Bundesfinanzhof, Beschluss vom 16.08.2012, Az. VII R 8/11

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) beantragte bei der [X.] (OFD), [X.] Prüfungs- und Lehranstalt, eine verbindliche Zolltarifauskunft ([X.]) für das Nahrungsergänzungsmittel mit der Bezeichnung [X.]. Die Ware sollte in die [X.]. 2106 9092 600 der Kombinierten Nomenklatur ([X.]) eingereiht werden. Mit [X.] vom 18. Juli 2007 wurde die Ware als "anderes alkoholisches Getränk" in die [X.]. 2208 9069 000 [X.] eingereiht. Die Beschreibung der Ware lautet:
"Antragsangaben: Nahrungsergänzungsmittel zur Stärkung der Vitalfunktionen zur direkten Aufnahme über die Mundschleimhaut. 12 Tropfen entsprechen einem Volumen von 0,6 ml.

Beschaffenheit der vorgelegten Warenprobe: gelb-orangefarbene, trübe, opaleszierende, unmittelbar trinkbare Flüssigkeit, leicht fettig riechend und schwach bitter und alkoholisch schmeckend, in einer 30 ml oder 100 ml Braunglasflasche mit [X.], verpackt in einer bedruckten Faltschachtel. Aufdruck (auszugsweise): [X.] Nahrungsergänzungsmittel zur Erhaltung der Vitalität. Zutaten: Wasser, Alkohol, ... . Verzehrempfehlung: 12 Tropfen über den Tag verteilt auf der Zunge zergehen lassen. Maximale [X.]: 30 mg Q10 (12 Tropfen). Alkohol: 12,5% vol.

Die Beschränkung auf eine Einnahmemenge von 12 Tropfen pro Tag schließt eine Einreihung der Ware in die [X.]. 2208 der [X.] nicht aus.

Anderes alkoholisches Getränk, in Behältnissen mit einem Inhalt von 2 l oder weniger."

Den dagegen eingelegten Einspruch, den die Klägerin im Wesentlichen damit begründete, dass die Ware kein Getränk sei, weil die Flüssigkeit bestimmungsgemäß im Mund verbleibe, wies die OFD unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) vom 26. März 1981  114/80 --Ritter-- ([X.]. 1981, 895) mit Einspruchsentscheidung vom 29. Oktober 2007 zurück. Die geringe Einnahmemenge von zwölf Tropfen über den Tag verteilt schließe die Einreihung als Getränk nicht aus.

Das Finanzgericht ([X.]) wies die Klage gegen den zwischenzeitlich zuständig gewordenen Beklagten und Revisionsbeklagten (Hauptzollamt --[X.]--) ab. Das Produkt sei zu Recht in die [X.]. 2208 90 69 [X.] eingereiht worden, weil es ein alkoholhaltiges Getränk der [X.]. 2208 [X.] sei. Nach dem [X.]-Urteil in [X.]. 1981, 895 komme es nicht auf die Art und Weise der Einnahme, die eingenommene Menge, die besonderen Zwecke, denen die verschiedenen Arten genießbarer Flüssigkeiten dienen könnten, oder auf die Kennzeichnung der Flüssigkeiten als Nahrungsergänzungsmittel an.

Für trinkbare und zum unmittelbaren menschlichen Genuss bestimmte Lebensmittelzubereitungen sei die [X.]. 2208 [X.] genauer als die [X.]. 2106 [X.], weil sie nur eine bestimmte Art dieser Erzeugnisse, nämlich trinkbare, erfasse. Im Übrigen ergebe sich die Einreihung auch in Anwendung der Allgemeinen Vorschriften (AV) für die Auslegung der [X.] Nr. 3c, da die [X.]. 2208 [X.] gegenüber der [X.]. 2106 [X.] die in der [X.] zuletzt genannte [X.]ition sei.

