und damit endogen, weil dieser bei der Auslegung des Netzes hinsichtlich der Druckstufen Spielräume habe. Der dagegen von der Rechtsbeschwerde erhobene Einwand, die Wahl der geeigneten [X.] hänge maßgeblich von Kundenforderungen ab und stelle damit selbst eine exogene Anforderung an den Netzbetreiber dar, greift nicht durch. Die Betroffene räumt selber ein, dass Gasnetzbetreibern bei der exakten Wahl der Druckstufen ein Gestaltungsspielraum verbleibt und diese somit jedenfalls nicht ausschließlich exogen bestimmt ist.

4. Schließlich stellt es auch keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht das Vorgehen der [X.] gebilligt hat, die acht Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet in den Effizienzvergleich einzubeziehen. Zwar weisen die Netze dieser Betreiber, wie der [X.] in Bezug auf die am Effizienzvergleich für die zweite [X.] beteiligten fünf ehemaligen regionalen [X.] festgestellt hat und auch hier von der [X.] nicht in Abrede gestellt wird, besondere Strukturen auf. So liegt der Anteil von mit Hochdruck (mehr als 16 bar) betriebenen Leitungen bei fast 100 % und wird das Gas in diesen Netzen über große Entfernungen und in hohen Durchsatzmengen transportiert bei einer im Verhältnis dazu geringen Zahl von [X.] und sonstigen Betriebseinrichtungen, was bei einigen [X.]n zu Werten führt, die sich von denjenigen anderer Verteilernetze fundamental unterscheiden (vgl. [X.], [X.], 424 Rn. 47 - [X.]). Diese Abweichungen in den von den Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet einerseits und den übrigen Netzbetreibern andererseits zu erfüllenden [X.]n und den daraus resultierenden Netzstrukturen haben jedoch nicht zur Folge, dass die Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet aus dem Effizienzvergleich für die [X.] zwingend auszuschließen wären. Vielmehr wäre die Durchführung eines gesonderten [X.] für solche regionalen Transportnetzbetreiber durch die gesetzlichen Vorgaben nur dann geboten, wenn aufgrund der [X.] oder anderer objektiver Umstände bestehenden Unterschieden durch die geeignete Ausgestaltung eines gemeinsamen [X.] nicht angemessen Rechnung getragen werden könnte ([X.], [X.], 424 Rn. 45 - [X.]). Dies steht indes auch für die dritte [X.] nicht fest.

5. Das Beschwerdegericht hat jedoch außer [X.] gelassen, dass das von der [X.] für die Durchführung des [X.] herangezogene Modell insgesamt den objektiven strukturellen Unterschieden der von den am Vergleich beteiligten Netzbetreibern zu erfüllenden [X.]n nicht hinreichend Rechnung trägt und aus diesem Grund mit den Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 [X.] nicht in Einklang steht. Es führt zu einer systemischen Bevorzugung von Unternehmen mit besonderen Netzstrukturen, insbesondere von Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet, was von den der [X.] auch bei der Wahl der Methode zustehenden Spielräumen, wie einzelnen strukturellen Besonderheiten der verglichenen Netze Rechnung getragen wird, nicht mehr gedeckt ist.

a) Die Methodik der [X.] in Verbindung mit der in § 12 Abs. 3 und Abs. 4a Satz 3 [X.] festgelegten [X.] birgt das Risiko, dass Netzbetreiber mit besonderen Netzstrukturen - wie [X.] - nicht allein aufgrund ihrer unternehmerischen Leistung als effizient eingestuft und aufgrund der spezifisch von ihnen zu erbringenden [X.] im Effizienzvergleich gegenüber anderen Netzbetreibern bevorzugt werden.

aa) Nach der Definition in Nr. 1 Satz 1 Buchst. a) der Anlage 3 zu § 12 [X.] ist die [X.] eine nicht-parametrische Methode, in der die optimalen Kombinationen von Aufwand und Leistung aus einem linearen Optimierungsproblem resultieren. Die Bestimmung einer Effizienzgrenze erfolgt aus den Daten aller in den Effizienzvergleich einzubeziehenden Unternehmen und der Ermittlung der relativen Positionen der einzelnen Unternehmen gegenüber dieser Effizienzgrenze. In der [X.] werden die Faktoreinsätze der Unternehmen den Unternehmensleistungen gegenübergestellt und der Effizienzmaßstab durch eine optimale Kombination von Kosten (Input) und [X.] (Output) bestimmt. Auf eine Annahme zum funktionalen Zusammenhang zwischen Kosten und [X.] wird verzichtet. Als Outputs können alle wesentlichen Kostentreiber ([X.]) erfasst und daneben Variablen berücksichtigt werden, die verschiedene Randbedingungen der Leistungserbringung erfassen. Der Effizienzmaßstab leitet sich aus den übermittelten Daten aller in den Effizienzvergleich einbezogenen Netzbetreiber ab und bildet bildlich gesprochen eine effiziente mehrdimensionale Hülle. Die zu 100 % effizienten Unternehmen befinden sich auf der Hülle. Für die übrigen Unternehmen errechnet sich ihr [X.] aus dem relativen Abstand zu dieser effizienten Hülle (vgl. Gutachten des [X.], S. 16 f.).

