Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2011, Az. XII ZR 189/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 189/09
Verkündet am:

13.
Juli 2011

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
NRauchSchG [X.] §
7 Abs.
1;
[X.] §§
536 Abs.
1 Satz
1, 536
a Abs.
1, 581 Abs.
2

a)
Das Rauchverbot in §
7 Abs.
1 Nichtraucherschutzgesetz [X.] stellt keinen Mangel einer verpachteten Gaststätte dar.
b)
Der Verpächter ist nicht verpflichtet, auf Verlangen des Pächters durch bauliche Maßnahmen die Voraussetzungen zu schaffen, dass dieser einen gesetzlich vor-gesehen Raucherbereich einrichten kann.

[X.], Urteil vom 13. Juli 2011 -
XII ZR 189/09 -
O[X.]

[X.]
-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13
Juli 2011
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne
und
die Richter Dose,
[X.], [X.] und Dr. Nedden-Boeger
für Recht erkannt:
Die Revision gegen
das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.]
vom 18.
November 2009
wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
war Pächterin einer Gaststätte. Sie nimmt
die
Beklagte als Verpächterin wegen
einer nach Vertragsschluss durch das Inkrafttreten des
[X.] [X.]
eingetretenen Nutzungsbeschrän-kung der Gaststätte auf Schadensersatz in Anspruch.
Die
Gaststätte
bestand
aus zwei nicht voneinander getrennten
Räumen.
Nachdem am 15. Februar 2008 in [X.] ein
Nichtraucherschutzge-setz in [X.] getreten war, durfte
in der verpachteten Gaststätte nicht mehr ge-raucht werden. Von der Klägerin geforderte Umbaumaßnahmen zur Schaffung eines den Anforderungen des [X.] entsprechenden Raucherbereichs wurden von der [X.] abgelehnt.
Die Klägerin verlangt von der
[X.]
Schadensersatz
wegen
eines behaupteten
Umsatzrückgangs
als Folge
des gesetzlichen
Rauchverbots.
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3
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung
der Klägerin
blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat in der u.a.
in NJW-RR
2010, 203 veröffentlich-ten Entscheidung zur Begründung ausgeführt, der
Klägerin
stehe kein Anspruch auf Schadenersatz aus §
581 Abs.
2 [X.] §
536
a Abs.
1 [X.] wegen ent-gangenen Gewinns zu.
Ein Mangel des Pachtgegenstands liege
nicht vor, da durch das Inkrafttreten des [X.] Rheinland Pfalz der vertraglich vorgesehene Gebrauch der gepachteten Räumlichkeiten nicht beein-trächtigt sei.
Aus der Auslegung des Pachtvertrages nach §§
133, 157, 242 [X.] ergebe sich zwar, dass zum vertragsgemäßen Gebrauch zunächst auch die Möglichkeit
gehört
habe, in der Gaststätte rauchen zu dürfen.
Die Parteien seien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses jedoch von einer Nutzungsmöglich-keit nicht nur im Rahmen des [X.], sondern auch im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgegangen, die
sich ändern könnten. Die durch den Erlass des [X.] eingetretene Änderung der Nutzungsmöglichkeit falle allein in die Risikosphäre der Klägerin. Der [X.] trage die Verantwortung für die Konzessionsfähigkeit der verpachteten Gaststätte, nicht jedoch das Risiko für solche Umstände, die ihre Ursache in den persönlichen oder betrieblichen Verhältnissen des Pächters hätten. Die 4
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-
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Regelungen des [X.] beeinflussten lediglich die [X.] Verhältnisse des [X.], für die die Klägerin als Päch-terin die Verantwortung zu tragen habe.
Da die ursprünglich vorgesehene Nut-zungsmöglichkeit nach dem Parteiwillen unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Normen gestanden habe, führe die gesetzliche Beschränkung durch §
7 des [X.] [X.] zum Wegfall der vertraglichen Verpflichtung der [X.], die Gaststätte für den Besuch von Rauchern und Nichtrauchern zur Verfügung zu stellen.

