Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.05.2012, Az. 8 AZR 436/11

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des [X.] des [X.] infolge eines [X.]etriebsübergangs auf den [X.]eklagten übergegangen war.

Im [X.] umfasst der Rettungsdienst auf der [X.]rundlage des [X.] über den [X.]randschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz vom 24. Juni 2004 ([X.], [X.]. [X.]V[X.]l. S. 245) als öffentliche Aufgabe die Notfallrettung und den Krankentransport. Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes sind die Rettungszweckverbände oder, soweit sie einem solchen nicht angehören, die Landkreise und kreisfreien Städte (§ 3 Nr. 3 [X.]). Als [X.] ist der [X.]eklagte mit der [X.]urchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in den heutigen [X.] L und [X.] beauftragt. Für seinen Versorgungsbereich betreibt er mit eigenem Personal eine Leitstelle (§ 11 [X.] in Verb. mit §§ 16 ff. [X.]LRett[X.]PVO - [X.]ische Landesrettungsdienstplanverordnung vom 5. [X.]ezember 2006, [X.]. [X.]V[X.]l. S. 533), die [X.]ilfeersuchen bearbeitet und die Notfalleinsätze lenkt. [X.]azu beschäftigt er 16 [X.] sowie 13 weitere [X.]itarbeiter, die die technische und materielle Sicherstellung des Rettungsdienstes sowie allgemeine Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.

[X.]ie Anschaffung der zur [X.]urchführung von Notfallrettung und Krankentransport benötigten Fahrzeuge erfolgt entweder durch den Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes oder den Leistungserbringer, was der Rettungsdienstträger nach wirtschaftlichen [X.]esichtspunkten entscheidet (§ 29 Abs. 3 Satz 2 [X.]). [X.]ie [X.]ische Landesrettungsdienstplanverordnung enthält genaue [X.]estimmungen zu den Rettungsmitteln und dem [X.] auf den Rettungsfahrzeugen im Einzelnen.

[X.]urch [X.] vom 24. Oktober/9. November 2006 übertrug der [X.]eklagte die [X.]urchführung von Aufgaben der Notfallrettung und des [X.] für die [X.] vom 1. Januar 2007 bis 31. [X.]ezember 2008 auf die [X.] als Leistungserbringerin ([X.] g[X.]mb[X.]). [X.]anach hatte die [X.] g[X.]mb[X.] die Rettungswachen in [X.] und [X.] und einen Einsatzfahrzeugstandort bei den Kliniken in [X.] zu besetzen. Sämtliche Räumlichkeiten an diesen drei Standorten hatte der [X.]eklagte angemietet und stellte sie der [X.] g[X.]mb[X.] zur Aufgabenerfüllung zur Verfügung. Ebenso nutzte die [X.] g[X.]mb[X.] zwei dem [X.]eklagten gehörende Rettungstransportwagen, drei Krankentransportwagen sowie ein Notarzteinsatzfahrzeug. [X.]iese Rettungsmittel besetzte die [X.] g[X.]mb[X.] mit dem erforderlichen Personal, insgesamt 38 Arbeitnehmern, von denen 30 der Rettungswache [X.] und 8 der Rettungswache [X.] zugeordnet waren. Von der Rettungswache [X.] aus wurden auch die Rettungskräfte für das Notarzteinsatzfahrzeug an den Kliniken [X.] eingeteilt.

[X.]as [X.] der [X.] g[X.]mb[X.] hatte den Weisungen der vom [X.]eklagten betriebenen Rettungsleitstelle zu folgen, soweit es um die [X.]isposition der Einsatzmittel ging. Ausdrücklich nicht betroffen von diesem Weisungsrecht sollte das [X.]ienstverhältnis des [X.]s mit seinem Arbeitgeber sein. Leistungen des Rettungsdienstes oder des [X.] rechnete der [X.]eklagte entweder mit den Trägern der Sozialversicherung oder mit den privatversicherten Patienten ab und vergütete der [X.] g[X.]mb[X.] die von ihr erbrachten Einsatzleistungen.

[X.]er am 7. Oktober 2009 geborene Kläger ist der [X.] des vormaligen [X.] [X.]. [X.]ieser ist am 26. November 2011 verstorben. Nach dem Erbschein des Amtsgerichts [X.] vom 24. Januar 2012 hat ihn der Kläger allein beerbt. [X.]it Schriftsatz vom 23. April 2012 hat der Klägervertreter die Aufnahme des Rechtsstreits für den Kläger erklärt.

Nach dem Arbeitsvertrag vom 28. [X.]ai 2004 war [X.] seit dem 15. [X.]ai 2002 bei der [X.] g[X.]mb[X.] beschäftigt, zuletzt als Rettungsassistent. Als [X.]eschäftigungsort wurde die Rettungswache [X.]/Außenstelle [X.] vereinbart.

[X.]emäß dieser Aufforderung gab die [X.] g[X.]mb[X.] am 23. [X.]ezember 2008 morgens die ihr zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten frei und sämtliche [X.]eräte, Rettungsmittel, Ausrüstungsgegenstände und Lagerbestände heraus, teilweise in Anwesenheit der [X.]eschäftsführung des [X.]eklagten. [X.]ieser führte den Rettungsdienst anschließend nicht selbst mit eigenen Arbeitnehmern durch, sondern beauftragte damit im bisherigen Tätigkeitsgebiet der [X.] g[X.]mb[X.] die „K [X.]mb[X.]“ (K [X.]mb[X.], Rettungswache [X.]), den [X.], [X.] (J, Klinik [X.]) und den [X.] Kreisverband [X.]e e. V. ([X.] [X.]e, Standort [X.]). [X.]iese drei neuen Leistungserbringer hatten bereits Anfang [X.]ezember 2008 angeboten, den bodengebundenen Rettungsdienst künftig im Einsatzgebiet der [X.] g[X.]mb[X.] jeweils teilweise durchzuführen. Zur Aufgabenübertragung erließ der [X.]eklagte für die [X.] vom 23. [X.]ezember 2008, 7:00 Uhr bis 15. Januar 2009, 24:00 Uhr am 22. [X.]ezember 2008 [X.]eranziehungsbescheide, in denen er verfügte, dass das jeweilige Unternehmen „zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der [X.]evölkerung mit Leistungen der Notfallrettung und des [X.]“ herangezogen werde und mit eigenem Personal an den Standorten ein oder mehrere Einsatzfahrzeuge zu besetzen habe. [X.]ie [X.]escheide sahen weiter vor, dass der [X.]eklagte alle im Zusammenhang mit der [X.]eranziehung entstehenden Kosten übernimmt und die Leistungen der herangezogenen Unternehmen auf der [X.]rundlage der zuvor abgegebenen Angebote abrechnet. In der Folgezeit schloss der [X.]eklagte zur weiteren Leistungserbringung öffentlich-rechtliche Verträge mit dem A e. V. (A, Rettungswache [X.], ab 14. Januar 2009), mit dem [X.] [X.]e (Standort [X.]) ab dem 16. Januar 2009 und der J (Kliniken [X.], ebenfalls ab 16. Januar 2009). [X.]ie Leistungen des Rettungsdienstes erbrachten die herangezogenen wie die beauftragten Unternehmen jeweils mit eigenem Personal.