Demgegenüber ist die [X.] eine parametrische Methode, die einen funktionalen Zusammenhang zwischen Aufwand und Leistung in Form einer Kostenfunktion herstellt (vgl. Nr. 1 Satz 1 Buchst. b) der Anlage 3 zu § 12 [X.]). Im Rahmen der [X.] werden die Abweichungen zwischen den tatsächlichen und den regressionsanalytisch geschätzten Kosten in einen symmetrisch verteilten [X.] und eine positiv verteilte [X.] zerlegt, die Ausdruck von Ineffizienz ist und bei der von einer schiefen Verteilung ausgegangen wird. Mittels einer Regressionsanalyse wird in der [X.] ein statistischer Zusammenhang zwischen Kosten und [X.] ([X.]n) identifiziert und die Stärke dieses Zusammenhangs ermittelt (vgl. Gutachten S. 17).

Für die Festlegung des individuellen [X.] des jeweiligen Netzbetreibers ist nach den Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung eine doppelte Bestabrechnung vorzunehmen (sog. [X.]). Gemäß § 12 Abs. 3 [X.] ist der höhere [X.] zu verwenden, wenn die für ihn in der [X.] und der [X.] ermittelten [X.] voneinander abweichen; Entsprechendes gilt, wenn die mit gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 [X.] standardisierten Kosten errechneten [X.] sich nicht mit denjenigen decken, die sich bei einer Rechnung mit nicht-standardisierten Kosten ergeben (§ 12 Abs. 4a Satz 3 [X.]).

bb) Folge des [X.]-Modells ist, was auch die [X.] nicht in Frage stellt, dass ein Netzbetreiber, der bei nur einem [X.] in Bezug auf seine Gesamtkosten ein hervorragendes Input-Output-Verhältnis hat, (insgesamt) als effizient eingestuft wird, also einen [X.] von 100 % erlangen und damit zugleich sogenanntes Peer-Unternehmen für die übrigen Netzbetreiber in diesem [X.] werden kann. In der [X.] hindern daher gegebenenfalls auch (in Relation zu den Gesamtkosten) schlechte Outputwerte bei anderen Parametern nicht die Einstufung als Peer-Unternehmen und die Erlangung eines [X.] von 100 %. Der methodische Ansatz der [X.] hat somit zur Folge, dass bei Unternehmen mit extremen Ausprägungen bei einzelnen [X.]n des [X.]modells, sogenannten Alleinstellungsmerkmalen, die Effizienz überschätzt werden kann, worauf auch in der Literatur ausdrücklich hingewiesen wird (vgl. [X.]/[X.]/[X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 12 [X.] Rn. 61; [X.] in Säcker, [X.]er Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 12 [X.] Rn. 19).

Da auch für Unternehmen, die aufgrund extremer Ausprägungen bei einem einzigen oder einzelnen [X.]n Peer-Unternehmen werden, aufgrund der [X.] im Ergebnis ein individueller [X.] von (mindestens) 100 % gilt, besteht systemisch das Risiko, dass solche Unternehmen im Gesamtergebnis des [X.] im Verhältnis zu anderen Unternehmen besser eingestuft werden, ohne dass dies durch eine tatsächlich höhere Effizienz begründet wäre, und dass sie außerdem die [X.] der anderen Unternehmen nachteilig beeinflussen. Das bedeutet zugleich, dass gegebenenfalls entgegen § 21a Abs. 5 Satz 1 [X.] und § 13 Abs. 3 Satz 8 [X.] die besondere Struktur der [X.] eines Netzbetreibers und nicht allein seine Effizienz bestimmt, welchen individuellen [X.] er erlangt.

b) Die vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen und die im Gutachten des [X.] aufgeführten Ergebnisse des [X.], insbesondere die individuellen [X.] der beteiligten Netzbetreiber, indizieren, dass jedenfalls die Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet, deren Netzstruktur, wie ausgeführt (oben Rn. 43), erheblich von der Struktur der übrigen Verteilernetze abweicht, durch das von der [X.] für den Effizienzvergleich entwickelte und angewandte Modell systemisch bevorzugt werden und zugleich eine Schlechterstellung der anderen Netzbetreiber bewirken.

aa) Bereits die Gesamtbetrachtung der individuellen [X.] aller 183 am Effizienzvergleich beteiligten Netzbetreiber legt die strukturelle Bevorzugung der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet durch das [X.]modell nahe. Nach den Feststellungen des [X.] haben alle acht Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet nach der [X.] aus der [X.] einen [X.] von 100 % erhalten, während diesen Wert von den übrigen 175 am Effizienzvergleich beteiligten Netzbetreibern (nur) 14 weitere Unternehmen erreichen (vgl. auch Gutachten [X.] ff., Tabelle 75). Es erscheint aber fernliegend, dass 100 % der reinen Transportnetzbetreiber effizient sind, jedoch nur 8 % der übrigen [X.]. Die gegensätzlichen Werte deuten daher darauf hin, dass die besonderen Strukturen der reinen Fernleitungsnetze durch die Ausgestaltung des [X.], insbesondere die Wahl der [X.], begünstigt werden, die objektive Vergleichbarkeit der Unternehmen mit unterschiedlichen Netzstrukturen also gerade nicht hergestellt wurde.

