Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2012, Az. XI ZR 145/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 145/11
Verkündet am:

27. November 2012

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle

in dem Re[X.]htsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 27.
November 2012
dur[X.]h [X.] [X.], die Ri[X.]hter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger, Dr.
Matthias
und die Ri[X.]hterin Dr.
Menges
für Re[X.]ht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 28.
Februar 2011 wird auf ihre Kosten zurü[X.]kgewiesen.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Sparkasse, nimmt den Beklagten als [X.]er eines in der Re[X.]htsform einer [X.] bürgerli[X.]hen Re[X.]hts betriebenen Immobilienfonds [X.] auf Rü[X.]kzahlung eines von der [X.] in Anspru[X.]h.
Der Beklagte ist [X.]er des ges[X.]hlossenen Immobilienfonds M.

GdbR (im Folgenden: GbR). Na[X.]h §
3 Abs.
1 des
[X.]es vom 1.
Oktober 1993 beträgt das Kapital der GbR 3.137.040
DM; es wird der GbR dur[X.]h die Summe aller Beteiligungen zugeführt. Ferner ist die Aufnahme von Darlehen in Höhe von 2.160.000
DM zuzügli[X.]h Disagio vorgesehen, für die die einzelnen [X.]er teils[X.]huldneris[X.]h im Verhältnis ihrer Zei[X.]hnungssumme zum gesamten [X.]skapital haften. Gemäß §
3 Abs.
3 ist mit dem Erwerb einer [X.]sbeteiligung von 1
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17.428
DM eine anteilige Darlehensrü[X.]kzahlungsverpfli[X.]htung gemäß Abs.
1 von 12.000
DM verbunden. Der einzelne [X.]er darf na[X.]h §
7 Abs.
1 des [X.]svertrages bei Darlehensverträgen auss[X.]hließli[X.]h teils[X.]huldne-ris[X.]h im Verhältnis seines Anteils zum gesamten Fondsvermögen verpfli[X.]htet werden. Insgesamt wurden
von vers[X.]hiedenen [X.]ern 110 Anteile [X.].
Mit Vertrag vom 30.
Dezember 1994 gewährte die Klägerin der GbR ein Darlehen, das unter Abzug eines Disagios von 10% in Höhe von 2.160.000
DM an die [X.] ausgezahlt wurde. Das Darlehen wurde dur[X.]h Zusatzver-einbarung vom 12.
September 2003 in zwei Darlehen über 822.000

131.709,73

April 2006 gewährte die Klägerin der GbR ein weiteres Darlehen über 880.000

beiden Altdarlehen und in Höhe von 35.000

Fondsimmobilie verwendet wurde. In dem Darlehensvertrag ist bei der Be-zei[X.]hnung der Fondsgesells[X.]haft als Darlehensnehmer der Zusatz enthalten: "Gemäß [X.]svertrag haften die [X.]er persönli[X.]h teils[X.]huldne-ris[X.]h im Verhältnis ihres [X.]santeils zum [X.]skapital."
In der Folgezeit rei[X.]hten die Einnahmen aus der Fondsimmobilie zur Be-dienung des Darlehens ni[X.]ht aus. Mit S[X.]hreiben vom 21.
August 2008 kündigte die Klägerin das Darlehen vom 13.
April 2006 und stellte den offenen Saldo von 906.231,42

Oktober 2008 fällig. Mit S[X.]hreiben vom 24.
März 2009 nahm die Klägerin den Beklagten aufgrund seiner persönli[X.]hen Haftung unter Zugrundelegung einer Quote von 1/110 in Anspru[X.]h.
Das [X.] hat der Klage auf Zahlung von 8.238,47

stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgeri[X.]ht diese 3
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Verurteilung in Höhe von 5.034,62