[X.]ie [X.] g[X.]mb[X.] stellte ihre Arbeitnehmer am 23. [X.]ezember 2008 von der [X.] frei. [X.]iese, darunter auch der Vater des [X.], forderten am gleichen Tag vom [X.]eklagten beschäftigt zu werden und boten diesem ohne Erfolg ihre Arbeitskraft an. Ende Januar 2009 sprach die [X.] g[X.]mb[X.] Kündigungen der Arbeitsverhältnisse aus, was nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] g[X.]mb[X.] der Insolvenzverwalter vorsorglich wiederholte. [X.]er Vater des [X.] wehrte sich - wie auch andere [X.]eschäftigte - gegen beide Kündigungen mit Kündigungsschutzklagen.

Zur [X.]egründung ihrer Auffassung, mit dem [X.]eklagten infolge eines [X.]etriebsübergangs ab dem 23. [X.]ezember 2008 in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, haben die klagenden Arbeitnehmer vor allem angeführt, die Kündigung des [X.]es mit der [X.] g[X.]mb[X.] sei eine bloße Inszenierung gewesen. Tatsächlich sei die Verpflichtung zur [X.]urchführung des Rettungsdienstes nach § 31 Abs. 7 [X.] auf den [X.]eklagten zurückgefallen. [X.]ie ab dem 23. [X.]ezember 2008 eingesetzten Rettungskräfte seien Erfüllungsgehilfen des [X.]eklagten gewesen. Unabhängig davon, ob die [X.]eranziehungsbescheide den ab 23. [X.]ezember 2008 tätigen Unternehmen überhaupt zugegangen seien, seien diese Verwaltungsakte infolge Fehlens jeglicher Rechtsgrundlage nichtig. [X.]ie [X.]eranziehungsbescheide habe der [X.]eklagte nur erlassen, um ein „Rechtsgeschäft“ zu vermeiden und rechtsmissbräuchlich einen [X.]etriebsübergang zu verhindern. Am 23. [X.]ezember 2008 habe der [X.]eklagte die Verfügungsgewalt über die Räumlichkeiten und Rettungsmittel der zuvor von der [X.] g[X.]mb[X.] besetzten Rettungswachen erlangt. [X.]er [X.]eklagte, der rechtswidrig keine öffentlich-rechtlichen Verträge mit den neuen Leistungserbringern geschlossen habe, sei so zu stellen, als ob er den Rettungsdienst gemäß seiner gesetzlichen Verpflichtung nach § 31 Abs. 7 [X.] selbst geführt hätte. [X.]ies sei dem [X.]eklagten durch die Übernahme der [X.]eschäftigten der [X.] g[X.]mb[X.] ohne Weiteres möglich gewesen.

Zur [X.]egründung seines [X.] hat der [X.]eklagte im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage schon mangels Feststellungsinteresses unzulässig sei. [X.]ies gelte insbesondere, nachdem die klagenden Arbeitnehmer im [X.]ezember 2011 auch die neuen leistungserbringenden Unternehmen auf Feststellung verklagt hätten, dass zwischen ihnen und dem jeweiligen dortigen [X.]eklagten ein Arbeitsverhältnis zu den [X.]edingungen des Arbeitsvertrages mit der [X.] g[X.]mb[X.] bestünde und zudem eine genau bezifferte Vergütung für die [X.] vom 1. [X.]ezember 2008 bis zum 30. September 2011 eingeklagt hätten. Jedenfalls sei die gegen den [X.]eklagten gerichtete Klage unbegründet, da ein [X.]etriebsübergang nicht stattgefunden habe. Zu keinem [X.]punkt habe der [X.]eklagte den bodengebundenen Rettungsdienst selbst erbracht. [X.]ie bloße [X.]öglichkeit der Fortführung genüge nicht. [X.]er Rettungsdienst sei immer von anderen Unternehmen, zunächst auf der [X.]rundlage von [X.]eranziehungsbescheiden, sodann aufgrund öffentlich-rechtlicher Verträge geleistet worden. [X.]itarbeiter, die die praktische Ausübung des Rettungsdienstes gewährleisten könnten, beschäftige der [X.]eklagte nicht. Zudem habe es bei der Leistungserbringung durch die neu beauftragten Unternehmen organisatorische Veränderungen gegeben. [X.]ie einzelnen Leistungserbringer besetzten z[X.] die Position des [X.] in ihren jeweiligen Zentralen nunmehr in eigener Verantwortung. [X.]agegen bestelle, anders als zu [X.]en der [X.] g[X.]mb[X.], der [X.]eklagte [X.]edikamente und Verbrauchsmaterialien. Neu sei auch, dass er den Leistungserbringern [X.]eräte zur Aufnahme von Patientendaten zur Verfügung stelle.

[X.]ie Revision ist unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen die Klage abgewiesen, weil zwischen dem Vater des [X.] und dem [X.]eklagten ein Arbeitsverhältnis nicht zustande kam. Ein [X.]etriebsübergang auf den [X.]eklagten hat am 23. [X.]ezember 2008 nicht stattgefunden (§ 613a Abs. 1 Satz 1 [X.][X.][X.]).

A. [X.]as [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ob die [X.] und [X.] sowie der Einsatzfahrzeugstandort am Krankenhaus in [X.] einen [X.]etrieb darstellten, könne ebenso dahinstehen wie die Frage, ob der [X.]eklagte die der [X.] g[X.]mbH überlassenen [X.]etriebsmittel „übernommen“ habe. Aus der [X.]esamtheit der von dem Kläger vorgetragenen Tatsachen könne nicht geschlossen werden, dass der [X.]eklagte mit den [X.]etriebsmitteln einen [X.]etrieb genutzt und fortgeführt habe.