Diese Einschätzung wird durch die weitere Erläuterung der Ergebnisse des Gutachtens des [X.] durch die [X.] im Beschwerdeverfahren gestützt. Danach erhalten, worauf auch die Betroffene im Rechtsbeschwerdeverfahren hingewiesen hat, drei der acht Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet ihren Status als Peer-Unternehmen in der [X.] über jeweils nur einen einzigen [X.], nämlich - bei beiden Kostenarten - das Rohrvolumen, die [X.] und - bei den standardisierten Kosten - die Ausspeisepunkte über 5 bar, während sich der Parameter Messstellen bei den Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet gar nicht auf den individuellen [X.] auswirkt (0 %) und der Parameter Bodenklassen bei ihnen lediglich 2 % (bei den nicht-standardisierten Kosten) beziehungsweise 10 % (bei den standardisierten Kosten) ausmacht. Diese Zahlen untermauern, dass im vorliegenden [X.]modell Unternehmen mit Netzstrukturen, wie sie bei den Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet bestehen, bei drei der fünf für das [X.]modell ausgewählten Parameter ihre Outputwerte so kostengünstig erzielen können, dass für sie die beiden anderen [X.] - teilweise sogar vier von fünf [X.]n - in der [X.] keine Bedeutung mehr haben.

bb) Aus dem Gutachten des [X.] und seiner Erläuterung durch die [X.] ergibt sich darüber hinaus, dass die Gruppe der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet, die weniger als 5 % der am Effizienzvergleich beteiligten Netzbetreiber ausmachen, einen weit überproportionalen Einfluss auf das Ergebnis des [X.] hat. Von den acht Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet bleiben nach der [X.] bei beiden Kostenarten sechs Unternehmen im Datensatz und spannen zusammen mit weiteren neun beziehungsweise zehn Netzbetreibern die Effizienzgrenze auf (vgl. Gutachten des [X.], [X.] ff.). Sämtliche im Datensatz verbleibenden Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet sind also sogenannte Peer-Unternehmen. Nach den Ausführungen der [X.] im Beschwerdeverfahren nehmen sie bei den standardisierten Kosten mit 167 von 632 Beeinflussungen und 190 von 662 Beeinflussungen bei den nicht-standardisierten Kosten, also in mehr als einem Viertel der Fälle, direkten Einfluss auf den nach der [X.] bestimmten [X.] anderer [X.]. Ihr Einfluss geht somit um ein Vielfaches über den durchschnittlichen Einfluss der übrigen Netzbetreiber hinaus.

cc) Die [X.] hat nicht festgestellt und dargelegt, dass diese Dominanz der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet bei den in der [X.] ermittelten [X.]n durch eine tatsächlich gegenüber den anderen Netzbetreibern höhere Effizienz bedingt ist. Bereits angesichts des - statistisch jedenfalls sehr auffälligen - Umstands, dass in der [X.] sämtliche Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet einen [X.] von 100 % erreichen, von den übrigen [X.]n jedoch nur jeder Zwölfte, wäre eine Überprüfung des Ergebnisses aber angezeigt gewesen. Denn bei diesem Befund drängt sich auf, dass die ermittelten Werte wesentlich darauf beruhen, dass die von den Netzbetreibern ohne Konzessionsgebiet zu erfüllende [X.] objektiv einen geringeren Kostenaufwand erfordert als die [X.]n der übrigen [X.].

c) Der somit anzunehmenden systemischen Bevorzugung der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet in der [X.], die sich wegen der [X.] nach § 12 Abs. 3 und Abs. 4a Satz 3 [X.] im Effizienzvergleich insgesamt niederschlägt, hat die [X.] in dem angewandten Modell nicht hinreichend entgegengewirkt.

aa) Bei der Auswahl der [X.] wurde die oben (Rn. 49 f.) beschriebene Wirkungsweise der [X.] und die damit verbundene Gefahr einer Bevorzugung von Unternehmen, die - wie die Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet - Netze mit extremen Strukturen betreiben, nicht berücksichtigt.