II.
Diese
Ausführungen halten den Angriffen der Revision
stand.
Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin kein [X.] nach §§
581 Abs.
2,
536
a Abs.
1 [X.] zusteht, weil das durch das am 15.
Februar 2008 in [X.] getretene [X.] (NRauchSchG [X.], GVBl 2007, 188) eingeführte Rauchverbot in Gaststätten nicht zu einem Mangel des
Pachtgegenstands
iSv
§§
581 Abs.
2, 536 Abs.
1 Satz
1 [X.] geführt
hat.
1. Unter einem Mangel im Sinne von §§
581 Abs.
2, 536 Abs.1 Satz
1 [X.] ist die für den Pächter
nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustan-des der [X.] von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei so-wohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die [X.] als Mangel in Betracht kommen können
(Senatsurteile vom 21.
September 2005 -
XII
ZR 66/03

NJW 2006,
899, 900 und vom 16.
Februar 2000 -
XII
ZR 279/97
-
NJW 2000, 1714, 1715).
Öffentlich-rechtliche Ge-brauchshindernisse und [X.],
die dem vertragsgemäßen Gebrauch eines Pachtobjekts entgegenstehen, begründen nach der Rechtspre-7
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-
chung des [X.]
allerdings nur dann einen Sachmangel im Sinne der §§
536
ff.
[X.], wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der [X.] beruhen
und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Pächters ihre Ursache haben (vgl. Senatsurteile
vom 15.
Oktober 2008 -
XII
ZR 1/07
-
NJW
2009, 124
Rn.
34; vom 24.Oktober 2007 -
XII
ZR 24/06
-
ZMR 2008, 274; vom 2.
März 1994
-
XII ZR 175/92
-
ZMR 1994, 253, 254; vom 23.
September 1992 -
XII
ZR 44/91
-
NJW 1992, 3226
und vom 11.
Dezember 1991 -
XII
ZR 63/90 = [X.], 583, 585; [X.] Urteil vom 22.
Juni 1988 -
VIII
ZR 232/87
-
NJW 1988, 2664).

Ergeben sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahmen während ei-nes laufenden Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmäßigen Gebrauchs eines gewerblichen Pachtobjekts,
kann dies nachträglich einen Mangel iSv §§
581 Abs.
2,
536 Abs.
1 Satz
1 [X.] begründen (vgl. [X.] in [X.] Mietrecht 10.
Aufl. §
536 Rn.
63). Voraussetzung hierfür
ist jedoch, dass die durch die gesetzgeberische Maßnahme bewirkte Gebrauchs-beschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Pachtobjekts in Zusammenhang steht.
Andere gesetzgeberische Maßnahmen, die den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigen, fallen dagegen in den Risikobereich des Pächters (Wolf/[X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Leasingrechts 10.
Aufl. Rn.
200). Denn der Verpächter von Gewerberäumen ist gemäß §§
581 Abs.
2, 535 Abs.
1 Satz
2 [X.] lediglich verpflichtet, den Pachtgegenstand während der Vertragslaufzeit in einem Zu-stand zu erhalten, der dem Pächter die vertraglich vorgesehene Nutzung [X.]. Das [X.] bezüglich der [X.] trägt bei der [X.] dagegen grundsätzlich der Mieter (vgl. Senatsurteile vom 21.
September 2005 -
XII ZR 66/03
-
NJW 2006, 899, 901; vom 26.
Mai 2004 -
XII ZR 149/02
-
NJW-RR 2004, 1236; vom 19.
Juli 2000 -
XII
ZR 176/98
-
NJW-RR 2000, 1535, 1536; vom 16.
Februar 2000 -
XII
ZR 279/97
-
NJW 2000, 9
-
6
-
1714, 1716 und vom 29.
September 1999 -
XII ZR 313/98
-
NZM 2000, 36, 40). Dazu gehört vor allem das Risiko, mit dem Pachtobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des
Pächters aufgrund eines nach-träglich eintretenden Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Pächters.
Das gilt auch in Fällen, in denen es durch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen
zu einer Beein-trächtigung des Gewerbebetriebs des Pächters kommt.