halten und die [X.] im Übrigen abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revi-sion begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im [X.] ausgeführt:
Der Beklagte hafte als Mitglied der GbR analog §
128 HGB [X.] für de-ren Darlehenss[X.]huld. Die Haftungsquote betrage aber ni[X.]ht, wie vom [X.] angenommen, 1/110, sondern nur 1/180. Na[X.]h
der Änderung der Re[X.]ht-spre[X.]hung des [X.] zur Teilre[X.]htsfähigkeit der [X.] bür-gerli[X.]hen Re[X.]hts könne die unbes[X.]hränkte persönli[X.]he Haftung der Gesell-s[X.]hafter nur dur[X.]h eine individualvertragli[X.]he Vereinbarung mit dem Gläubiger einges[X.]hränkt oder ausges[X.]hlossen werden. Bei ges[X.]hlossenen [X.] sei den [X.]ern ausnahmsweise die Berufung auf eine im [X.] vereinbarte Haftungsbes[X.]hränkung bzw. einen Haftungsaus-s[X.]hluss mögli[X.]h, wenn dies dem Vertragspartner der [X.] erkennbar war. Im vorliegenden Fall sei dem Darlehensvertrag vom 13.
April 2006 zu [X.], dass der Klägerin der [X.]svertrag bekannt gewesen sei. Deshalb müsse sie die darin geregelte Haftungsbes[X.]hränkung gegen si[X.]h [X.] lassen. Aus den in §
3 des [X.]svertrages genannten Beträgen er-6
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gebe si[X.]h, dass 180 [X.]santeile gezei[X.]hnet werden sollten (180 x 17.428
DM = 3.137.400
DM). Dafür spre[X.]he au[X.]h die Höhe der Darlehensrü[X.]k-zahlungsverpfli[X.]htung (180 x 12.000
DM = 2.160.000
DM). Au[X.]h im Prospekt würden 180 Anteile zu je 30.000
DM zugrunde gelegt. Aufgrund dessen habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass die [X.]er nur mit einer Quote von 1/180 pro [X.]santeil hafteten. Die Ausführungen enthielten keinen Hinweis darauf, dass dies nur gelten solle, wenn alle Anteile gezei[X.]hnet würden. Zudem werde im Prospekt ausdrü[X.]kli[X.]h ausgeführt, dass eine Platzie-rungsgarantie vorgesehen sei und der Garant für den Fall, dass ni[X.]ht alle [X.] gezei[X.]hnet würden, das
fehlende Kapital aufbringe und [X.]er mit vollen [X.]erre[X.]hten werde. Gerade die Angabe eines konkreten antei-ligen Darlehensrü[X.]kzahlungsbetrages habe der Klägerin klarma[X.]hen müssen, dass die Haftung des einzelnen [X.]ers auf die Quote des gesamten ursprüngli[X.]hen Darlehens zu dem genannten anteiligen Darlehensbetrag be-s[X.]hränkt sei und ni[X.]ht davon abhänge, wie viele Anteile tatsä[X.]hli[X.]h gezei[X.]hnet würden.
Bei einer Quote von 1/180 ergebe si[X.]h aufgrund des unstreitigen Kündi-gungssaldos von 906.231,42