Durch die sensorische Prüfung sei festgestellt, dass es sich um eine unmittelbar trinkbare Flüssigkeit handele. Die niedrige Einzeldosis von vier Tropfen je Einnahme und die Aufnahme des Wirkstoffes durch die Mundschleimhaut stehe einer Beurteilung der Ware als Getränk nicht entgegen, da jedenfalls die Trägersubstanz gemeinsam mit angesammeltem Speichel geschluckt werde. Auf die Bestimmung der Ware als Nahrungsergänzungsmittel in lebensmittelrechtlichen Vorschriften komme es für die zolltarifliche Einordnung nicht an.

Auch die durch die Verordnung ([X.]) Nr. 1777/2001 (VO Nr. 1777/2001) der [X.] vom 7. September 2001 zur Änderung des Anhangs I der Verordnung ([X.]) Nr. 2658/87 ... ([X.] --ABl[X.]-- Nr. L 240/4) eingefügte zusätzliche [X.]. 1 zu [X.]. 30 [X.] treffe keine Aussagen über die Einreihung eines Nahrungsergänzungsmittels in die [X.]. 2106 [X.] oder [X.]. 2208 [X.], sondern diene allein der Abgrenzung von Arzneimitteln von Zubereitungen für besondere diätetische Zwecke.

Mit der Revision macht die Klägerin geltend, das Urteil des [X.] verstoße gegen Art. 12 des [X.] den Vorschriften der [X.]. Sie habe hieraus einen Anspruch auf Erteilung einer [X.], in der das Nahrungsergänzungsmittel "[X.]" in die [X.]. 2106 [X.] "Lebensmittelzubereitungen, anderweit weder genannt noch inbegriffen" eingereiht wird. Das Produkt sei kein Getränk der [X.]. 2208 [X.], weil es nicht "getrunken" werde. Die nach der [X.] maßgebliche Auslegung der [X.] nach dem Wortlaut der [X.]itionen und [X.]erkungen zu den Abschnitten oder [X.]iteln der [X.] finde ihre Grenze in dem möglichen Wortsinn. "[X.]" werde bei bestimmungsmäßigem Verzehr nicht getrunken, sondern zwölf Tropfen des Erzeugnisses sollten täglich auf der Zunge zergehen. Dadurch würden die in der Dispersionslösung enthaltenen festen Coenzym Q10 Partikel über die Mundschleimhaut aufgenommen und gelangten nicht in den Magen-Darm-Trakt. Auch die Dispersionslösung werde nicht getrunken, sondern aufgrund des natürlichen Reflexes zusammen mit dem Speichel vermischt geschluckt.

Seit Inkrafttreten der Richtlinie 2002/46/[X.] ([X.] 2002/46/[X.]) des [X.] und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel (ABl[X.] Nr. L 183/51) müssten diese lebensmittelrechtlichen Definitionen und Vorgaben --in gleicher Weise, wie dies bei diätetischen Lebensmitteln der Richtlinie 89/398/[X.] ([X.] 89/398/[X.]) des Rates vom 3. Mai 1989 (ABl[X.] Nr. L 186/27, jetzt Richtlinie 2009/39/[X.] --[X.] 2009/39/[X.]-- des [X.] und des Rates vom 6. Mai 2009 über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, [X.] [X.] --ABlEU-- Nr. L 124/21) der Fall [X.] auch bei der Einreihung der Waren in die [X.] Berücksichtigung finden. Nach den Erwägungsgründen der VO Nr. 1777/2001 seien Nahrungsergänzungsmittel, "ebenso wie diätetische Lebensmittel nach der [X.] 89/398/[X.], üblicherweise in Anhang I [X.]itel 21 [X.]ition 2106 der [X.] einzureihen". Dieser Grundsatz müsse auch für "[X.]" gelten.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des [X.] und die [X.] vom 18. Juli 2007 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 29. Oktober 2007 aufzuheben und das [X.] zur Erteilung einer [X.] zu verpflichten, mit der das Nahrungsergänzungsmittel "[X.]" in die [X.]. 2106 90 92 [X.] eingereiht wird.

