Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.05.2011, Az. VIII ZR 191/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 191/10
Verkündet am:

4. Mai 2011

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 307 Bb, [X.], § 551 Abs. 1 aF
Eine [X.], die abweichend von §
551 [X.] bestimmt, dass die Miete für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, stellt auch in Kombination mit einer [X.], der zufolge die Aufrechnung einen Monat zuvor anzukündigen ist, keine
unangemessene Benachteiligung des Mieters dar.
BGB §
543 Abs.
3
Zu den Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen unpünktlicher Mietzah-lung.

[X.], Urteil vom 4. Mai 2011 -
VIII ZR 191/10 -
LG [X.]

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2011
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen Dr.
Milger, Dr.
Hessel und Dr.
Fetzer sowie [X.]
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 28.
Juni 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch um Rückgabe einer Wohnung und Erstattung vorgerichtlicher Kosten.
Der inzwischen verstorbene Ehemann der [X.] hatte die streitge-genständliche Wohnung im Jahr 1983 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gemietet; die Beklagte ist in den Mietvertrag eingetreten. Gemäß §
4 Nr.
1 des Mietvertrags ist die Miete bis zum dritten Werktag des laufenden Monats zu zahlen. §
8 des Mietvertrags sieht vor, dass eine Aufrechnung einen Monat vor Fälligkeit der Miete anzuzeigen ist.
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Mit Schreiben vom 9. November 2007, das der [X.]
am 12.
November 2007 zuging, sprach die Klägerin eine Abmahnung aus, weil die Miete bislang im gesamten Zeitraum des laufenden Jahres jeweils erst zur [X.] entrichtet worden
war. Die Miete für November wurde am 16. Novem-ber 2007 gezahlt, die Miete für Dezember am 11. Dezember 2007. Mit [X.] vom 7. Dezember 2007 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des [X.] wegen unpünktlicher Mietzahlung.
Die Klägerin hat Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Erstat-tung
vorgerichtlicher Kosten begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewie-sen, das [X.] hat ihr unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus §
546 Abs.
1 BGB. Der Mietvertrag sei durch die Kündigung vom 7.
Dezember 2007 beendet worden. Die Kündigung sei nach §
543 Abs.
1 BGB gerechtfertigt. Danach könne der Vermieter den [X.], wenn ihm unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Verschuldens der Parteien,
und unter Abwägung der beider-3
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seitigen Interessen ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar sei. Dies könne der Fall sein, wenn der Mieter die vereinbarte Miete trotz dahingehender Abmahnung weiter unpünktlich zahle. Ein Kündigungsgrund sei in der Regel gegeben, wenn der Mieter nachhaltig, jedenfalls
dreimal innerhalb eines Jahres, die Miete nicht pünktlich zahle, deswegen abgemahnt werde und
anschließend eine weitere unpünktliche Zahlung erfolge. Diese Kriterien seien im vorliegen-den Fall -
in tatsächlicher Hinsicht unstreitig
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erfüllt. Streit habe zwischen den Parteien lediglich darüber geherrscht, ob die Miete am Beginn oder Ende des jeweiligen Monats fällig gewesen sei. Nach §
4 des Mietvertrags sei eine Fällig-keit am Monatsbeginn gegeben. Die Klausel sei wirksam. Sie entfalle auch nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters im Hinblick auf die [X.] in §
8 des Mietvertrags. Eine sogenannte [X.] -
wie hier
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führe nach der Rechtsprechung des [X.]
(VIII
ZR 337/06) auch in Kombination mit der Vorfälligkeitsklausel nicht zu deren Unwirksamkeit.
Die im Mietvertrag getroffene Vorfälligkeitsregelung sei auch nicht durch spätere vertragliche Abrede der Parteien geändert worden. Der pauschale Vor-trag der [X.] dazu sei bereits im ersten Rechtszug bestritten und darauf von der [X.] nicht konkretisiert worden.
Zum Zeitpunkt der nach der Abmahnung vom 9.
November 2007 erfolg-ten Kündigung sei die Miete für Dezember 2007 noch offen gewesen. Sie sei erst am 11.
Dezember 2007 gezahlt worden. Die Beklagte habe die über lange Zeit
unpünktliche Zahlung nach Abmahnung fortgesetzt, wobei bereits eine wei-tere unpünktliche Zahlung nach Abmahnung die fristlose Kündigung rechtferti-ge.