II.
Diese Ausführungen halten re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand.
1. Das Berufungsurteil ist allerdings entgegen der Auffassung der [X.] ni[X.]ht bereits deshalb re[X.]htsfehlerhaft, weil das Berufungsgeri[X.]ht die [X.] anders als das [X.] beurteilt hat, ohne dass der Beklagte eine entspre[X.]hende Einwendung erhoben hätte. Die Bestimmung der Haf-9
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tungsquote ist das Ergebnis einer re[X.]htli[X.]hen Würdigung, die das Berufungsge-ri[X.]ht auf der Grundlage des insoweit unstreitigen Sa[X.]hverhalts zu Re[X.]ht au[X.]h ohne diesbezügli[X.]he Rüge des Beklagten vorgenommen hat.
2. Der Anspru[X.]h auf Rü[X.]kzahlung des Darlehens vom 13.
April 2006, den das Berufungsgeri[X.]ht der Klägerin gegen den Beklagten analog §§
128 ff. HGB
re[X.]htskräftig zugespro[X.]hen hat, kann aber ni[X.]ht mit der vom Berufungsge-ri[X.]ht gegebenen Begründung auf eine Haftungsquote von 1/180 bes[X.]hränkt werden.
a) Die vom Berufungsgeri[X.]ht herangezogenen Re[X.]htspre[X.]hungsgrund-sätze ([X.], Urteil vom 21.
Januar 2002 -
II
ZR 2/00, [X.]Z 150, 1 ff.), na[X.]h denen si[X.]h [X.] bereits existierender ges[X.]hlossener [X.], die als [X.]en bürgerli[X.]hen Re[X.]hts ausgestaltet sind, au[X.]h na[X.]h den Urteilen des [X.] vom 27.
September 1999 (II
ZR 371/98, [X.]Z 142, 315, 318 ff.) und vom 29.
Januar 2001 (II
ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 358) zur persönli[X.]hen Haftung der [X.]er für davor abge-s[X.]hlossene Verträge weiterhin auf eine im [X.]svertrag vorgesehene Haftungsbes[X.]hränkung berufen können, wenn diese dem Vertragspartner [X.] erkennbar war, sind im vorliegenden Fall ni[X.]ht anwendbar. Die Klägerin nimmt den Beklagten ni[X.]ht aus einem vor den zitierten Urteilen ges[X.]hlossenen Vertrag, sondern aus dem Darlehensvertrag vom 13.
April 2006 in Anspru[X.]h. Dies ergibt si[X.]h aus ihrem Kündigungss[X.]hreiben vom 21.
August 2008 an die Ges[X.]häftsführerin der GbR und aus ihrem S[X.]hreiben vom 24.
März 2009, in dem sie den Beklagten zur Zahlung aufgefordert hat.
b) Der Darlehensvertrag vom 13.
April
2006 ist au[X.]h ni[X.]ht als Prolongati-on des Vertrages vom 30.
Dezember 1994 und der Zusatzvereinbarung vom 12.
September 2003, sondern als Abs[X.]hluss eines neuen Darlehensvertrages 12
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anzusehen. Ob eine Novation oder ledigli[X.]h eine Prolongation eines Darlehens-vertrages vorliegt, ist [X.], die grundsätzli[X.]h dem Tatri[X.]hter obliegt (Senat, Urteil vom 26.
Oktober 2010 -
XI
ZR 367/07, [X.], 23 Rn.
28 mwN). Im vorliegenden Fall kann das Revisionsgeri[X.]ht diese Auslegung selbst vornehmen, weil das Berufungsgeri[X.]ht von einer sol[X.]hen Auslegung abgesehen hat und weitere Feststellungen hierzu ni[X.]ht erforderli[X.]h sind (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 2006 -
XII
ZR 97/04, NJW 2007, 912 Rn.
13 mwN). Dass der Darlehensvertrag vom 13.
April 2006 gegenüber dem Darlehensvertrag vom 30.
Dezember 1994 und der Zusatzvereinbarung vom 12.
September 2003 [X.], sondern eine Novation darstellt, ergibt si[X.]h aus den unter-s[X.]hiedli[X.]hen Nennbeträgen, den unters[X.]hiedli[X.]hen Zinssätzen, den geänderten Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen und den zumindest teilweise unters[X.]hiedli-[X.]hen Verwendungszwe[X.]ken (Ums[X.]huldung und Renovierung).

III.
Das Berufungsurteil stellt si[X.]h jedo[X.]h aus anderen Gründen als ri[X.]htig dar (§
561 ZPO).
Die Klägerin und die GbR haben in dem Darlehensvertrag vom 13.
April 2006 dur[X.]h den Zusatz "Gemäß [X.]svertrag haften die [X.]er persönli[X.]h teils[X.]huldneris[X.]h im Verhältnis ihres [X.]santeils zum [X.]" eine Bes[X.]hränkung der Haftung der [X.]er und damit au[X.]h des Beklagten auf eine Quote von 1/180 vereinbart, so dass das [X.] der Klage zu Re[X.]ht nur in Höhe von 5.034,62

t-gegeben hat.

