Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2017, Az. XII ZB 2/16

[X.]:[X.]:BGH:2017:010317B[X.].16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

BESCHLUSS
XII ZB 2/16
Verkündet am:

1. März 2017

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
FamFG §§ 243, 249
Allein
der Umstand, dass das unterhaltsberechtigte Kind während eines von
der Unterhaltsvorschusskasse betriebenen vereinfachten Verfahrens in den Haushalt des Unterhaltspflichtigen wechselt, lässt die Zulässigkeit dieses [X.]s für Unterhaltsansprüche aus der [X.] bis zum [X.] unberührt (Fortführung von Senatsbeschluss vom 21.
Dezember 2005

XII
ZB 258/03

FamRZ
2006, 402).
BGH, Beschluss vom 1. März 2017 -
XII ZB 2/16 -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2017 durch [X.], [X.], Dr.
Günter und Dr.
Botur und die Richterin Dr.
Krüger
für Recht erkannt:
Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des 2.
Familiensenats des Thüringer [X.]s in [X.] vom 4.
Dezember 2015 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass von den Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragsgeg-ner 72
% und der Antragsteller 28
% zu tragen haben.
Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem [X.] auferlegt.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten im vereinfachten Verfahren um Kindesunterhalt
aus übergegangenem Recht.
Aus der Ehe des Antragsgegners ist die am 23.
November 2003 gebore-ne Tochter
hervorgegangen. Nachdem sich die Eltern im Februar 2013 getrennt hatten, verblieb die Tochter im Haushalt ihrer Mutter. Der Antragsteller zahlte
ab dem 1.
April 2013 für sie Unterhaltvorschuss.
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Nach einer Rechtswahrungsanzeige vom 2.
April 2013 hat der Antrag-steller
die Festsetzung des ab April 2013 rückständigen sowie des laufenden Unterhalts im vereinfachten Verfahren beantragt. Mit Beschluss vom 18.
De-zember 2014 hat das Amtsgericht den vom Antragsgegner zu zahlenden [X.] für die [X.] ab dem 1.
September 2014 auf 100
% des [X.] der zweiten Altersstufe abzüglich des jeweiligen Kindergeldes und den
vom [X.] zu zahlenden rückständigen Unterhalt für die [X.] vom 1.
April 2013 bis zum 31.
August 2014 auf 3.060

m
Beschwerdeverfah-ren
hat der Antragsgegner

unbestritten

vorgetragen, dass er seit dem 1.
Ja-nuar 2015 wieder gemeinsam mit seiner Tochter und seiner Ehefrau in einem Haushalt lebe. Hierauf hat das [X.] in Abänderung des amtsge-richtlichen Beschlusses den Antragsgegner dahin verpflichtet, Kindesunterhalt nur für die [X.] vom 1.
April 2013 bis einschließlich 31.
Dezember 2014 in Höhe von 3.780