(1) Zwar sollte das Verfahren zur Auswahl der [X.] nach der Begründung im Gutachten des [X.] der Priorisierung der [X.] im Hinblick auf ihre Eignung dienen, die Unterschiede in der [X.] optimal zu beschreiben (Gutachten S. 34). Allerdings sind die Analysen zur Bestimmung des funktionalen Zusammenhangs zwischen [X.] und Kosten sowie die Identifizierung der relevanten Kostentreiber allein anhand stochastischer Verfahren erfolgt und haben nur darauf abgestellt, welche Kombination von Parametern die verschiedenen Dimensionen der [X.] der [X.] insgesamt am besten beschreibt (vgl. Gutachten S. 34). Es wurde nicht in den Blick genommen, dass in der [X.] modellbedingt bereits bei einem einzelnen Parameter ein besonders gutes Input-Output-Verhältnis dazu führen kann, dass der betreffende Netzbetreiber zum Benchmarkführer wird und einen [X.] von 100 % - oder über den [X.] nach § 12a [X.] sogar von bis zu 105 % - erhält. Dementsprechend wurde auch nicht bei den einzelnen [X.]n geprüft, ob und inwiefern das jeweilige Input-Output-Verhältnis eines Netzbetreibers durch die Struktur der von ihm zu erfüllenden [X.] beeinflusst wird, obwohl im Gutachten selbst ausdrücklich festgestellt wird, dass die Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet bei den Parametern [X.] und Anzahl der Ausspeisepunkte durch extreme Merkmalsausprägungen auffallen, dass nämlich die zeitgleiche [X.] pro Euro standardisierte Kosten oberhalb des 95 %-Quantils und die Anzahl der Ausspeisepunkte pro Euro standardisierte Kosten unterhalb des 5 %-Quantils liegen (Gutachten S. 55).

(2) Die unzureichende Beachtung der Wirkungsweise der [X.] bei der [X.]auswahl wird durch die erfolgte regulierungssystematische Einordnung des zuvor ausgewählten Modells belegt (Gutachten des [X.], [X.]). Mit der [X.] sollte erklärtermaßen besonderes Augenmerk auf die strukturelle Vergleichbarkeit und die Heterogenität der Aufgaben der Netzbetreiber gelegt werden. Dies ist allerdings nur unter dem Gesichtspunkt erfolgt, ob gerade die Kombination der gewählten [X.] geeignet ist, alle von einem Gasverteilernetzbetreiber potenziell zu erfüllenden [X.]n abzubilden. Ein solches Vorgehen wäre ausreichend, wenn die Strukturen der verglichenen Netze sich so ähnlich wären, dass sämtlichen der gewählten [X.] bei jedem Netz ein ähnlicher Erklärungswert zukommt. Das aber ist hier, wie beschrieben, nicht der Fall. Insofern wäre auch eine Prüfung der einzelnen [X.] im Hinblick darauf angezeigt gewesen, ob sie bei bestimmten Netz- und Versorgungsstrukturen besonders stark ausgeprägt sind und daher - in Kombination mit den anderen [X.]n - in der [X.] zu einer Bevorzugung von Netzbetreibern mit besonderen Versorgungsstrukturen führen können.

Dass das Beraterkonsortium diesen Aspekt nicht im Blick hatte, folgt auch aus dem Umstand, dass im Gutachten ausdrücklich betont wird, durch die im finalen [X.]modell verwendeten Parameter würden die verschiedenen "[X.]" abgebildet. Dort wird ausgeführt, die Besonderheiten sogenannter Flächennetzbetreiber, die Gas über weite Distanzen transportierten und in weniger dicht besiedelten Gebieten tätig seien, würden sowohl durch das Rohrvolumen (mit Querschnitt gewichtete Leitungslänge) als Ausdehnungsparameter als auch durch die Gewichtung der kostenerhöhenden Bodenklassen mit der [X.] abgebildet. Besonderheiten von Netzbetreibern, die eher im verdichteten städtischen Raum tätig seien, würden durch den Parameter Anzahl der Messstellen in Verbindung mit dem Ausdehnungsparameter Rohrvolumen abgebildet, und die Besonderheiten von Netzbetreibern mit hohem regionalem Transportanteil würden durch den Parameter [X.] und die Anzahl der Ausspeisepunkte über 5 bar erfasst (Gutachten [X.]). Die Frage, ob durch die ausgewählten Parameter den Besonderheiten der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet im Vergleich zu den Netzbetreibern mit Konzessionsgebiet gerade dergestalt Rechnung getragen wird, dass eine Verzerrung des Ergebnisses des [X.] verhindert wird, wirft das Gutachten weder auf, noch beantwortet es diese.

bb) Ein Ausgleich der dargelegten systemischen Bevorzugung der Betreiber von Netzen mit besonderen Merkmalsausprägungen durch die Methodik der [X.] erfolgt nicht systemimmanent dadurch, dass die Anreizregulierungsverordnung mit der [X.] eine zweite, unabhängig neben der [X.] stehende Methode zur [X.]bestimmung vorsieht. Selbst wenn die effizienten Netzbetreiber ohne besondere Merkmalsausprägungen über die [X.] einen [X.] von 100 % erzielen könnten - was im vorliegenden [X.]verfahren allerdings gerade nicht der Fall war (vgl. dazu sogleich unter 6., Rn. 67 ff.) - und dieser über die [X.] auch im Ergebnis für sie maßgeblich wäre, würde dies nichts daran ändern, dass es für Betreiber von Netzen mit besonderen Merkmalsausprägungen systembedingt leichter ist, in der [X.] Spitzenpositionen zu besetzen, die für andere (effiziente) Netzbetreiber dadurch nicht erreichbar sind und die überdies wegen der erheblichen Einflüsse ihrer extremen Outputwerte in der [X.] die Werte anderer Unternehmen negativ beeinflussen.

cc) Auch die von der [X.] - in der [X.] wie in der [X.] - durchgeführte [X.] wiegt die im [X.]modell angelegte Ungleichbehandlung der beteiligten Netzbetreiber nicht auf.