2. Unter diesen Voraussetzungen führt das durch das Nichtraucher-schutzgesetz [X.] eingeführte Rauchverbot in öffentlichen Gaststät-ten nicht zu einem Mangel des [X.] iSv §§
581 Abs.
2, 536 Abs.
1 Satz
1 [X.].
a) Die mit dem gesetzlichen Rauchverbot zusammenhängende Ge-brauchsbeschränkung beruht
nicht auf
der konkreten Beschaffenheit der [X.],
sondern knüpft an die betrieblichen Verhältnisse des Pächters an.

Das
Nichtraucherschutzgesetz [X.]
unterstellt bestimmte
Gebäude und Gebäudeteile einem Rauchverbot und
stellt
dabei nicht auf
die konkreten baulichen Gegebenheiten, sondern auf
die Nutzungsart der betroffe-nen
Baulichkeiten
ab. Zweck des Gesetzes
ist der
Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Belastungen durch das Passivrauchen
(§
1 Abs.
1 NRauchSchG [X.]). Um diesen Schutz zu erreichen, ordnet das [X.] (§
2 NRauchSchG [X.]), Krankenhäuser
und andere medizi-nische Einrichtungen (§
3 NRauchSchG [X.]), Schulen und Einrichtungen der Jugendhilfe (§§
4, 5 NRauchSchG [X.]), Alten-
und Pflegeheime (§
6 NRauchSchG
[X.]) und für Gaststätten (§
7 Abs.
1 NRauchSchG [X.]) ein Rauchverbot für alle Personen an, die sich in diesen Einrichtungen aufhalten
(vgl.
§
1 Abs.
2 NRauchSchG [X.]).
Die baulichen Gegebenheiten der betroffe-10
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7
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nen Gebäude oder
Gebäudeteile sind für die Geltung des gesetzlichen Rauch-verbots unerheblich. Maßgeblich sind allein die Art der Nutzung der Gebäude und der Umstand, dass in den Einrichtungen Publikumsverkehr stattfindet.
Das gesetzliche Rauchverbot bezieht sich folglich
auf
die Art und Weise der Betriebsführung des Mieters oder Pächters, betrifft also nur dessen betrieb-liche Verhältnisse
(vgl. [X.] Mietrecht aktuell 4.
Aufl. Rn.
264
a; [X.]/[X.] Gewerbliches Miet-
und Pachtrecht 7.
Aufl. Rn.
259; [X.] NZM 2008, 265). Für die Betriebsbezogenheit
der Gebrauchseinschränkung spricht zudem, dass sich das Verbot primär an die Personen
richtet, die sich in den betroffenen Einrichtungen aufhalten
(vgl. §
1
Abs.
2 NRauchSchG [X.]) und der Betreiber der Einrichtung nur als mittelbarer
Adressat des Verbots
für dessen Umsetzung und Einhaltung verantwortlich ist, vgl. §
10 Abs.
1 Satz
1 NRauchSchG
[X.] (so auch
OLG [X.], 1297).