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1. a) Die Haftung der [X.]er eines als [X.] bürgerli[X.]hen Re[X.]hts ausgestalteten ges[X.]hlossenen Immobilienfonds für Darlehensverbind-li[X.]hkeiten der GbR kann in dem Vertrag zwis[X.]hen der GbR und dem Darle-hensgeber bes[X.]hränkt werden ([X.], Urteile vom 21.
Januar 2002 -
II
ZR 2/00, [X.]Z 150, 1, 5
f. und vom 8.
Februar 2011 -
II
ZR 263/09, [X.]Z 188, 233 Rn.
24 mwN). Eine sol[X.]he Haftungsbes[X.]hränkung haben die Vertragsparteien in dem Darlehensvertrag vom 13.
April 2006 dur[X.]h den genannten Zusatz ver-einbart. Der Umfang dieser Haftungsbes[X.]hränkung ist dur[X.]h Auslegung des Darlehensvertrages zu ermitteln ([X.], Urteil vom 8.
Februar 2011 aaO Rn.
31). Da au[X.]h insoweit
das Berufungsgeri[X.]ht von einer Auslegung abgesehen hat und weitere diesbezügli[X.]he Feststellungen ni[X.]ht zu treffen sind, kann der Senat au[X.]h diese Auslegung selbst vornehmen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 2006 -
XII
ZR 97/04, NJW 2007, 912 Rn.
13 mwN). Die Auslegung ergibt
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davon geht im Ergebnis au[X.]h die Revision aus
-, dass si[X.]h die Haftungsbe-s[X.]hränkung na[X.]h dem ausdrü[X.]kli[X.]h in Bezug genommenen [X.]sver-trag ri[X.]htet. Diesen kann der Senat selbständig auslegen (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 19.
Juli 2011 -
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ZR 300/08, [X.], 1658 Rn.
46 mwN). Dana[X.]h beträgt die Haftungsquote 1/180. Diese wird zwar im [X.]sver-trag ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h genannt. Sie ergibt si[X.]h aber eindeutig aus den in §
3 genannten Beträgen. Sowohl das [X.]skapital in Höhe von 3.137.040
DM und die einzelnen Einlagen von 17.428
DM als au[X.]h die Darle-hen in Höhe von 2.160.000
DM und die auf eine Einlage entfallende anteilige Darlehensrü[X.]kzahlungsverpfli[X.]htung von 12.000
DM stehen zueinander jeweils im Verhältnis von 1/180.
b) Der [X.]svertrag enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass der einzelne [X.]er mit einer höheren Quote haftet, wenn weniger als 180 Anleger der [X.] beitreten. Die Revision beruft si[X.]h in diesem Zusam-menhang ohne Erfolg darauf, na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htsho-17
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fes (Urteile vom 7.
April 2003 -
II
ZR 56/02, [X.]Z 154, 370, 373 und vom 8.
Februar 2011 -
II
ZR 243/09, [X.], 889 Rn.
25) solle die persönli[X.]he Haftung der [X.]er den Kreditgeber neben dem [X.]svermögen zusätzli[X.]h si[X.]hern, weil die [X.] bürgerli[X.]hen Re[X.]hts kein zugunsten ihrer Gläubiger gebundenes [X.] besitze. Mit diesem Leitbild sei es ni[X.]ht zu vereinbaren, dass ein Gläubiger selbst dann einen Ausfall erleide, wenn er sämtli[X.]he [X.]er erfolgrei[X.]h in Höhe des jeweils auf sie entfallenden Haftungsanteils in Anspru[X.]h nehme.
Diese Argumentation greift ni[X.]ht dur[X.]h.
[X.]sverträge als GbR ausgestalteter Immobilienfonds sehen ty-pis[X.]herweise und, wie dargelegt, au[X.]h im vorliegenden Fall die Bes[X.]hränkung der persönli[X.]hen Haftung der [X.]er vor. Ges[X.]hlossene [X.] sind Kapitalanlagegesells[X.]haften, deren Ges[X.]häftszwe[X.]k auf die [X.], den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer
Immobilienobjekte mit einem im Voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgeri[X.]htet ist. Um das bei einer [X.] bürgerli[X.]hen Re[X.]hts für den einzelnen Anleger kaum einzus[X.]hätzende, ihn mögli[X.]herweise wirts[X.]haftli[X.]h völlig überfordernde [X.] zu begrenzen, enthalten die [X.]sverträge ges[X.]hlossener Immobilienfonds, wenn sie ihrer Re[X.]htsform na[X.]h [X.]en bürgerli[X.]hen Re[X.]hts sind, übli[X.]herweise Haftungsbes[X.]hränkungen, na[X.]h denen entweder die Haftung für re[X.]htsges[X.]häftli[X.]h begründete Verbindli[X.]hkeiten der [X.] auf das Fondsvermögen begrenzt ist und die [X.]er nur mit ihrem Anteil am [X.]svermögen haften oder die [X.]er nur [X.], d.h. mit einem ihrer Ges[X.]häftsbeteiligung entspre[X.]henden Anteil haften
([X.], Urteil vom 21.
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ZR 2/00, [X.]Z 150, 1, 4 f.). [X.] si[X.]h ein Gläubi-ger wie im Streitfall die Klägerin abwei[X.]hend von der gesetzli[X.]h vorgesehenen gesamts[X.]huldneris[X.]hen Haftung der [X.]er mit deren [X.]er Haftung 19