es zurückge-wiesen
und die Kosten des Beschwerdeverfahrens gleichwohl dem Antrags-gegner auferlegt. Hiergegen wendet er sich mit der zugelassenen Rechtsbe-schwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Sie führt nur wegen der zweitinstanzlichen Kostenentscheidung zu einer Korrektur
der angefochtenen Entscheidung.
1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Die Beschwerde des Antragsgegners habe in der Sache Erfolg, soweit er sich gegen die Festsetzung von Unterhalt für die [X.] ab dem 1.
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wende. Seit diesem [X.]punkt lebe das Kind nach dem unstreitigen Vortrag des Antragsgegners wieder mit ihm in einem Haushalt.
Damit sei eine Zulässigkeits-voraussetzung des vereinfachten Verfahrens entfallen.
Allerdings sei streitig, ob das vereinfachte Verfahren im Fall des Obhuts-wechsels insgesamt oder erst mit Wirkung ab dem Einzug
des Kindes
in den Haushalt des Antragsgegners unzulässig werde, wenn die Antragsberechtigung durch den [X.] des Kindes nicht betroffen sei. Die zuletzt genannte
Auffassung
sei zutreffend. In diesen Fällen sei nicht ersichtlich, warum das [X.] insgesamt unzulässig werden sollte. Eine gegenteilige Annahme
er-scheine wenig interessengerecht. Der geltend gemachte Unterhaltsanspruch bestehe nach der von der verfahrensrechtlichen Norm des §
249 FamFG auf-genommenen materiell-rechtlichen Anknüpfung der Barunterhaltsverpflichtung an die anderweitige Betreuung bis zum [X.]punkt des [X.]s zum bisher Barunterhaltspflichtigen.
Bezogen auf den verbleibenden [X.]raum vom 1.
April 2013 bis zum 31.
Dezember 2014 verbleibe es bei der in dem angefochtenen Beschluss [X.] Höhe, gegen die der Antragsgegner keine Einwendungen erhoben habe.
Trotz des Teilerfolgs seiner Beschwerde seien dem Antragsgegner [X.] gemäß §
243 FamFG die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen. Denn sein Rechtsmittel habe allein aufgrund des nach Erlass der angefochtenen Ent-scheidung erfolgten Umzugs des Antragsgegners zu Ehefrau und Tochter Er-folg.
2. Dies hält in der Hauptsache rechtlicher Überprüfung stand.

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Dass das [X.] den Kindesunterhalt bis zum [X.]punkt des [X.]s im vereinfachten Verfahren gegen den Antragsgegner festge-setzt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Gemäß §
249 Abs.
1 FamFG wird der Unterhalt eines minderjährigen Kindes, das mit dem in Anspruch genommenen Elternteil nicht in einem Haus-halt lebt, auf Antrag im vereinfachten Verfahren festgesetzt, soweit der [X.] vor Berücksichtigung der Leistung nach §§
1612
b oder 1612
c BGB das 1,2-fache des [X.] nach §
1612
a Abs.
1 BGB nicht übersteigt. Der Antrag kann, wie sich aus §
250 Nr.
11 FamFG ergibt, auch von demjeni-gen gestellt werden, auf den der Unterhaltsanspruch übergegangen ist
(vgl. Senatsbeschluss vom 21.
Dezember 2005

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FamRZ 2006, 402, 404; [X.][X.] FamFG 19.
Aufl. §
249 Rn.
10 mwN), hier also gemäß §
7 Abs.
1 Satz
1 UVG von der Unterhaltsvorschusskasse.
b) Streitig ist allerdings, welche Auswirkungen es hat, wenn das Kind während
des
laufenden vereinfachten Verfahrens
in die Obhut des [X.] Elternteils wechselt.
aa)
Nach einer Auffassung darf eine Sachentscheidung im vereinfachten
Verfahren nur ergehen, wenn das minderjährige Kind im [X.]punkt der [X.]sfestsetzung durch das Amtsgericht nicht mit dem in Anspruch genomme-nen Elternteil in einem Haushalt lebt. Das gelte auch für den rückständigen [X.], da der Aufenthalt des Kindes als Zulässigkeitsvoraussetzung das [X.] insgesamt erfasse. Das vereinfachte Verfahren solle nicht mit schwieri-gen Rechts-
oder Tatsachenfragen für die Festsetzung des Unterhalts belastet werden, wie sie durch den [X.] des unterhaltsberechtigten [X.] entstehen könnten ([X.], [X.], 1475
f. zu §
645 Abs.
1 ZPO; [X.] 2012, 585
f.; so
auch [X.][X.] 19.
Aufl. §
249 Rn.
11).
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bb)
Eine weitere in
Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung gelangt zwar ebenfalls zu dem Ergebnis, dass mit dem [X.] das vereinfachte Verfahren insgesamt unzulässig wird, begründet dies aber damit, dass
mit dem Wechsel des Kindes in den Haushalt des Unterhaltspflichtigen die gesetzliche Vertretung des Kindes bzw. die Voraussetzungen für eine entspre-chende Prozessstandschaft entfielen (OLG Koblenz MDR
2015, 836; [X.] FamRZ
2014, 2014
f.; wohl auch [X.] FamFG/Nickel
[Stand: 1.
Dezember 2016]
§
249 Rn.
15).
cc) Nach überwiegender Auffassung wird das vereinfachte Verfahren erst ex nunc für Unterhaltsansprüche ab
dem [X.]punkt an unzulässig, in dem das Kind zu dem unterhaltspflichtigen Elternteil gezogen ist ([X.] Beschluss vom 23.
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UF
142/14