(1) Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats die [X.] zur Identifikation und Aussonderung von [X.] genutzt werden, die sich aus objektiven Besonderheiten einzelner Netze ergeben (vgl. [X.], [X.], 424 Rn. 58 f. - [X.]; Beschluss vom 9. Juli 2019 - [X.] 76/18, [X.], 466 Rn. 39 - Effizienzvergleich). Daraus folgt indes nicht, dass diesen Besonderheiten auch dann hinreichend Rechnung getragen wird, wenn die [X.] - wie hier - nicht zur Aussonderung der betreffenden Netzbetreiber führt.

Die [X.] dient dazu, statistische Auffälligkeiten zu erkennen und zu verhindern, dass durch solche Auffälligkeiten die Ergebnisse des [X.] verzerrt werden. Sie ist jedoch nicht in der Lage, strukturbedingte Besonderheiten von Netzen aufzudecken, die keine statistischen Auffälligkeiten aufweisen, und damit die strukturelle Vergleichbarkeit von nicht als Ausreißern erkannten Netzbetreibern mit der restlichen Vergleichsgruppe positiv festzustellen. Aus diesem Grund ist zwar die [X.] an sich nicht zu beanstanden, wenn sie im Ergebnis nicht zur Identifizierung aller Netzbetreiber mit zuvor erkannter besonderer Merkmalsausprägung als Ausreißer führt. Der Umkehrschluss, dass durch die [X.] den Besonderheiten der [X.] ohne Konzessionsgebiet Rechnung getragen wird, kommt aber allenfalls dann in Betracht, wenn sie - wie im Effizienzvergleich der zweiten [X.] - im Ergebnis dazu führt, dass durch die Identifizierung der in Rede stehenden Netzbetreiber als Ausreißer ein verzerrender Einfluss dieser Netzbetreiber auf den Effizienzvergleich ausgeschlossen wird.

(2) Vorliegend sind die acht am Effizienzvergleich beteiligten Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet - anders als in der zweiten [X.] - im Effizienzvergleich in der [X.] nicht sämtlich als Ausreißer identifiziert worden. Zwar wurden zwei dieser Unternehmen infolge der [X.] aus dem Datensatz für die Berechnung der [X.] herausgenommen. Dadurch wird ein verzerrender Einfluss der Gruppe der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet auf den Effizienzvergleich aber nicht ausgeschlossen. Denn die im Datensatz verbleibenden sechs Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet nehmen, wie dargelegt (oben Rn. 54), erheblichen Einfluss auf die in der [X.] errechneten [X.].

d) Dadurch, dass die [X.] bei der Durchführung des [X.] den objektiv gegebenen strukturellen Besonderheiten der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet im Vergleich zu den anderen Netzbetreibern nicht - wie nach § 21a Abs. 5 Satz 1 [X.] geboten - Rechnung getragen hat, hat sie den Spielraum überschritten, der ihr auch hinsichtlich der Frage zusteht, durch welche methodische Vorgehensweise sie die verschiedenen Strukturen der [X.]n berücksichtigt. Sie hat objektiv gegebene Besonderheiten nicht oder zumindest nicht in angemessener Weise berücksichtigt. Damit erweist sich ihre Entscheidung nach den geltenden Maßstäben (vgl. oben Rn. 19; [X.], [X.], 424 Rn. 56 - [X.]) als rechtsfehlerhaft.

6. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht schließlich gebilligt, dass nach dem von der [X.] für den Effizienzvergleich verwendeten Modell in der [X.] lediglich [X.] von unter 97 % vergeben worden sind. Dies verstößt gegen die Vorgabe in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 [X.], dass die Effizienzgrenze von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet wird und für Netzbetreiber, die im Effizienzvergleich als effizient ausgewiesen werden, ein [X.] in Höhe von 100 Prozent gilt.

a) Nach der Gesamtaufstellung der individuellen [X.] der beteiligten Netzbetreiber im Gutachten des [X.] (dort [X.] ff., Tabelle 75) erhalten 150 der beteiligten 183 Netzbetreiber nach der [X.] ihren [X.] aus der [X.]. Der höchste in der [X.] vergebene [X.] beträgt 96,97 %, der höchste über die [X.] bestabgerechnete [X.]-Wert liegt bei 96,78 %. Demgegenüber erlangen in der [X.] 23 Netzbetreiber einen [X.] von 100 %.