In der [X.]erufungsverhandlung sei unstreitig geworden, dass der [X.]eklagte selbst den Rettungsdienst ab dem 23. [X.]ezember 2008 nicht durchgeführt habe. [X.]aher sei davon auszugehen, dass der [X.]eklagte die [X.]urchführung des Rettungsdienstes ab dem 23. [X.]ezember 2008 auf drei verschiedene Leistungserbringer übertragen hat. Einen substanziierten Tatsachenvortrag, dem entnommen werden könne, dass der [X.]eklagte (selbst) eine wirtschaftliche Einheit genutzt und fortgeführt habe, sei nicht gehalten worden. Auf die Frage, ob es [X.] gebe, komme es dabei ebenso wenig an wie - bei deren Existenz - auf die Frage, ob diese in rechtsmissbräuchlicher Absicht erlassen worden seien. [X.]ie klagenden Arbeitnehmer könnten sich nicht auf § 31 Abs. 7 [X.][X.]RK[X.] berufen. Entscheidend sei, ob der [X.]eklagte tatsächlich die Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchgeführt habe.

[X.]. [X.]em folgt der Senat im Ergebnis.

I. [X.]ie Klage ist zulässig.

1. [X.]er zuletzt gestellte Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da das in jeder Lage des Verfahrens als Sachurteilsvoraussetzung zu prüfende besondere Feststellungsinteresse (vgl. [X.]A[X.] 5. [X.]uni 2003 - 6 [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; [X.]MP/Müller-[X.]löge 7. Aufl. § 74 Rn. 95 mwN) insoweit besteht, als der Antrag auf die Feststellung des [X.]estands eines Arbeitsverhältnisses gerichtet ist. Hierbei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, an dessen Feststellung der Kläger ein gegenwärtiges Interesse hat, da der [X.]eklagte rechtliche [X.]eziehungen zu seinem Vater, dh. seine Passivlegitimation leugnet.

2. Entgegen der Auffassung des [X.]eklagten ist das Feststellungsinteresse nicht deshalb entfallen, weil zwischenzeitlich und alternativ [X.]ritte auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses und auf Zahlung von [X.] vor dem Arbeitsgericht L in Anspruch genommen wurden. [X.]er Vorrang der Leistungsklage betrifft die Fälle, in denen eine auf [X.]urchsetzung desselben Anspruchs gerichtete Leistungsklage möglich oder bereits erhoben ist. Nur dann besteht ein einfacherer Weg zur Erreichung des Ziels, Rechtsfrieden zwischen den Parteien herzustellen ([X.]/[X.] 12. Aufl. § 46 Arb[X.][X.] Rn. 23). Auch der [X.][X.]H hat nur dann einen Wegfall des Feststellungsinteresses bejaht, wenn eine deckungsgleiche Leistungsklage erhoben war und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden konnte ([X.][X.]H 21. [X.]ezember 1989 - IX ZR 234/88 - zu I 2 der [X.]ründe, [X.] 1990, 540). [X.]en von einem in Frage stehenden [X.]etriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern steht es frei, den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber den verschiedenen in [X.]etracht kommenden Arbeitgebern geltend zu machen und daneben auch Leistungsklagen auf Entgeltzahlung zu erheben. [X.]ie Feststellungsklage zum [X.]estand eines Arbeitsverhältnisses mit einem bestimmten Arbeitgeber betrifft, auch wenn sie gegenüber mehreren in [X.]etracht kommenden Arbeitgebern erhoben wird, einen unterschiedlichen Streitgegenstand, erst recht gilt dies für eine auf Entgeltzahlung gerichtete Zahlungsklage. Weil die auf den [X.]estand eines Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage nicht nur [X.]rundlage für Zahlungsansprüche, sondern für eine ganze Reihe weiterer verschiedener gegenseitiger Ansprüche ist ([X.]A[X.] 20. März 1986 - 2 [X.] - zu [X.] I 2 a der [X.]ründe, [X.] ZPO 1977 § 256 Nr. 9 = EzA ZPO § 256 Nr. 25; [X.]MP/[X.]ermelmann 7. Aufl. § 46 Rn. 112), kann sie - auch gegen den gleichen Arbeitgeber - neben einem Leistungsantrag auf Entgeltzahlung erhoben werden.

II. [X.]ie Klage ist jedoch nicht begründet. [X.] ist das [X.] zu dem Ergebnis gekommen, ein Übergang des [X.]etriebs oder [X.]etriebsteils „Rettungsdienst“ von der [X.] g[X.]mbH auf den [X.]eklagten habe nicht stattgefunden.

1. Ein [X.]etriebsübergang iSv. § 613a [X.][X.][X.] liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. [X.]er [X.]egriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische [X.]esamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf [X.]auer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten [X.]esamtheit „[X.]etrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Als Teilaspekte der [X.]esamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden [X.]etriebs, der Übergang materieller [X.]etriebsmittel wie bewegliche [X.]üter und [X.]ebäude, der Wert immaterieller Aktiva im [X.]punkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der [X.]rad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die [X.]auer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. [X.]ie Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren [X.]etriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden [X.]etriebsmitteln. [X.]en für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder [X.]etriebsmethoden unterschiedliches [X.]ewicht zu (vgl. Eu[X.]H 11. März 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 145 und 15. [X.]ezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.]üney-[X.]örres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/E[X.] Nr. 1 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 41; [X.]A[X.] 13. [X.]ezember 2007 - 8 AZR 937/06 - [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 341 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 88; 13. [X.]uni 2006 - 8 [X.] - mwN, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 305 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 53).

In [X.]ranchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine [X.]esamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. [X.]ie Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue [X.]etriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen [X.]etriebsübergang dar wie die reine [X.] (vgl. Eu[X.]H 20. [X.]anuar 2011 -  [X.]/09 - [[X.]] [X.] Richtlinie 2001/23/E[X.] Nr. 8 = EzA E[X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6 ; [X.]A[X.] 23. September 2010 - 8 [X.] - Rn. 30, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 389 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 120; 6. April 2006 - 8 [X.] - [X.]A[X.]E 117, 349 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 299 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 49). Eine Einheit darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (vgl. Eu[X.]H 20. [X.]anuar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Rn. 15, Slg. 1997, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 145). [X.]er bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der [X.]etriebsübergangsrichtlinie dar (Eu[X.]H 11. März 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Rn. 16, aaO). In betriebsmittelgeprägten [X.]etrieben kann ein [X.]etriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. Eu[X.]H 20. November 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Rn. 36, 37, Slg. 2003, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch [X.]A[X.] 22. [X.]uli 2004 - 8 [X.] - Rn. 22, [X.]A[X.]E 111, 283 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 274 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 27). [X.]er Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen [X.]etriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen [X.]etriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der [X.]etriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines [X.]etriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. Eu[X.]H 15. [X.]ezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.]üney-[X.]örres] Rn. 42, Slg. 2005, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/E[X.] Nr. 1 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 41; [X.]A[X.] 6. April 2006 - 8 [X.] - Rn. 21, aaO). Sächliche [X.]etriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender [X.]etrachtungsweise ihr Einsatz [X.] des zur Wertschöpfung erforderlichen [X.]s ausmacht (vgl. [X.]A[X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - Rn. 17, [X.]A[X.]E 121, 289 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 [X.] - Rn. 23, aaO; 2. März 2006 - 8 [X.] - Rn. 22, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 302 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 50). Kriterien hierfür können sein, dass die [X.]etriebsmittel unverzichtbar zur [X.]n Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. [X.]A[X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - Rn. 21, aaO; 13. [X.]uni 2006 - 8 [X.] - Rn. 24, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 305 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 53), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr [X.]ebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist.

Wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur oder im Konzept der betrieblichen Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. [X.]A[X.] 4. Mai 2006 - 8 [X.] - Rn. 34 mwN, [X.]A[X.]E 118, 168 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 304 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 51). Ein [X.]etriebsübergang scheidet auch aus, wenn die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den Produktionsfaktoren beim anderen Unternehmer verloren geht. [X.]ei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen [X.]etriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. [X.]ie [X.]eibehaltung der „organisatorischen Selbständigkeit“ ist nicht erforderlich, wohl aber die [X.]eibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (vgl. Eu[X.]H 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 48, Slg. 2009, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/E[X.] Nr. 4 = EzA E[X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2; [X.]A[X.] 13 Oktober 2011 - 8 [X.] - Rn. 37, EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 129; 27. [X.]anuar 2011 - 8 [X.] - Rn. 27, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 402 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 123; 22. [X.]anuar 2009 - 8 [X.] - Rn. 19, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 367 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 107).

Entscheidendes Kriterium für den [X.]etriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der [X.]eschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des [X.]etriebs nicht (vgl. [X.]A[X.] 6. April 2006 - 8 [X.] - Rn. 20, [X.]A[X.]E 117, 349 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 299 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 49). Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue „Inhaber“ den [X.]etrieb gar nicht führt ([X.]A[X.] 18. März 1999 - 8 [X.] - Rn. 29, 33, [X.]A[X.]E 91, 121 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 189 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 177). Maßgeblich ist die Weiterführung der [X.]eschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den [X.]etrieb als Inhaber „verantwortlich“ ist (vgl. [X.]A[X.] 15. [X.]ezember 2005 - 8 [X.] - Rn. 42, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 294 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 45). Verantwortlich ist die Person, die den [X.]etrieb im eigenen Namen führt und nach außen als [X.]etriebsinhaber auftritt (vgl. [X.]A[X.] 15. [X.]ezember 2005 - 8 [X.] - aaO; 20. März 2003 - 8 [X.] - zu II 3 b bb der [X.]ründe, EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur [X.]elegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des [X.]etriebs nach außen (vgl. [X.]A[X.] 31. [X.]anuar 2008 - 8 [X.] - Rn. 28, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 339). [X.]ies entspricht auch der Rechtsprechung des Eu[X.]H, wonach der [X.]punkt des Übergangs dem [X.]punkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den [X.]etrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht und dieser den [X.]etrieb fortführt (vgl. Eu[X.]H 26. Mai 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 36, Slg. 2005, [X.] = [X.] Richtlinie 77/187/EW[X.] Nr. 1). Nicht erforderlich ist es dabei, dass der neue Inhaber den [X.]etrieb auf eigene Rechnung führt. [X.] ist es daher, wenn der [X.]ewinn an einen anderen abgeführt wird (vgl. [X.]A[X.] 20. März 2003 - 8 [X.] - aaO; 12. November 1998 - 8 [X.] - zu [X.] I 2 a der [X.]ründe, [X.]A[X.]E 90, 163 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 186 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 170).

2. Im Rahmen des § 613a [X.][X.][X.] gelten die allgemeinen [X.]rundsätze der [X.]arlegungs- und [X.]eweislast, dh., der [X.] trägt die [X.]arlegungs- und [X.]eweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. [X.]/[X.]reger ZPO 29. Aufl. Vor § 284 ZPO Rn. 17a; [X.]S/[X.]. § 613a [X.][X.][X.] Rn. 257). Nimmt der Arbeitnehmer den vermeintlichen [X.]etriebsübernehmer in Anspruch, muss er die Voraussetzungen eines [X.]etriebs(teil)übergangs einschließlich seiner organisatorischen Zuordnung zum übergegangenen [X.]etriebsteil darlegen und ggf. beweisen (vgl. [X.]A[X.] 16. Mai 2002 - 8 [X.]/01 - zu [X.] III 4 der [X.]ründe, [X.] InsO § 113 Nr. 9; [X.]/[X.] Aufl. § 613a [X.][X.][X.] Rn. 55).

3. Ein [X.]etriebsübergang auf den [X.]eklagten hat nicht stattgefunden, weil er zu keinem [X.]punkt Inhaber des [X.]etriebs „Rettungsdienst“ geworden ist.

a) [X.]er von der [X.] g[X.]mbH durchgeführte „Rettungsdienst“ ist ein [X.]etrieb iSv. § 613a Abs. 1 [X.][X.][X.], weil er eine organisatorische [X.]esamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf [X.]auer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung war.

Um die Leistungen der Notfallrettung und des [X.] zu erbringen, hat die [X.] g[X.]mbH eine [X.]esamtheit von Arbeitnehmern an drei Standorten eingesetzt und von [X.] aus zentral geführt. Sie wurden ausschließlich zur [X.]urchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in dem durch den [X.] zwischen dem [X.]eklagten und der [X.] g[X.]mbH bestimmten Umfang eingesetzt. [X.]ass die materiellen [X.]etriebsmittel, also die Rettungsfahrzeuge und die [X.]aulichkeiten der Rettungswachen von dem [X.]eklagten der [X.] g[X.]mbH zur Verfügung gestellt wurden, ist unerheblich. Zu einem [X.]etrieb gehören auch sächliche [X.]etriebsmittel wie [X.]ebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände, die nicht im Eigentum des [X.]etriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit einem [X.]ritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung des [X.]etriebszwecks einsetzen kann (vgl. [X.]A[X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - Rn. 26, [X.]A[X.]E 121, 289 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 [X.] - Rn. 24, [X.]A[X.]E 117, 349 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 299 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 49; Eu[X.]H 20. November 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Rn. 41, Slg. 2003, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 13).

b) [X.]ieser [X.]etrieb „Rettungsdienst“ ist nicht unter Wahrung seiner Identität auf den [X.]eklagten übergegangen. [X.]er [X.]eklagte hat weder zu irgendeinem [X.]punkt den [X.]etrieb „Rettungsdienst“ nach außen hin selbst unterhalten, noch hat er dem Personal arbeitsrechtliche Weisungen im eigenen Namen als Arbeitgeber erteilt.

aa) [X.]ass es sich bei der [X.]urchführung des Rettungsdienstes um eine Aufgabe der [X.]aseinsvorsorge handelt, steht der Annahme eines [X.]etriebsübergangs grundsätzlich nicht entgegen. § 613a [X.][X.][X.] findet auch Anwendung, wenn die öffentliche Hand einen privaten [X.]etrieb übernimmt oder ein [X.]etriebsinhaberwechsel zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften stattfindet (vgl. [X.]A[X.] 25. September 2003 - 8 [X.] II 1 c der [X.]ründe mwN, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 261 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 14).