juris Rn.
13
ff.; [X.], 1847
f.; [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9.
Aufl. §
10 Rn.
638; MünchKommFamFG/[X.] 2.
Aufl. §
249 Rn.
17; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht
6.
Aufl. §
249 FamFG Rn.
7; ausdrücklich für eine Inanspruchnahme aus übergegangenem Recht [X.]/[X.]/[X.] ZPO 37.
Aufl. §
249 FamFG Rn.
3).
dd) Die zuletzt
genannte Auffassung ist zutreffend. Allein der Wechsel des unterhaltsberechtigten Kindes zum Unterhaltspflichtigen
führt nicht zur Un-zulässigkeit des gesamten Verfahrens.
Voraussetzung für eine Sachentscheidung bezogen auf den [X.]raum bis zum [X.] ist freilich, dass durch den [X.] nicht die Verfahrensführungsbefugnis
des Antragstellers in Frage gestellt wird, etwa weil bei Ausübung der gemeinsamen Sorge der Elternteil, bei dem das Kind bislang gelebt hat, es nicht mehr vertreten kann (vgl. §
1629 Abs.
2 Satz
2 BGB).
So-weit die zweitgenannte Auffassung entscheidend auf diesen Aspekt abstellt, 15
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lässt sie außer Betracht, dass ein [X.] die Verfahrensführungsbe-fugnis nicht zwingend beeinflussen muss. Denn ist der Elternteil, bei dem das Kind zu Beginn des vereinfachten Verfahrens gelebt hat, Inhaber der alleinigen Sorge oder macht

wie hier

ein Dritter die Unterhaltsansprüche aus überge-gangenem Recht geltend, lässt der [X.] des Kindes die Verfah-rensführungsbefugnis des Antragstellers unberührt.
Der Rechtsbeschwerde, die der ersten Auffassung folgt, aber auf den [X.]punkt der letzten Tatsachenentscheidung abstellen will,
ist zwar einzuräu-men, dass die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen wie etwa die Verfah-rensfähigkeit eines Beteiligten grundsätzlich im [X.]punkt der letzten [X.] bzw.

im schriftlichen Verfahren

im [X.]punkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung vorliegen müssen (vgl. BGHZ
18, 98 =
[X.], 1286, 1288; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 37.
Aufl. Vorb. §
253 Rn.
11
mwN). Die Besonderheit in der vorliegenden Konstellation liegt jedoch darin, dass es sich bei der in §
249 Abs.
1 FamFG normierten Voraussetzung, wonach das Kind nicht mit dem in Anspruch genommenen Elternteil in einem Haushalt leben darf, nicht um eine allgemeine Verfahrensvoraussetzung handelt. Vielmehr knüpft das Gesetz für die Frage der Statthaftigkeit des vereinfachten Verfahrens an materiell-rechtliche, die Barunterhaltsverpflichtung regelnde Normen an
(vgl. [X.] Beschluss vom 23.
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UF
142/14
juris Rn.
15). Dass das unterhaltsberechtigte Kind Barunterhalt nur beanspruchen kann, wenn es nicht in dem Haushalt des Unterhaltspflichtigen lebt,
ergibt sich bereits aus §
1612
a Abs.
1 Satz
1 und §
1606 Abs.
3 Satz
2 BGB.
Aus diesen materiell-rechtlichen Vorschriften und der Regelung des §
249 Abs.
1 FamFG ergibt sich als weitere Voraussetzung
für das vereinfachte Verfahren, dass das Kind min-derjährig ist. Das bedeutet indes ebenfalls nicht, dass der Antrag des Kindes insgesamt unzulässig wird, wenn es nach Antragstellung volljährig geworden ist
(Senatsbeschluss vom 21.
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FamRZ 2006, 402, 19
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404). Denn das Gesetz stellt auf die Art des zu titulierenden [X.] ab, ohne die Befugnis zur Antragstellung von besonderen Eigenschaf-ten des Antragstellers abhängig zu machen; deshalb können sich auch Dritte, auf die der Unterhaltsanspruch übergegangen ist, dieses Verfahrens bedienen (Senatsbeschluss vom 21.
Dezember 2005