Das [X.] hält die Entscheidung des [X.] für zutreffend und beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Entscheidung ergeht gemäß § 126a der Finanzgerichtsordnung ([X.]O). Der [X.] hält einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen, das Urteil entspricht Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 [X.]O). Die [X.], mit der das Erzeugnis "A …" als "anderes alkoholhaltiges Getränk" in die [X.]. 2208 90 69 [X.] eingereiht worden ist, ist rechtmäßig.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren allgemein in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen, wie sie im Wortlaut der [X.]itionen und [X.]itionen der [X.] und in den Anmerkungen zu den Abschnitten oder [X.]iteln festgelegt sind (vgl. AV 1 und 6). Dazu gibt es nach dem Übereinkommen zum Harmonisierten System Erläuterungen und Einreihungsavise (Tarifavise), die ebenso wie die Erläuterungen zur [X.] ein wichtiges, wenn auch nicht verbindliches Erkenntnismittel für die Auslegung der einzelnen Tarifpositionen sind (vgl. [X.]-Urteile vom 14. Juli 2011 [X.]/10 --Paderborner Brauerei Haus Cramer-- Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern --ZfZ-- 2011, 242; vom 27. November 2008 [X.]/07 --Metherma--, [X.]. 2008, [X.], [X.], 15, und [X.]surteil vom 17. November 1998 VII R 50/97, [X.] 1999, 688).

Nach dem Wortlaut der [X.]. 2208 90 69 [X.] fallen darunter "andere alkoholhaltige Getränke". Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil in [X.]. 1981, 895), der sich der [X.] angeschlossen hat (Urteil vom 30. März 2010 VII R 35/09, [X.], 399, [X.], 74), handelt es sich bei dem Ausdruck "andere Getränke" der Tarifnr. 22.02 des [X.] um einen Gattungsbegriff, mit dem alle zum menschlichen Genuss geeigneten und bestimmten Flüssigkeiten gemeint sind, soweit sie nicht von einer anderen spezifischen Einteilung erfasst werden. Der Inhalt dieses Begriffs ist nach objektiven Kriterien zu bestimmen, ohne dass es auf die Art und Weise der Einnahme, die eingenommene Menge oder die besonderen Zwecke ankommt, denen die verschiedenen Arten genießbarer Flüssigkeiten dienen können. Die flüssige Beschaffenheit der Ware und ihre Bestimmung zum menschlichen Genuss müssen als die objektive Beschaffenheit der Ware bestimmende Eigenschaften im Zeitpunkt der Überführung der Ware in den zollrechtlich freien Verkehr vorhanden und feststellbar sein ([X.]surteil vom 11. März 2004 VII R 20/01, [X.] 2004, 1305). In Bezug auf eine in Trinkfläschchen oder Ampullen abgefüllte Flüssigkeit, die aufgrund ihrer Zusammensetzung --evtl. nach einer Verdünnung mit [X.] zum menschlichen Verzehr geeignet und bestimmt war, hat der [X.] ausgeführt (Urteil in [X.], 399, [X.], 74), der Annahme der [X.] und der Einreihung in [X.]. 22 [X.] stehe der Umstand nicht entgegen, dass eine Verdünnung der Flüssigkeit vor dem Verbrauch empfehlenswert sei. Ein Erzeugnis könne nur dann als nicht trinkbar angesehen werden, wenn es jedem Durchschnittsverbraucher unmöglich wäre --aus gesundheitlichen oder geschmacklichen [X.] das Erzeugnis unmittelbar, ohne Verdünnung oder sonstige Beigabe zu trinken. Aus alledem folgt, dass es für die Qualifizierung einer Ware als Getränk auf ihre Eigenschaft "flüssig" und ihre objektive Eignung zum Verzehr ankommt, nicht aber auf die Art und Weise, wie sie verzehrt wird.