Art. 1 Abs. 1c der Richtlinie 2001/23/E[X.] des Rates vom 12. März 2001 nimmt zwar die Übertragung von Aufgaben im Zuge einer Umstrukturierung von Verwaltungsbehörden oder bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von einer [X.]ehörde auf eine andere von der Anwendung der [X.]etriebsübergangsrichtlinie aus. Eine solche Aufgabenübertragung innerhalb der Verwaltung liegt nicht vor, wenn die [X.]urchführung des Rettungsdienstes durch einen [X.] auf eine private Hilfsorganisation übertragen oder rückübertragen wird und es in diesem Zusammenhang zu einem Übergang der wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität kommt (vgl. [X.] 2010, 8, 13). Entscheidend ist, dass es sich bei der Übertragung um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt (vgl. Eu[X.]H 26. September 2000 - [X.]/99 - [Mayeur] Rn. 41, Slg. 2000, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 192; [X.]/Preis 12. Aufl. § 613a [X.][X.][X.] Rn. 15). Hierbei ist die Anwendbarkeit der [X.]etriebsübergangsrichtlinie nicht davon abhängig, dass die wirtschaftliche Tätigkeit auf [X.]ewinnerzielungsabsicht ausgerichtet ist (vgl. Eu[X.]H 14. September 2000 - [X.] - [[X.] und [X.]] Rn. 30, Slg. 2000, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 29 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 191).

[X.]ie Übertragung von [X.]ienstleistungen, die im öffentlichen Interesse sind, schließt die Anwendung der Richtlinie dann nicht aus, wenn die betreffende Tätigkeit keine hoheitliche Tätigkeit darstellt (vgl. Eu[X.]H 26. September 2000 - [X.]/99 - [Mayeur] Rn. 39 f., Slg. 2000, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 192; 10. [X.]ezember 1998 - [X.]/96 - [[X.] ua.] Rn. 24, Slg. 1998, [X.] = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 172). [X.]ie Vergabe von Aufträgen zur [X.]urchführung öffentlicher [X.] betrifft keine hoheitliche Tätigkeit (Eu[X.]H 29. April 2010 - [X.]/08 - Slg. 2010, [X.]). [X.] Tätigkeit setzt eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder [X.] voraus, die bei der [X.]urchführung von [X.] nicht vorliegt. [X.]ie Einsatzkennzeichnung durch [X.]laulicht und Einsatzhorn bei höchster Eile, um Menschenleben zu retten oder schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden (§ 38 Abs. 1 StVO) ist keine unmittelbare und spezifische Teilhabe an der Ausübung öffentlicher [X.]ewalt. [X.]ie Leistungserbringer des Rettungsdienstes sind nicht mit besonderen Vorrechten oder [X.] ausgestattet, um die Einhaltung des allgemeinen Rechts zu gewährleisten. Auch die Zusammenarbeit beim Rettungsdienst mit öffentlichen Stellen die, wie z[X.] die Polizei, mit hoheitlichen [X.]efugnissen ausgestattet sind, führt nicht dazu, dass solche [X.]ienstleistungen mit der Ausübung öffentlicher [X.]ewalt verbunden wären (vgl. Eu[X.]H 29. April 2010 - [X.]/08 - Rn. 80 ff., aaO). [X.]ie Übertragung von Rettungsdienstleistungen an Leistungserbringer nach § 31 [X.][X.]RK[X.] stellt ein Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 [X.]W[X.] dar ([X.][X.]H 1. [X.]ezember 2008 - X Z[X.] 31/08 - [X.][X.]HZ 179, 84). [X.]ies steht der Anwendung der [X.]etriebsübergangsrichtlinie und von § 613a [X.][X.][X.] nicht entgegen (vgl. [X.]A[X.] 2. März 2006 - 8 [X.] - Rn. 24, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 302 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 50; Eu[X.]H 25. [X.]anuar 2001 - [X.]/99 - [Liikenne] Slg. 2001, I-745).

bb) Ohne Rechtsfehler hat das [X.] die sächlichen [X.]etriebsmittel, insbesondere die überlassenen Rettungsfahrzeuge als für den [X.]etrieb „Rettungsdienst“ identitätsprägend erkannt, weil bei wertender [X.]etrachtung ihr Einsatz [X.] des zur Wertschöpfung erforderlichen [X.]s ausmacht und sie unverzichtbar für die [X.] Verrichtung der Tätigkeit sind ([X.]A[X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - Rn. 21, [X.]A[X.]E 121, 289 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 64).

Identitätsprägend sind vor allem die vom [X.]eklagten zur [X.]urchführung der Notfallrettung und des [X.] überlassenen Rettungsmittel. [X.]ie [X.] g[X.]mbH hat als Leistungserbringer iSv. § 31 Abs. 1 [X.][X.]RK[X.] die [X.]urchführung der Notfallrettung und des [X.] übernommen. § 29 Abs. 2 [X.][X.]RK[X.] regelt dazu, dass für die Notfallrettung und den Krankentransport geeignete Krankentransportwagen ([X.]) einzusetzen sind. § 2 [X.]LRett[X.]PVO sieht dazu vor, dass Rettungsmittel für die Notfallrettung der Rettungswagen (RTW) nach [X.] EN 1789 Typ [X.], das Notarzteinsatzfahrzeug (NEF) nach [X.] 75079 und für Krankentransporte der Krankentransportwagen nach [X.] EN 1789 [X.] sind.