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Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führe trotz der langen Dauer
des
Mietverhältnisses angesichts der über einen langen Zeitraum sich [X.] verspäteten Zahlungen hier dazu, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden könne.
Auf eine weitere Kündigung vom 29.
Mai 2009, zu der Details nicht [X.] seien, komme es nicht an.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klä-gerin gemäß §
546
Abs. 1
BGB auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht bejaht werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sach-vortrag der [X.] hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung wesentliche Umstände rechts-fehlerhaft unberücksichtigt gelassen.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Miete jeweils zum dritten Werktag des Monats zu entrichten hatte, so dass sie die Mietzahlungen im Jahr 2007 durchweg zu spät erbracht hat.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats begegnet eine [X.], nach der die Miete abweichend von §
551 Abs.
1 [X.] für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, für sich genommen grundsätzlich keinen Be-denken (Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 -
VIII
ARZ 3/94, [X.]Z 127, 245, 249 f.). Zwar kann dies anders zu beurteilen sein, wenn die [X.] mit einer [X.] kombiniert und dadurch das [X.] des Mieters erheblich einschränkt wird, etwa dadurch, dass er we-10
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gen seiner Minderungsrechte auf den Klageweg verwiesen wird (Senatsbe-schluss vom 26. Oktober 1994 -
VIII
ARZ 3/94, aaO, 251
ff.).
Eine derartige, den Mieter unangemessen benachteiligende und deshalb zur Unwirksamkeit der [X.] führende Kombination von [X.] und [X.] hat das Berufungsgericht hier aber zutreffend verneint. Denn die hier verwendete [X.] [X.] lediglich, dass der Mieter die Absicht der Aufrechnung einen Monat vor der Fälligkeit der Miete anzeigt. Damit wird der Mieter aber nicht wegen einer Minderung auf den Klageweg verwiesen. Zwar kann er bei einem im laufenden Monat nach Zahlung der Miete erstmals auftretenden
Mangel die Minderung für diesen Monat erst bei der Mietzahlung für den übernächsten Monat [X.], weil er die Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch wegen der im Hinblick auf die Minderung überzahlten
Miete zunächst mit der vereinbarten Monatsfrist ankündigen muss. Eine bloße Verschiebung des [X.] um ein oder zwei Monate stellt aber, wie das Berufungsgericht in Übereinstim-mung mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 14.
November 2007 -
VIII
ZR 337/06, [X.], 152
Rn.
15) richtig gesehen hat, keine un-angemessene Benachteiligung des Mieters dar.
b) Vergeblich wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Parteien auch zu einem späteren Zeitpunkt keine vom ursprünglichen Mietvertrag abweichende Fälligkeitsabrede getroffen [X.]. Ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, dass die Beklagte eine derar-tige Abrede schon nicht schlüssig dargelegt hat,
bedarf keiner Entscheidung. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die beweispflichtige Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sie für ihre Behauptung keinen Beweis antreten könne. Deshalb hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu
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Recht eine spätere vertragliche Abänderung der in §
4 Abs.
1 des Mietvertrags enthaltenen Fälligkeitsabrede verneint.
2. Mit Erfolg macht die Revision hingegen geltend, dass das Berufungs-gericht bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 7.
Dezember 2007 wesentliche Umstände nicht berücksichtigt hat, die seiner Annahme
entgegenstehen, dass die weitere Fortsetzung des seit 1983 beste-henden Mietverhältnisses für die Klägerin bei Ausspruch der fristlosen Kündi-gung nicht mehr zumutbar war.
a) Nach §
543 Abs.
1 BGB kann der Vermieter den Mietvertrag fristlos kündigen, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Verschuldens der Parteien, und unter Abwägung der beider-seitigen Interessen ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Diese Voraussetzung kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der Mieter die vereinbarte Miete trotz einer Abmahnung des Vermieters weiterhin unpünktlich zahlt. Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend aus.
Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass bei der Würdi-gung, ob die Vertragsfortsetzung für den Vermieter unzumutbar ist, auch die vor der Abmahnung liegenden Vertragsverletzungen des Mieters zu berücksichti-gen sind. Schließlich steht auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass nach vorangegangenen unpünktlichen Zahlungen bereits eine weitere unpünkt-liche Zahlung nach erfolgter Abmahnung die fristlose Kündigung rechtfertigen kann, im Einklang mit der -
vom Berufungsgericht auch zitierten
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Rechtspre-chung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 -
VIII
ZR 364/04, [X.] 2006,
338 Rn.
15).
Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachvortrag der [X.] war die Miete hier jedoch -
von Beginn des Mietverhältnisse im Jahr 17
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1983 an
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jeweils erst zur Monatsmitte entrichtet worden, ohne dass die [X.] oder ihre Rechtsvorgängerin dies vor der Abmahnung im November 2007 beanstandet hätten. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der fristlosen Kündigung vom 7. Dezember 2007 rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt.
Zwar sind wiederkehrende Vertragsverletzungen des Mieters nicht schon deshalb in einem milderen Licht zu sehen, weil der Vermieter sie zunächst hin-nimmt, ohne den Mieter alsbald abzumahnen. Für den Mieter besteht auch im allgemeinen kein Anlass, aus dem Ausbleiben einer
alsbaldigen Reaktion des Vermieters auf eine Vertragsverletzung den Schluss zu ziehen, dass der [X.] den Vertragsverstoß als Bagatelle ansieht oder daraus auch bei weiterer Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens keine Konsequenzen herleiten wird. Anders verhält es sich aber dann, wenn der Vermieter ein wiederkehren-des vertragswidriges Verhalten des Mieters -
wie hier
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über Jahre oder gar Jahrzehnte widerspruchslos hinnimmt. Denn in einer solchen Fallgestaltung hat der Vermieter gegenüber dem Mieter zumindest den -
erst mit der Abmahnung wieder beseitigten
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Anschein gesetzt, dass er den wiederkehrenden Vertrags-verletzungen kein erhebliches
Gewicht beimisst und er keine wesentliche Be-einträchtigung seiner Interessen sieht; dies kann bei der umfassenden Abwä-gung der Interessen der Mietvertragsparteien nicht unberücksichtigt bleiben.
Nachdem es die Klägerin über viele Jahre widerspruchslos hingenom-men hatte, dass die Beklagte die Miete erst zur Monatsmitte zahlte, erscheint deshalb die Annahme, ihr sei die weitere Fortsetzung des seit 1983 bestehen-den [X.] wegen der trotz Abmahnung erst am 11. Dezember 2007 geleisteten Zahlung der
Dezembermiete nunmehr unzumutbar, nicht gerechtfer-tigt. Die Miete für Dezember 2007 war nach der Rechtsprechung des
Senats (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010
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VIII
ZR 129/09, NJW 2010, 2879
Rn.
44) 21
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am 5. Dezember (Mittwoch) als dem dritten Werktag in jenem Monat fällig, so dass die Klägerin nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sach-verhalt nach der
Abmahnung nur eine Monatsmiete um sechs Tage zu spät [X.] hat. Dies rechtfertigt angesichts der Gesamtumstände die von der [X.] ausgesprochene fristlose Kündigung nicht.
III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 BGB). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent-scheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der von der [X.] vorgetragenen langjährigen und von der Klägerin vor der [X.] nicht beanstandeten Handhabung der Mietzahlung sowie zu der weiteren Kündigung der Klägerin vom 29. Mai 2009 getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-
verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1
ZPO).
Ball
Dr. Milger
Dr. Hessel

Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.04.2009 -
5 C 375/07 -

LG [X.], Entscheidung vom 28.06.2010
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67 S 282/09 -

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