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"gemäß [X.]svertrag", ohne eine Anpassung der Haftung an davon abwei[X.]hende Beteiligungsverhältnisse vorzusehen, muss er si[X.]h daran festhal-ten lassen.
Dass in dem Darlehensvertrag vom 13.
April 2006 ni[X.]ht nur auf den Ge-sells[X.]haftsvertrag, sondern au[X.]h auf das Verhältnis des [X.]santeils zum [X.]skapital verwiesen wird, re[X.]htfertigt keine andere Beurteilung. Dieser Verweisung ist ni[X.]ht zu entnehmen, dass eine andere als die im [X.] vereinbarte Haftungsquote gelten soll. Die Haftungsquote, die si[X.]h, wie dargelegt, aufgrund der im [X.]svertrag genau bezifferten Be-träge des [X.]skapitals, der einzelnen Einlagen, des Gesamtdarlehens und der auf die einzelnen Anteile entfallenden Darlehensrü[X.]kzahlungsverpfli[X.]h-tung ergibt, stellt die Obergrenze der Haftung dar (vgl. [X.], Urteil vom 8.
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ZR 263/09, [X.]Z 188, 233 Rn.
34).
[X.]) Ob die Klägerin und die GbR bei Abs[X.]hluss des Darlehensvertrages Kenntnis von den tatsä[X.]hli[X.]hen [X.] gehabt haben, ist für die Auslegung des Darlehensvertrages unerhebli[X.]h.
Eine sol[X.]he Kenntnis der Vertragspartner bei Abs[X.]hluss des [X.] ist vom Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt und von den Parteien in den Tatsa[X.]heninstanzen ni[X.]ht vorgetragen worden. Au[X.]h die Revision ma[X.]ht dies ni[X.]ht geltend, sondern führt ledigli[X.]h aus, dass aus einer entspre[X.]henden Kenntnis der Klägerin ni[X.]ht gefolgert werden könnte, dass sie si[X.]h annähernd der Hälfte ihres Rü[X.]kzahlungsanspru[X.]hes begeben wollte. Hierauf kommt es indes ni[X.]ht an, weil, wie dargelegt, bereits unabhängig von einer etwaigen Kenntnis der Klägerin von einer Haftungsquote von 1/180 auszugehen ist.
Die -
unterstellte
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Kenntnis der Vertragspartner von den tatsä[X.]hli[X.]hen [X.] im Zeitpunkt des Vertragss[X.]hlusses würde au[X.]h ni[X.]ht 21
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zu einer anderen Auslegung des Darlehensvertrags führen. Für die Klägerin war erkennbar, dass die Haftung der einzelnen [X.]er im [X.] [X.] begrenzt
war. Für sie war au[X.]h erkennbar, dass die Ge-sells[X.]hafter als Kapitalanleger ein bere[X.]htigtes Interesse an einer Haftungsbe-grenzung hatten, deren Höhe genau feststand und ni[X.]ht von der künftigen Ent-wi[X.]klung, insbesondere von der Anzahl der gezei[X.]hneten Beteiligungen, ab-hing. Vor diesem Hintergrund konnte sie die in den Darlehensvertrag aufge-nommene Haftungsbegrenzung nur so verstehen, dass dieselbe Haftungsquote wie im [X.]svertrag vereinbart werden sollte. Der Darlehensvertrag enthält keinen ausrei[X.]henden Anhaltspunkt dafür, dass die Haftungsquote, ab-wei[X.]hend vom [X.]svertrag, von der Anzahl der gezei[X.]hneten [X.] abhängen und bei einer nur teilweisen Platzierung höher als na[X.]h dem [X.]svertrag sein sollte.
d) Der Fondsprospekt und die darin vorgesehene Platzierungsgarantie können bei der Beurteilung der Haftungsquote ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt werden. Der Umfang der Haftungsbes[X.]hränkung ri[X.]htet si[X.]h na[X.]h dem Darlehensvertrag. Für das Re[X.]htsverhältnis der Darlehensvertragsparteien kommt es auf den Fondsprospekt grundsätzli[X.]h ni[X.]ht an ([X.], Urteil vom 8.
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ZR 243/09, [X.], 889 Rn.
34). Der Fondsprospekt wird anders als der [X.] im Darlehensvertrag au[X.]h ni[X.]ht in Bezug genommen.
2. Die somit maßgebli[X.]he Haftungsquote von 1/180 ist auf die offene Restdarlehenss[X.]huld von 906.231,42

e-rufungsgeri[X.]ht zugespro[X.]hene Betrag von 5.034,62

si[X.]h zur Begründung ihrer weitergehenden Forderung ohne Erfolg auf den Nennbetrag des Darlehens vom 30.
Dezember 1994 in Höhe von 2.400.000
DM zuzügli[X.]h eines Teilbetrages von 35.000

April 2006. Die Klägerin ma[X.]ht, wie dargelegt, keine Ansprü[X.]he aus dem Darlehens-25
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vertrag vom 30.
Dezember 1994, sondern nur Ansprü[X.]he aus dem Darlehens-vertrag vom 13.
April 2006 geltend.

[X.]

Joeres

Ellenberger

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 18.02.2010 -
7 O 233/09 -

OLG Zweibrü[X.]ken, Ents[X.]heidung vom 28.02.2011 -
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