cc) [X.]as [X.] im Rettungsdienst (Rettungshelfer, Rettungssanitäter, Rettungsassistenten, Notärzte) ist zwar hochqualifiziert und umfassend für die jeweiligen Aufgaben bei der [X.]urchführung der Notfallrettung und des [X.] ausgebildet. [X.]leichwohl ist eine Übernahme oder Nichtübernahme nicht von entscheidender [X.]edeutung für die [X.]eurteilung, ob ein [X.]etriebsübergang vorliegt. Nur in betriebsmittelarmen [X.]etrieben ist das Personal identitätsprägend. In allen anderen [X.]etrieben ist die Übernahme der [X.]elegschaft nur ein Kriterium unter anderen für die Annahme eines [X.]etriebsübergangs. Ist bei betriebsmittelgeprägten [X.]etrieben wie dem Rettungsdienst der Fortbestand der betrieblichen Identität schon aufgrund anderer Kriterien zu bejahen, kommt der Nichtübernahme kein Ausschlusscharakter für einen [X.]etriebsübergang zu ([X.]A[X.] 22. [X.]uli 2004 - 8 [X.] - Rn. 40, [X.]A[X.]E 111, 283 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 274 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 27; Eu[X.]H 20. November 2003 - [X.]/01 - [[X.]] Rn. 37, Slg. 2003, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 13).

c) [X.]iesen [X.]etrieb „Rettungsdienst“ hat der [X.]eklagte zu keinem [X.]punkt verantwortlich geführt.

aa) Zwar hat die [X.] g[X.]mbH als bisherige Inhaberin des [X.]etriebs „Rettungsdienst“ ihre wirtschaftliche [X.]etätigung durch Räumung der überlassenen Räume der Rettungswachen und des [X.] sowie durch Herausgabe der Einsatzfahrzeuge am 23. [X.]ezember 2008 um 7:00 Uhr eingestellt, danach Leistungen der Notfallrettung und des [X.] nicht mehr erbracht und ihre sämtlichen Arbeitnehmer von der Arbeitsverpflichtung freigestellt.

bb) [X.]iese Herausgabe der sächlichen [X.]etriebsmittel seitens der [X.] g[X.]mbH aufgrund der außerordentlichen Kündigung des [X.]es durch den [X.]eklagten machte diesen jedoch nicht zum [X.]etriebsinhaber. [X.]abei ist es unerheblich, dass der [X.]eklagte die Herausgabe im [X.] „zur möglichen [X.]urchführung eigener sofortiger Leistungserbringung in Sicherstellung von Notfallrettung und Krankentransport“ forderte. Ein für einen [X.]etriebsübergang maßgeblicher Fortführungswille des [X.]eklagten ergibt sich daraus schon deswegen nicht, weil zum einen nur eine „mögliche“ eigene Leistungserbringung erwähnt wurde, zum anderen zeitgleich mit der außerordentlichen Vertragskündigung die [X.] gegenüber den neuen Leistungserbringern erlassen wurden. [X.]er [X.]eklagte hat zu keinem [X.]punkt tatsächlich die eigene Fortführung des [X.]etriebs „Rettungsdienst“ beabsichtigt, vielmehr sollten dafür ab dem 23. [X.]ezember 2008 7:00 Uhr weiterhin private Hilfsorganisationen zuständig sein. Tatsächlich haben die vom [X.]eklagten herangezogenen Unternehmen zu diesem [X.]punkt die sächlichen [X.]etriebsmittel übernommen und ab diesem [X.]punkt den Rettungsdienst durchgeführt.

[X.]ass die [X.] g[X.]mbH die identitätsprägenden sächlichen [X.]etriebsmittel nicht direkt an die herangezogenen Unternehmen, sondern zunächst an den [X.]eklagten herausgegeben hat, ist unerheblich. [X.]enn der [X.]eklagte hat keine [X.]etriebstätigkeit aufgenommen, sondern die materiellen [X.]etriebsmittel (Einsatzfahrzeuge, Räumlichkeiten) unstreitig den herangezogenen Unternehmen sofort zur Verfügung gestellt und ihnen die Möglichkeit der Nutzung eingeräumt. [X.]abei kommt es für die Zuordnung von sächlichen [X.]etriebsmitteln zu einem [X.]etrieb auf die dingliche [X.]erechtigung nicht an.

cc) [X.]ass die herangezogenen Unternehmen und ihre Mitarbeiter in der [X.]isposition über die Einsatzfahrzeuge Weisungen des [X.]eklagten unterlagen, war nicht Folge des Verwaltungsakts, mit dem die neuen Leistungserbringer zur [X.]urchführung des Rettungsdienstes herangezogen wurden, sondern ergibt sich aus § 16 Abs. 1 Satz 4 [X.]LRett[X.]PVO, wonach die integrierten Regionalleitstellen die Notfalleinsätze im Rettungsdienst lenken. [X.]ies war auch bei der Leistungserbringung durch die [X.] g[X.]mbH nicht anders und ist dem Rettungsdienst als öffentliche Aufgabe immanent. Einem [X.]etriebsinhaberwechsel steht es nicht entgegen, wenn der Erwerber im Innenverhältnis [X.]indungen unterliegt (vgl. [X.]A[X.] 20. November 1984 - 3 [X.] - zu 1 b der [X.]ründe, [X.]A[X.]E 47, 206 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 38 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 41) oder zur Veräußerung der [X.]etriebsmittel im eigenen Namen nicht befugt ist ([X.]/Annuß [2011] § 613a Rn. 65; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 613a [X.][X.][X.] Rn. 47). Entscheidend ist, wer im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaber auftritt ([X.]A[X.] 20. November 1984 - 3 [X.] - aaO) und die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen [X.] erlangt hat ([X.]/[X.] aaO). [X.]ies entspricht dem [X.] Recht, das als [X.]etriebsinhaber „… die für den [X.]etrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die [X.] gegenüber den [X.]eschäftigten des Unternehmens eingeht“ ansieht (Eu[X.]H 20. [X.]anuar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 30, [X.] Richtlinie 2001/23/E[X.] Nr. 8 = EzA E[X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; 11. März 1997 - [X.]/95 - [[X.]] Rn. 12, Slg. 1997, [X.] = [X.] EW[X.]-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA [X.][X.][X.] § 613a Nr. 145). [X.]ie mit der Koordination des Rettungsdienstes gegenüber den Leistungserbringern verbundenen Weisungsrechte machen und machten den [X.]eklagten nicht zum [X.]etriebsinhaber oder Arbeitgeber, weder zu [X.]en der [X.] g[X.]mbH, noch nach der Heranziehung dreier neuer Unternehmen.

dd) Für die [X.]eurteilung eines [X.]etriebsübergangs iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 [X.][X.][X.] kommt es auf die Übernahme der tatsächlichen [X.]etriebsinhaberschaft an, nicht darauf, ob der [X.]eklagte nach § 31 Abs. 7 [X.][X.]RK[X.] verpflichtet war, eine bedarfsgerechte Versorgung mit Leistungen des Rettungsdienstes selbst durchzuführen. Im Übrigen sieht das nach dem Subsidiaritätsprinzip strukturierte [X.][X.]RK[X.] eine solche Pflicht für den Träger des Rettungsdienstes nur dann vor, wenn die Notfallrettung nicht bedarfsgerecht auf der [X.]rundlage öffentlich-rechtlicher Verträge sichergestellt werden kann. § 31 Abs. 7 [X.][X.]RK[X.] stellt insofern eine Auffangregelung dar. Sollte es dem Träger nicht gelingen, einen Leistungserbringer zu finden, ist er verpflichtet, Notfallrettung und Krankentransport selbst durchzuführen. [X.]ies soll stets nur eine Zwischenlösung darstellen, der Träger bleibt verpflichtet, baldmöglichst in einem Auswahlverfahren einen neuen Leistungserbringer zu finden und diesen zu beauftragen ([X.]esetzesentwurf der Staatsregierung, [X.]. [X.] [X.]rucks. 3/9866 S. 25). Vorliegend kam die Regelung des § 31 Abs. 7 [X.][X.]RK[X.] schon deswegen nicht zum Tragen, weil der [X.]eklagte eine bedarfsgerechte Versorgung der [X.]evölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes tatsächlich durch die Heranziehung von drei anderen Unternehmen sicherstellen konnte. Mit Rücksicht auf die [X.]efristung des mit der [X.] g[X.]mbH geschlossenen [X.]es zum 31. [X.]ezember 2008 hatte der [X.]eklagte bereits im Vorfeld seiner außerordentlichen Kündigung Angebote von der K [X.]mbH, der [X.] und dem [X.] [X.]e erhalten und konnte auf diese in den jeweiligen [X.]n [X.]ezug nehmen. Wenngleich aufgrund der außerordentlichen Kündigung die rechtlichen Vorgaben eines geordneten Vergabeverfahrens nach § 97 Abs. 1 [X.]W[X.] nicht einzuhalten waren, mangelte es gleichwohl nicht an ausreichend leistungsfähigen Leistungserbringern, die in der Lage und bereit waren, die Notfallrettung ab dem 23. [X.]ezember 2008 durchzuführen. Ein Fall des § 31 Abs. 7 [X.][X.]RK[X.] war nicht eingetreten.

ee) Mit den [X.]n bestand auch eine Rechtsgrundlage zur [X.]urchführung der Notfallrettung und des [X.] durch die herangezogenen Unternehmen. An die [X.] der bestandskräftigen [X.] sind die [X.]erichte selbst dann gebunden, wenn diese rechtswidrig sind. Eine [X.]indung entfällt nur dann, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist (vgl. [X.]A[X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 19, EzA [X.][X.][X.] 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; 18. [X.]uli 2007 - 5 [X.] - Rn. 25, [X.] [X.][X.][X.] § 611 Lehrer, [X.]ozenten Nr. 181 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 11). Eine solche Nichtigkeit der [X.] kann nicht festgestellt werden.

(1) [X.] liegt nach § 44 Abs. 1 VwVf[X.] iVm. § 1 [X.]VwVf[X.] (in der bis zum 31. [X.]ezember 2008 geltenden Fassung) vor, wenn er an einem besonders schweren Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in [X.]etracht kommenden Umstände offensichtlich ist ([X.]A[X.] 14. September 2011 - 10 [X.] - Rn. 22, EzA [X.][X.][X.] 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 19; 18. [X.]uli 2007 - 5 [X.] - Rn. 25, [X.] [X.][X.][X.] § 611 Lehrer, [X.]ozenten Nr. 181 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 11). Nach der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts stellt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts als eine besondere Ausnahme von dem [X.]rundsatz dar, dass ein Akt staatlicher [X.]ewalt die Vermutung seiner [X.]ültigkeit in sich trägt. [X.]er dem Verwaltungsakt anhaftende Fehler muss diesen schlechterdings unerträglich, dh. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertevorstellungen unvereinbar erscheinen lassen. [X.]er schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für einen verständigen [X.]ürger offensichtlich sein. Nichtigkeit eines Verwaltungsakts ist daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsmäßige Verwaltung zu stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (vgl. [X.]Verw[X.] 11. Mai 2000 - 11 [X.] 26.00 - NVwZ 2000, 1039; 17. Oktober 1997 - 8 [X.] 1.96 - NVwZ 1998, 1061).

(2) Soweit § 31 Abs. 1 [X.][X.]RK[X.] bestimmt, dass Notfallrettung und Krankentransport nur auf der [X.]rundlage eines [X.]es durchgeführt werden dürfen, besteht der Zweck dieser Norm nicht darin, eine Aufgabenübertragung durch andere hoheitliche Rechtsakte auszuschließen. Mit der Vorgabe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ wird es dem Aufgabenträger ermöglicht, eine ordnungsgemäße und wirtschaftliche Aufgabenerfüllung durch entsprechende Vertragsgestaltungen und Auswahlverfahren zu gewährleisten. [X.]ie primäre Aufgabe des Trägers besteht aber darin, den öffentlichen Rettungsdienst sicherzustellen. [X.]em steht eine Aufgabenübertragung durch Verwaltungsakt nicht entgegen. Ob § 54 Abs. 1 Nr. 1 [X.][X.]RK[X.] vorliegend für den Erlass der [X.] eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage darstellte, kann dahinstehen. Selbst wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 54 Abs. 1 [X.][X.]RK[X.] nicht vorgelegen haben sollten, ist der Fehler einer möglicherweise verkannten Rechtsgrundlage für den Erlass dieser [X.] nicht so offensichtlich, dass von ihrer Nichtigkeit ausgegangen werden müsste.

d) Für einen [X.]etriebsinhaberwechsel sind allein die tatsächlichen Umstände maßgeblich. [X.]aher ist es unerheblich, dass die drei Unternehmen ab dem 23. [X.]ezember 2008 bis längstens 15. [X.]anuar 2009 herangezogen wurden. Weder die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts noch die Vereinbarung einer aufschiebenden [X.]edingung sind für die Frage eines [X.]etriebsinhaberwechsels relevant (vgl. [X.]A[X.] 31. [X.]anuar 2008 - 8 [X.] - Rn. 33, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 339). [X.]er [X.]eklagte ist zu keinem [X.]punkt Inhaber des [X.]etriebs „Rettungsdienst“ durch umfassende Nutzung desselben nach außen geworden.