a) Die Klägerin hat die [X.] ihres unstreitig flüssigen Erzeugnisses nicht "aus gesundheitlichen oder geschmacklichen Gründen" in Frage gestellt, sondern verneint sie, weil der physiologische Vorgang bei der Zuführung von jeweils vier Tropfen des Präparats und das sich anschließende reflexartige Schlucken der Trägersubstanz zusammen mit angesammeltem Speichel nicht als Trinken bezeichnet werden könne. Damit stellt sie auf die Art und Weise der Einnahme und die eingenommene Menge der Flüssigkeit ab, auf die es nach der Definition des Begriffs "Getränk" durch den [X.] in [X.]. 1981, 895 gerade nicht ankommt.

b) Der [X.] stellt auf die flüssige Beschaffenheit der Ware und ihre Bestimmung zum menschlichen Genuss allerdings nur entscheidend ab, "soweit (die Erzeugnisse) nicht von einer anderen spezifischen Einteilung erfasst werden". Vor diesem Hintergrund versteht der [X.] die Klägerin dahin, nicht diese Eigenschaften, sondern die Qualifizierung als Nahrungsergänzungsmittel sollen den für die Tarifierung der Ware maßgeblichen Wesensgehalt ausmachen. Die Klägerin verkennt aber, dass der [X.] in der nämlichen Entscheidung die Darreichung in trinkbarer Form als entscheidendes Kriterium für die Abgrenzung einer Ware als Getränk i.S. des [X.]. 22 [X.] von "Zubereitungen von Gemüse, ..." des [X.]. 20 [X.] und "Lebensmittelzubereitungen" des [X.]. 21 [X.] verwendet.

c) Der [X.] folgt nicht der Auffassung der Klägerin, dass das [X.]-Urteil in [X.]. 1981, 895 "unter dem Gesichtspunkt der Fortentwicklung und Kohärenz des Europarechts" zu interpretieren und insbesondere eine Überprüfung des Getränkebegriffs unter Beachtung der "Definitionen und Vorgaben des [X.] Lebensmittelrechts", die "unmittelbar in das System der [X.] Einzug gefunden" hätten, geboten sei. Auch wenn in den Erwägungsgründen der VO Nr. 1777/2001 von Nahrungsergänzungsmitteln die Rede ist, "die die Gesundheit oder das Wohlbefinden erhalten und üblicherweise in [X.]itel 21 als Lebensmittelzubereitungen der [X.]ition 2106 eingereiht werden", so ergibt sich daraus nicht, dass Nahrungsergänzungsmittel stets in diese [X.]ition gehören. Ziel der Verordnung ist nicht die Einreihung von Waren in eine [X.]ition der [X.], sondern die Unterscheidung zwischen Arzneiwaren und diätetischen Zubereitungen, um eine einheitliche Einreihung in die betreffende [X.]ition der [X.] zu gewährleisten (vgl. BFH-Urteil in [X.], 399, [X.], 74). Auch die von der Klägerin benannten [X.] 2002/46/[X.] und [X.] 2009/39/[X.] betreffen nicht die Einreihung, sondern dienen der Vereinheitlichung der einzelstaatlichen lebensmittelrechtlichen Vorschriften.

d) Demgegenüber regelt die Verordnung ([X.]) Nr. 1114/2006 der [X.] vom 20. Juli 2006 zur Einreihung von bestimmten Waren in die Kombinierte Nomenklatur ([X.] Nr. L 199/3) konkret die Einreihung einzelner zum menschlichen Verzehr bestimmter Flüssigkeiten mit Alkoholgehalt. Von den sechs aufgeführten Waren werden fünf, die tropfenweise --vier davon in Wasser gelöst, eine auf einem Teelöffel Zucker oder Honig-- angewendet werden sollen, in den [X.]-Code 2208 90 69 eingereiht. Das sechste Erzeugnis, ein Mundspray fällt unter den [X.]-Code 3306 90 00. Kann man dieser Auflistung überhaupt eine Verallgemeinerung entnehmen, dann allenfalls in der Weise, dass die tropfenweise Verabreichung der Einreihung als Getränk auch dann nicht entgegensteht, wenn die Tropfen nicht verdünnt, sondern auf festen Trägerstoffen eingenommen werden. Der Auffassung der Klägerin, die Klassifizierung einer Ware als Nahrungsergänzungsmittel solle in jedem Fall den für die Einreihung der Ware maßgeblichen Wesensgehalt ausmachen, widerspricht diese Auflistung offensichtlich.

e) Schließlich kann die [X.]-Entscheidung vom 17. Dezember 2009 [X.]/08 --Swiss [X.] ([X.]. 2009, [X.]), die Lebensmittelzubereitungen zur Nahrungsergänzung in Form von Gelatinekapseln betrifft, schon mangels Vergleichbarkeit der Waren nicht zur Entscheidung des Streitfalls beitragen. Die Feststellung des [X.], nach der [X.] sei [X.]. 2106 [X.] im Kontext der zur Entscheidung anstehenden Ausgangsverfahren genauer als die [X.]. 1515 und [X.]. 1517 [X.], bedeutet nicht, dass die [X.]. 2106 [X.] stets Vorrang hat vor anderen [X.]-[X.]itionen. Der [X.] hebt vielmehr ausdrücklich hervor, dass eine Einreihung in [X.]. 2106 [X.] nur möglich ist, wenn die betreffenden Lebensmittelzubereitungen anderweit weder genannt noch inbegriffen sind.

2. Der [X.] hält die von ihm vorgenommene Auslegung des einschlägigen Gemeinschaftsrechts aufgrund der Rechtsprechung des [X.] für eindeutig. Ein Anlass zur Einholung einer Vorabentscheidung des [X.] besteht demnach nicht (vgl. [X.]-Urteil vom 6. Oktober 1982  283/81 --C.I.L.F.I.T.--, [X.]. 1982, 3415, Rz 16). Daran ändert auch der Hinweis der Klägerin auf die [X.] nichts, in der "ein Schwesterprodukt" zu dem Erzeugnis "A …" in die [X.]. 2106 [X.] eingereiht worden sei. Denn es handelt sich nach den eigenen Angaben der Klägerin nicht um ein gleichartiges Produkt. Die Einreihung in [X.]. 22 [X.] wurde aufgrund der sirupösen Konsistenz der Zubereitung verneint.

Der [X.] teilt auch nicht die Auffassung der Klägerin, bei der gebotenen Anwendung des [X.]-Urteils in [X.], 242 komme eine Einreihung des Erzeugnisses "A …" als Getränk in das [X.]. 22 [X.] nicht in Betracht. Anders als die Klägerin meint, kann der Entscheidung nicht entnommen werden, dass die vorrangige Zweckbestimmung des Erzeugnisses --im Streitfall die von der Klägerin angenommene Zweckbestimmung als Nahrungsergänzungsmittel und damit nicht als [X.] der Einreihung in [X.]. 22 [X.] entgegensteht. In Rz 33 bestätigt der [X.] ausdrücklich, dass die Einstufung eines Erzeugnisses als Getränk von seiner flüssigen Beschaffenheit und seiner Bestimmung zum menschlichen Genuss abhängt. In Rz 34 spricht der [X.] der dort zu beurteilenden "malt beer base" die Getränkeeigenschaft nicht mangels [X.] ab, sondern weil es sich um ein Zwischenprodukt handele, dessen vorrangige Bestimmung nicht im menschlichen Genuss liege. Die Bestimmung des Erzeugnisses "A …" zum menschlichen Genuss (im Sinne von Verzehr) ist aber unstreitig. Für eine Vorlage an den [X.] zur erneuten Bestimmung des Getränkebegriffs besteht deshalb im vorliegenden Rechtsstreit keine Veranlassung.