b) Bei dem Erlass des [X.] [X.] han-delt es sich daher um eine Gesetzesänderung, die, vergleichbar einer nachträg-lichen Änderung der Sperrzeit
(vgl. [X.] in [X.] Mietrecht 10.
Aufl. §
536 [X.] Rn.
60), allein in
das wirtschaftliche Risiko des Pächters
fällt (vgl. Wolf/[X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Lea-singrechts 10.
Aufl. Rn.
200; [X.] in [X.] Mietrecht 10.
Aufl. §
535 [X.] Rn.
463; [X.] in [X.]/Wiegner [X.] Anwalts-handbuch Mietrecht 3.
Aufl. §
54 Rn.
73; [X.]/[X.] [2010] §
536 [X.] Rn.
20; [X.]/Weidenkaff [X.] 70.
Aufl. §
536 Rn.
19; [X.] in jurisPK-[X.] 5.
Aufl. 2010 §
581 Rn.
86).
3. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich
ein [X.] auch nicht daraus, dass
die Beklagte der Aufforderung der Kläge-rin nicht nachgekommen ist, die baulichen Voraussetzungen zu schaffen, um in 13
14
15
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8
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der Gaststätte einen Raucherbereich einzurichten. Nach §
536
a Abs.
1 Alt.
3 [X.] kann der Mieter Schadensersatz verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug kommt. Diese Voraussetzung ist vorlie-gend nicht erfüllt.
a) Zwar kann nach §
7 Abs.
2 und 3 NRauchSchG [X.] der Betreiber einer Gaststätte das Rauchen erlauben, wenn besondere im Gesetz genannte bauli-che Gegebenheiten vorliegen. Erfüllen -
wie im vorliegenden Fall
-
die von ei-nem Gaststättenbetreiber gepachteten Räumlichkeiten diese Anforderungen nicht, ist jedoch der Verpächter grundsätzlich nicht verpflichtet, die für eine Ausnahme vom Rauchverbot erforderlichen baulichen Umbaumaßnahmen vor-zunehmen.
b) Nach §§
581 Abs.
2,
535 Abs.
1 Satz
2 [X.] hat der Verpächter die [X.] während der Pachtzeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu [X.]. Im Rahmen dieser Verpflichtung muss der Verpächter
sämtliche
Maß-nahmen vornehmen, die erforderlich sind, um dem Pächter den vertragsgemä-ßen Gebrauch
zu ermöglichen ([X.]/Weidenkaff [X.] 70.
Aufl. §
535 Rn.
36).
Diese Instandhaltungs-
und Instandsetzungspflicht kann
dazu führen, dass ein Verpächter bei einer Änderung öffentlich-rechtlicher Vorschriften durch die Vornahme geeigneter baulicher Veränderungen des
Pachtgegenstands ei-nen Zustand schaffen muss, der dem Pächter den weiteren vertragsgemäßen Gebrauch der [X.] ermöglicht (vgl. etwa Senatsurteil vom 11.
Dezember 1991 -
XII
ZR 63/90
-
NJW-RR 1992, 267; [X.] Urteil vom 4.
April 1979 -
VIII
ZR 118/78
-
NJW 1979, 2351). Allerdings ist auch im Rahmen der
§§
581 Abs.
2, 535 Abs.
1 Satz
2 [X.] die gesetzliche Risikoverteilung zwischen Ver-pächter
und Pächter
zu berücksichtigen. Deshalb darf auf diesem Weg das [X.] des Pächters
nicht auf den Verpächter abgewälzt werden. Handelt es sich bei der Gebrauchsbeschränkung um die Folge einer Gesetzes-16
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änderung, die -
wie im vorliegenden Fall
-
an die betrieblichen Verhältnisse des Pächters
anknüpft, ist der Verpächter für die aufgetretene Störung schon [X.] nicht verantwortlich, weil diese ihre Ursache dann nicht in dem Zustand oder der Beschaffenheit der [X.] hat
(vgl. Senatsurteil vom 11.
Dezember 1991 -
XII
ZR 63/90
-
NJW-RR 1992, 267).
c) Da die Beklagte daher im Rahmen der ihr obliegenden Instandhal-tungs-
und Instandsetzungspflicht nicht verpflichtet war, bauliche Veränderun-gen
an den gepachteten Räumlichkeiten vorzunehmen, um die durch das In-krafttreten des [X.] [X.] eingetretene Nut-zungsbeschränkung der Gaststätte der Klägerin auszugleichen, steht der Klä-gerin auch unter diesem Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch
nicht zu.

Hahne

Dose

Klinkhammer

Günter

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.04.2009 -
10 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 18.11.2009 -
1 [X.] -

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