b) Dieses Resultat verstößt gegen die Vorgaben in Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 [X.].

aa) Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 [X.] ist dahin auszulegen, dass in beiden Methoden - der [X.] und der [X.] - die als am effizientesten ausgewiesenen Unternehmen einen [X.] von 100 % erhalten müssen. Beide Methoden, die gleichberechtigt nebeneinanderstehen, stellen einen relativen Vergleich an, bei dem die als am effizientesten ermittelten Unternehmen die Bezugsgröße darstellen (vgl. Bundesrat, 836. Sitzung vom 21. September 2007, Plenarprotokoll 836, S. 299 f.; [X.] in Säcker, [X.]er Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 12 [X.], Rn. 9 f.). Aus dieser normativen Vorgabe folgt, dass in beiden Methoden die Unternehmen, die als die relativ effizientesten ermittelt worden sind, einen [X.] von 100 % erhalten müssen. Es ist somit normativ ausgeschlossen, dass die gemäß Nr. 2 Satz 2 der Anlage 3 zu § 12 [X.] "effizienten" Unternehmen ausschließlich solche sind, die in der [X.] einen [X.] von 100 % erzielen.

bb) Dem steht, anders als das Beschwerdegericht meint, nicht entgegen, dass die rechnerische Erreichbarkeit eines [X.] von 100 % in der [X.] aufgrund des methodenimmanenten Abzugs der [X.]komponente selbst für den effizientesten Netzbetreiber ausgeschlossen ist. Diese in der Methodik liegende Besonderheit der [X.] steht nicht in Zweifel und wird auch von der Betroffenen nicht in Abrede gestellt. Das Beschwerdegericht und die [X.] verkennen aber, dass ein Wert von 100 % für die relativ effizientesten Unternehmen auch auf andere Weise - etwa durch Zuschläge oder Anhebung des Niveaus - festgesetzt werden kann, wenn er methodenbedingt rein rechnerisch nicht zu erzielen ist, und dass eine solche "Nachjustierung" die notwendige Konsequenz aus der Gleichwertigkeit der beiden Methoden - [X.] und [X.] - ist. Auf welche Weise dies geschieht, steht im pflichtgemäßen Ermessen der [X.].

c) Die Festsetzung der individuellen [X.] in der [X.] erweist sich danach auch aus diesem Grund als rechtswidrig. Da die (relativ) effizientesten Netzbetreiber die Bezugsgröße für die übrigen Netzbetreiber darstellen und damit deren individuelle [X.] beeinflussen, gilt dies nicht nur für die Festlegung der [X.] der (relativ) effizientesten Netzbetreiber auf die rechnerisch ermittelten Werte von unter 97 %, sondern auch für alle übrigen in der [X.] festgesetzten [X.]. Die [X.] ist insoweit von einem unrichtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen, und ihr Vorgehen ist auch nicht durch die ihr bei der [X.] eingeräumten Spielräume gedeckt. Sie war, wie bereits ausgeführt (oben Rn. 11), trotz ihrer durch das Unionsrecht geforderten Unabhängigkeit bei der Durchführung des [X.] und der Festsetzung der individuellen [X.] an die Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung gebunden.

III. Zu Recht hat das Beschwerdegericht jedoch gebilligt, dass die [X.] bei der Festlegung des [X.] nach § 6 Abs. 3 [X.] die sich bei der Betroffenen rechnerisch ergebenden negativen [X.] mit null angesetzt hat. Denn die Berücksichtigung negativer Abzugswerte ist beim Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 [X.] ausgeschlossen. Dies folgt unmittelbar aus den Regelungen der Anreizregulierungsverordnung in der bis zum 30. Juli 2021 geltenden Fassung (aF). Danach kann im Ergebnis dahinstehen, ob im Streitfall Abs. 1 der Anlage 2a zu § 6 [X.] in der seit dem 31. Juli 2021 geltenden ergänzten Fassung (nF) Anwendung findet, in der nunmehr ausdrücklich festgelegt ist, dass der Kapitalkostenabzug keine Werte kleiner als null annehmen darf (vgl. zur Änderung des § 34 Abs. 5 Satz 1 [X.]: [X.], Beschluss vom 7. Dezember 2021 - [X.] 6/21, [X.], 630 Rn. 41 - Kapitalkostenabzug).

1. Nach § 6 Abs. 3 Satz 1 [X.] ermittelt die Regulierungsbehörde vor Beginn der [X.] für jedes Jahr der [X.] den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Satz 2 der Vorschrift bestimmt, dass Kapitalkosten im Sinne des [X.] nach Satz 1 die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwands für [X.] sind. In Satz 3 ist festgelegt, dass sich der Kapitalkostenabzug aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der [X.] ergibt. Die fortgeführten Kapitalkosten werden gemäß Absatz 3 Satz 4 unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen [X.] der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach den Absätzen 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und [X.] ermittelt. Ergänzt wird diese Regelung durch die in Abs. 1 der Anlage 2a zu § 6 [X.] aF enthaltene Formel, wonach sich der Kapitalkostenabzug für das jeweilige Jahr der [X.] ([X.]) aus der Differenz der für das Basisjahr ermittelten Kapitalkosten ([X.]) und den fortgeführten Kapitalkosten für das betreffende Jahr der [X.] (KKt) ergibt.