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FamRZ 2006, 402, 404).
Die Art des zu titulierenden Unterhaltsanspruchs umfasst dabei nicht nur die Tatsache, dass das Kind minderjährig sein muss, sondern auch, dass es nicht im Haushalt des Unterhaltspflichtigen leben darf.
Wollte man der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgen,
führte
das zu dem widersprüchlich erscheinenden Ergebnis, dass ein [X.] im ver-einfachten Verfahren insgesamt zur Unzulässigkeit des Antrages führte, wohin-gegen ein solcher in einem "streitigen"
[X.] nach §§
112 Nr.
1,
231 Abs.
1 Nr.
1 FamFG die Zulässigkeit des Antrages bei fortbestehen-der Verfahrensführungs-
bzw. Vertretungsbefugnis unberührt ließe
und der [X.]santrag lediglich für die [X.] ab dem [X.] unbegründet
wäre.
Gründe, die eine solche unterschiedliche Behandlung rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. Die Begründung, wonach das vereinfachte Verfahren nicht mit schwierigen Rechts-
und Tatsachenfragen belastet werden soll
(vgl. [X.] [X.], 1475, 1476), überzeugt nicht. Denn der

gemäß §
25 Nr.
2 lit.
c RPflG zuständige

Rechtspfleger müsste im [X.]punkt der [X.] ohnehin klären, wo das Kind seinen Aufenthalt hat. Entsprechend wird er auch einen etwaigen [X.] im Laufe des Verfahrens feststellen [X.]. Dieser
somit nur unerheblichen Erschwernis steht das ungleich gewichti-gere Interesse des Antragstellers
gegenüber, seinen bis zum [X.] bestehenden Unterhaltsanspruch nicht noch
einmal in einem "streitigen"
[X.]sverfahren gerichtlich verfolgen zu müssen.
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c) Gemessen hieran hat das [X.] zu Recht die Unterhalts-festsetzung
im vereinfachten Verfahren für die [X.] bis zum [X.] des Kindes aufrechterhalten. Weil der Antragsteller
hier aus übergangenem Recht vorgegangenen ist, bleibt seine Verfahrensführungsbefugnis
durch den Wech-sel des Antragsgegners in den Haushalt des Kindes unberührt.
Dass die übri-gen Voraussetzungen für eine Unterhaltsfestsetzung
im vereinfachten Verfah-ren für die bis zum [X.] abgelaufene [X.] nicht gegeben gewesen wären, ist weder von der Rechtsbeschwerde dargetan noch sonst ersichtlich.
3.
Allerdings rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass die Kostenent-scheidung des [X.]s ermessensfehlerhaft ist.
a) Gemäß §
243 Abs.
1 FamFG, der auch auf das vereinfachte Verfahren anzuwenden ist ([X.][X.] FamFG 19.
Aufl. §
243 Rn.
1),
entscheidet das Gericht in Unterhaltssachen abweichend von den entsprechenden Vorschriften der Zivilprozessordnung nach billigem Ermessen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten. Dabei sind nach Satz
2 insbesondere zu berücksichtigen: Das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung (Nr.
1), das Befolgen einer Aufforderung unter anderem zur Auskunftserteilung vor Beginn des Verfahrens (Nr.
2), der Umstand, dass ein Beteiligter seiner gerichtlichen Auskunftspflicht gemäß §
235 Abs.
1 FamFG nicht hinreichend nachgekommen ist (Nr.
3) sowie ein sofortiges Anerkenntnis nach §
93 ZPO (Nr.
4). Die Vorschrift enthält damit eine Sonder-regelung für die Kostenverteilung
in Unterhaltssachen. Durch das Wort "insbe-sondere"
wird klargestellt, dass die in den Nummern
1 bis 4 aufgezählten Gesichtspunkte
nicht abschließend sind. Insgesamt soll die [X.] flexibler und weniger formal gehandhabt werden [X.], um namentlich dem