e) Nach der Heranziehung im Wege des Verwaltungsakts haben die drei neuen Leistungserbringer den [X.]etrieb „Rettungsdienst“ nicht im Namen des [X.]eklagten geführt. [X.]ie Arbeitnehmer der drei Unternehmen sind nicht im Namen des [X.]eklagten nach außen hin aufgetreten. Entscheidend für die Frage, ob der [X.]eklagte [X.]etriebsinhaber des [X.]etriebs „Rettungsdienst“ geworden ist, ist, ob er für den [X.]etrieb „verantwortlich“ war. Verantwortlich ist die Person, die den [X.]etrieb im eigenen Namen führt und nach außen als [X.]etriebsinhaber auftritt ([X.]A[X.] 15. [X.]ezember 2005 - 8 [X.] - Rn. 59, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 294 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 45). Auf die umfassende Nutzung des [X.]etriebs nach außen kommt es an ([X.]A[X.] 31. [X.]anuar 2008 - 8 [X.] - Rn. 28, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 339). Eine solche umfassende Nutzung nach außen hat nicht der [X.]eklagte, sondern haben die herangezogenen Unternehmen verwirklicht. [X.]ies entspricht dem Inhalt der [X.], aus denen sich ergibt, dass der [X.]eklagte alle im Zusammenhang mit der Heranziehung entstehenden Kosten übernimmt. [X.]ie herangezogenen Unternehmen sollten also nach außen im eigenen Namen handeln, sich selbst berechtigen und verpflichten, im Innenverhältnis dann aber die entstandenen Kosten vom [X.]eklagten erstattet erhalten. Sie sollten also nicht wie bei einer [X.]etriebsführung im fremden Namen als „verlängerter Arm“ des [X.]eklagten handeln, sondern eine eigene betriebliche Leitungs- und Organisationsbefugnis ausüben. Weder aus den Feststellungen des [X.]s noch aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass der [X.]eklagte die herangezogenen Unternehmen ermächtigt hätte, für ihn im fremden Namen zu handeln, dh. ihn direkt zu berechtigen und zu verpflichten. [X.]aher kommt es für die [X.]eurteilung eines [X.]etriebsübergangs auch nicht auf die gesetzlichen Regelungen der Haftung und des Aufwendungsersatzes nach dem [X.][X.]RK[X.], insbesondere nicht auf dessen § 54 Abs. 4 an. Zudem ist es für die Frage, ob im Eigentum eines anderen stehende [X.]etriebsmittel einem [X.]etrieb zuzuordnen sind, nicht mehr entscheidend, ob dem [X.]erechtigten die [X.]etriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind (st. Rspr. des Senats, vgl. [X.]A[X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - Rn. 27, [X.]A[X.]E 121, 289 = [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 64; Eu[X.]H 15. [X.]ezember 2005 - [X.] und [X.]/04 - [[X.]üney-[X.]örres] Rn. 42, Slg. 2005, [X.] = [X.] Richtlinie 2001/23/E[X.] Nr. 1 = EzA [X.][X.][X.] 2002 § 613a Nr. 41).

f) Es stellt keine Umgehung von § 613a [X.][X.][X.] dar, wenn ein [X.]etriebsübergang zu einem bestimmten Rechtsträger gerade nicht eintritt. Nach Art. 1 Abs. 1b der Richtlinie 2001/23/E[X.] „gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. [X.]ie [X.]etriebsübergangsrichtlinie stellt damit auf das Erfordernis der Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt: Eu[X.]H 20. [X.]anuar 2011 - [X.]/09 - [[X.]] [X.] Richtlinie 2001/23/E[X.] Nr. 8 = EzA E[X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Ebenso entspricht es der Rechtsprechung des Eu[X.]H, dass neuer Inhaber derjenige ist, der die betreffende Einheit unter Wahrung ihrer Identität weiterführt oder wieder aufnimmt (vgl. Eu[X.]H 26. Mai 2005 - [X.]/03 - [[X.]] Rn. 35, Slg. 2005, [X.] = [X.] Richtlinie 77/187/EW[X.] Nr. 1). Weder § 613a [X.][X.][X.] noch die [X.]etriebsübergangsrichtlinie sehen eine von ihren Tatbestandsvoraussetzungen losgelöste, unbedingte Verpflichtung eines bestimmten Rechtsträgers vor, das Personal eines Auftragnehmers weiterzubeschäftigen. [X.]er Zwangseintritt in Arbeitsverhältnisse bedarf aus verfassungsrechtlichen [X.]ründen der sachlichen Legitimation, die darin liegt, dass der [X.]etriebsnachfolger die vom Vorgänger geschaffene [X.]etriebs(teil)organisation für eigene geschäftliche Zwecke weiternutzt, sich also die spezifische Verknüpfung von materiellen, immateriellen und personellen Ressourcen gezielt zu eigen macht und ihre „Widmung“ für den bisherigen [X.]etriebszweck aufrechterhält (vgl. [X.]/[X.] 5. Aufl. § 613a [X.][X.][X.] Rn. 9). Liegt eine solche Situation nicht vor, besteht keine Sachlage, die einen solchen Zwangseintritt in Arbeitsverhältnisse rechtfertigen kann. [X.]ie bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung der [X.]etriebstätigkeit genügt für die Annahme eines [X.]etriebsübergangs nicht (vgl. [X.]A[X.] 21. Februar 2008 - 8 [X.] - Rn. 19, [X.] [X.][X.][X.] § 613a Nr. 343).

g) Verstößt der Träger des Rettungsdienstes gegen die ihm obliegenden Pflichten aus § 31 [X.][X.]RK[X.], so kann dies zwar Anlass für ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde sein, deren Weisungsrecht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.][X.]RK[X.] auf das Auswahlverfahren nach § 31 [X.][X.]RK[X.] beschränkt ist. [X.]er [X.] eines oder mehrerer öffentlich-rechtlicher Verträge für die [X.] ab 23. [X.]ezember 2008 rechtfertigt es aber nicht, einen Übergang von Arbeitsverhältnissen entgegen dem tatsächlichen [X.]eschehensablauf auf den [X.]eklagten anzunehmen. § 31 Abs. 1 [X.][X.]RK[X.] bezweckt nicht den Schutz der Arbeitnehmer des Leistungserbringers im Fall der [X.]eendigung des Vertragsverhältnisses. Mit der Vorgabe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ in § 31 [X.][X.]RK[X.] soll sichergestellt werden, dass die öffentliche Aufgabe der Notfallrettung unter [X.]eachtung des [X.][X.]RK[X.] und der [X.]LRett[X.]PVO erfolgt. § 31 [X.][X.]RK[X.], auch nicht dessen Absatz 7, ist keine Vorschrift zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer eines Leistungserbringers und damit keine [X.]rundlage für die Annahme eines Übergangs von Arbeitsverhältnissen außerhalb der Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a [X.][X.][X.] auf einen „gewünschten“ Rechtsträger.