Bei Anwendung dieser Formel ergibt sich rechnerisch ein negativer [X.]betrag, wenn die fortgeführten Kapitalkosten die für das Basisjahr ermittelten Kapitalkosten übersteigen. Dies kann darauf beruhen, dass bereits die auf Grundlage des Bestands der betriebsnotwendigen Anlagegüter für das Basisjahr errechneten Kapitalkosten einen negativen Wert haben, weil das [X.] höher ist als das Anlagevermögen und daher negatives Eigenkapital besteht, oder wenn nach dem Basisjahr die Werte des [X.]s schneller sinken als der Wert des Anlagevermögens und daher die (kalkulatorischen) Kapitalkosten während der [X.] steigen, statt zu sinken. Die erstgenannte Situation kann dabei insbesondere dann eintreten, wenn der Netzbetreiber selbst über keine oder nur wenige betriebsnotwendige Anlagegüter verfügt, weil das Eigentum an den Netzkomponenten ganz oder überwiegend bei einem Dritten liegt, mit dem er über einen Pachtvertrag verbunden ist; letztere Situation kann dadurch entstehen, dass aufgrund der konkreten Zusammensetzung des betriebsnotwendigen Anlagevermögens die Summe der Anlagewerte langsamer sinkt als die Summe des [X.]s einschließlich [X.] und [X.].

2. Die Berücksichtigung eines rechnerisch negativen [X.]betrags im Rahmen des § 6 Abs. 3 [X.] würde zu einer Erhöhung der Kapitalkosten führen, käme also einem [X.] gleich. Aus Sinn und Zweck der Regelung des [X.] in § 6 Abs. 3 [X.] und der Systematik des [X.] ergibt sich, dass ein solcher "Abzugsbetrag" nicht berücksichtigt werden kann, sondern vielmehr bei der Berechnung der Kapitalkosten für das jeweilige Jahr der [X.] mit dem Wert Null anzusetzen ist. Der Wortlaut des § 6 Abs. 3 [X.] in Verbindung mit Abs. 1 der Anlage 2a zu § 6 [X.] aF steht dem nicht entgegen.

a) Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen durch das im Jahr 2016 neu eingeführte Instrument des [X.] ausschließlich die im Laufe der [X.] sinkenden (kalkulatorischen) Kosten für das betriebsnotwendige Anlagevermögen berücksichtigt, nicht hingegen jegliche Veränderung beim Eigenkapital abgebildet werden. Dies folgt aus der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung für die Zweite Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung vom 2. Juni 2016. Danach soll durch den Kapitalkostenabzug das zeitliche Absinken der [X.] der im Ausgangsniveau enthaltenen betriebsnotwendigen Sachanlagegüter und das damit verbundene Absinken der Kosten des Netzbetreibers für Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, kalkulatorische Gewerbesteuer sowie für [X.] nachgefahren werden. Auf diese Weise wird berücksichtigt, dass aus sinkenden [X.]n sinkende Kapitalkosten resultieren. Für [X.], die den Wert Null erreicht haben, sollen - wie bisher - keine Kapitalkosten mehr berücksichtigt werden (vgl. [X.]. 296/16, [X.]).

Daher kann das Instrument des [X.] bei denjenigen Netzbetreibern, die nicht über eigene betriebsnotwendige Anlagegüter verfügen, von vornherein keine Wirkung entfalten, denn sie haben keine Kapitalkosten, die infolge des Wertverlusts der Anlagegüter sinken können. Zugleich schließt die Funktion des § 6 Abs. 3 [X.] es allgemein aus, dass trotz sinkender Werte des Anlagevermögens steigende Kapitalkosten berücksichtigt werden, was indes die wirtschaftliche Folge eines negativen [X.] wäre. Eine solche Handhabung liefe dem Ziel zuwider, mit dem Kapitalkostenabzug (allein) die durch den Wertverlust des vorhandenen Anlagevermögens sinkenden kalkulatorischen Kosten beim Netzbetreiber nachzufahren. Das Anlagevermögen kann gemäß § 6 Abs. 6 und 7 [X.] den Wert Null nicht unterschreiten.

