Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.03.2009, Az. 3 StR 52/09

[X.] vom 3. März 2009 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. Oktober 2008 mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Un-terbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Der Ange-klagte wendet sich mit der Sachrüge gegen seine Verurteilung. Sein Rechtsmit-tel hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Zutreffend hat der [X.] angeführt: 2 " Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entschei-dung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt unterblieben ist. Die getroffenen Feststellungen zum - 3 - langjährigen Drogenkonsum des Angeklagten drängten zu der [X.], ob die Voraussetzungen einer Unterbringung nach § 64 StGB gegeben sind. Der 1978 geborene und zweifach einschlägig vorbe-strafte Angeklagte konsumiert nach den Feststellungen des [X.] Urteils etwa seit seinem zwölften Lebensjahr 'Gras' und seit dem [X.] auch Kokain. Als Kokainkonsument stand er 'bei Begehung der Taten nicht ausschließbar unter [X.]' sowie unter 'einem gewissen Druck zur Geldbeschaffung'. Zudem musste er in der Haft substituiert werden. All dies legt nahe, dass die abgeurteilten Taten auf einen Hang des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Das [X.] der Voraussetzungen des § 21 StGB schließt die Annahme eines Hanges im Sinne des § 64 StGB nicht aus [X.] StGB 56. Auflage § 64 Rdnr. 7). Der [X.] steht nicht entgegen, dass § 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychi-atrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 ([X.] 1327) von einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Prüfung des § 64 StGB durch den Tatrich-ter nicht entbehrlich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensentscheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar machen ([X.], 73 f.; BGH Beschl. vom 17. Juli 2008, 3 [X.]). Im Übrigen sind nach den [X.] keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass hier ein Ausnahme-fall vorliegt, in dem der Tatrichter nach seinem Ermessen von der Unterbringung absehen könnte (vgl. Fischer a.a.[X.]. 23a). Ob die von der Revision angeführte weitgehende Sprachunkundigkeit des Angeklagten ([X.]) einen solchen Ausnahmefall begründen oder bereits der Annahme einer konkreten Erfolgsaussicht im Sinne des § 64 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen kann [X.] a.a.[X.]. 24), ist mangels entsprechender Feststellungen im Urteil durch das Revisionsgericht nicht nachprüfbar. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachho-lung der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Der [X.] hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen." - 4 - Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbrin-gung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Ergänzend bemerkt er zu der dem Tatrichter durch die gesetzliche Neuregelung eingeräumten Möglichkeit, von einer Unterbringung in Ausnahmefällen abzusehen, dass nach der Regie-rungsbegründung zum Gesetzesentwurf gerade bei ausreisepflichtigen [X.] die Möglichkeit eröffnet werden soll, von einer Unterbringung nach § 64 StGB dann Abstand zu nehmen, wenn erhebliche sprachliche Verständigungs-probleme anzuerkennen und eine erfolgversprechende Therapie aufgrund der unzulänglichen Kommunikationsgrundlage mit dem Therapeuten kaum vorstell-bar wäre ([X.]. 16/5137 S. 10). 3 [X.] Miebach Pfister Sost-Scheible [X.]