von der Streitwertermittlung nicht hinreichend zu erfassenden

Dauercharakter der Verpflichtung Rechnung tragen zu können 22
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(Senatsbeschluss vom 28.
September 2011

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FamRZ
2011, 1933 Rn.
29 mwN). Auch wenn der Tatrichter grundsätzlich in der Bewertung frei ist, welche Gewichtung er den einzelnen Kriterien verleihen will und wie er da-
mit letztlich die Kostenquote ermittelt, enthebt ihn das nicht seiner Verpflich-tung, eine umfassende Ermessensprüfung anhand aller kostenrechtlich relevan-ten Umstände durchzuführen
(Senatsbeschluss vom 28.
September 2011

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FamRZ
2011, 1933 Rn.
30 mwN).
b) Dem wird die Kostenentscheidung des [X.]s nicht ge-recht. Es hat in seiner Entscheidung allein darauf abgestellt, dass das
Rechts-mittel des Antragsgegners nur auf Grund des nach Erlass der angefochtenen Entscheidung des
Amtsgerichts
erfolgten Umzugs des Antragsgegners zu Ehe-frau und Tochter Erfolg gehabt habe.
Zwar verbietet es §
243 FamFG nicht, dass der Tatrichter im Ein-
zelfall einem
einzigen Abwägungskriterium ein solches Gewicht beimisst, dass ein anderes im Rahmen der Kostenentscheidung dahinter zurückbleibt. Das setzt allerdings eine

hier fehlende

nachvollziehbare Ermessensausübung des Tatrichters voraus (vgl. Senatsbeschluss vom 28.
September 2011

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FamRZ
2011, 1933 Rn.
33). Gründe, warum diesem Umstand so
viel Gewicht beigemessen werden muss, dass das in §
243 Satz
2 Nr.
1 FamFG
genannte Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten gänzlich außer [X.] zu bleiben hat, nennt das [X.] nicht. Solche sind auch nicht ersichtlich. Denn das [X.] hätte es ohne weiteres
bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung bewenden lassen und hinsichtlich der Kostenentscheidung in
der Beschwerdeinstanz eine entsprechende Quote-lung nach Obsiegen und Unterliegen aussprechen können.
Auch sonst ist nicht ersichtlich, wieso der Antragsteller von den Kosten der zweiten Instanz komplett 25
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befreit sein sollte. Ihm wäre es unbenommen geblieben, seinen Antrag für die [X.] ab dem [X.] zurückzunehmen.
4.
Der Senat kann gemäß §
74 Abs.
6 Satz
1 FamFG in der Sache ab-schließend entscheiden, weil diese zur
Endentscheidung reif ist. Vor allem sind weitere Abwägungskriterien zur Kostenentscheidung als die zuvor genannten im Rahmen des §
243 FamFG nicht ersichtlich.

Dose

Schilling

Günter

Botur

Krüger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.12.2014 -
35 FH 94/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.12.2015 -
2 WF 253/15 -

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