b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit der [X.] ausgeführt, dass die Anerkennung eines negativen Abzugsbetrags beim Kapitalkostenabzug in Widerspruch zum System des [X.] stünde. Danach werden Veränderungen der Kapitalkosten während der laufenden [X.] nicht nur dadurch abgebildet, dass über den Kapitalkostenabzug nach § 6 Abs. 3 [X.] die mit dem Sinken der Werte des betriebsnotwendigen Anlagevermögens verbundene (kalkulatorische) Kostenersparnis erfasst wird. Durch den [X.] nach § 10a [X.] finden vielmehr auch die durch neu hinzukommende betriebsnotwendige Anlagegüter bedingten neuen (kalkulatorischen) Kapitalkosten Berücksichtigung. Beide - in ihrer methodischen Ausgestaltung freilich nicht deckungsgleichen (vgl. [X.], [X.], 630 Rn. 71 - Kapitalkostenabzug) - Instrumente des [X.] erfassen eine Veränderung der Kapitalkosten allein unter dem Aspekt der sich verändernden Zusammensetzung des betriebsnotwendigen Anlagevermögens, nehmen jedoch nicht jegliche Veränderungen des Eigenkapitals in den Blick. Mit dieser Funktionsweise wäre es nicht vereinbar, auch Änderungen der Kapitalkosten zu berücksichtigen, die nicht mit einer entsprechenden Veränderung des Werts oder Bestands der betriebsnotwendigen Anlagegüter korrespondieren. Dabei kann dahinstehen, ob die [X.] bei der Festlegung der [X.] für andere Netzbetreiber in anderen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen einen negativen [X.] zu Recht angenommen hat. Selbst wenn diese Vorgehensweise in Widerspruch zu den Vorgaben der Anreizregulierungsverordnung stehen sollte, was im Streitfall nicht zu beurteilen ist, hätte das nicht zur Folge, dass ein negativer Kapitalkostenabzug systemwidrig zu berücksichtigen wäre.

c) Der Wortlaut des § 6 Abs. 3 [X.] steht der Nichtberücksichtigung eines negativen [X.] nicht entgegen. Das gilt auch unter Berücksichtigung der mathematischen Formel für die Berechnung des [X.] in Abs. 1 der Anlage 2a zu § 6 [X.] aF. Zwar könnte sich bei deren isolierter Betrachtung ein derartiges Verständnis ergeben, da sie keine ausdrückliche Begrenzung auf null enthält. Der Verordnungsgeber hat jedoch, wie ausgeführt (oben Rn. 77), in der Begründung des § 6 Abs. 3 [X.] zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Kapitalkostenabzug dem Umstand Rechnung getragen werden soll, dass die Kapitalkosten im Laufe der [X.] sinken, weil auch die Werte des im Basisjahr vorhandenen betriebsnotwendigen Sachanlagevermögens sinken. Diesem Ziel liefe die Berücksichtigung eines negativen [X.]betrags diametral entgegen, weil auf diese Weise eine - neben dem [X.] nach § 10a [X.] stehende - außerordentliche Kapitalkostenerhöhung während der [X.] ermöglicht würde. Es erscheint daher fernliegend, dass der Verordnungsgeber über die Formel in Abs. 1 der Anlage 2a zu § 6 [X.] aF einen negativen [X.]betrag ermöglichen wollte.

d) Wie auch die Betroffene nicht in Frage stellt, ist der Kapitalkostenabzug in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des [X.] zur getrennten Betrachtung der Vermögenssphären von Netzbetreiber und Verpächter ([X.], [X.], 340 Rn. 45 - [X.]; Beschluss vom 17. Oktober 2017 - [X.] 23/16, [X.], 77 Rn. 37 - [X.] Netz GmbH) für diese jeweils einzeln zu bestimmen (vgl. [X.]. 296/16, [X.]). Ergibt sich dabei für den Netzbetreiber rechnerisch ein negativer Betrag, ist dieser entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn "über alle Beteiligten, d. h. Netzbetreiber und Verpächter hinweg" ein Abzug verbleibt, denn eine solche Anerkennung würde dem Grundsatz der getrennten Betrachtung der Vermögenssphären von Netzbetreiber und Verpächter widersprechen. Dies steht auch im Einklang mit der Begründung zur Verordnung zur Änderung der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung, auf die sich die Betroffene zu Unrecht beruft. In dieser ist ausdrücklich ausgeführt, dass der Kapitalkostenabzug beim Netzbetreiber und Verpächter jeweils nicht kleiner als null sein darf (vgl. [X.]. 405/21 [Beschluss], S. 2 f.).

IV. Der Beschluss des [X.] ist danach aufzuheben, soweit er die Festlegung des individuellen [X.] der Betroffenen durch die [X.] gebilligt hat. Die angefochtene Festlegung kann insoweit keinen Bestand haben; vielmehr ist der [X.] für die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu ermitteln und auf dieser Basis sind die [X.] für die Betroffene neu festzulegen. Die Art und Weise, in der dies geschieht, unterliegt den der [X.] innerhalb der aufgezeigten rechtlichen Grenzen eingeräumten Spielräumen, wobei sie hinsichtlich der dabei herangezogenen Datengrundlage ihr Ermessen neu auszuüben hat. Über den hilfsweise gestellten Antrag auf Bereinigung des [X.] nach § 15 [X.] ergeht keine Entscheidung.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 [X.], die Festsetzung des [X.] auf §§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 39 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO.