Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2010, Az. X ZR 82/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 9. Februar 2010 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9. Februar 2010 durch [X.] Scharen und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 9. Mai 2007 verkün-dete [X.]eil des 6. Senats des [X.]. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist ein im Straßenbau tätiges Unternehmen, das dabei Stra-ßenfräsmaschinen einsetzt, die auf Tiefladesattelaufliegern transportiert wer-den. Im Februar 2004 ließ sie sich von der Beklagten ein Angebot eines sol-1 - 3 - chen dreiachsigen Aufliegers unterbreiten, der zum Transport einer bestimmten Fräsmaschine ([X.]) geeignet sein sollte. Die Beklagte legte ein dies- bezügliches Angebot vor. Kurz darauf unterbreitete die Beklagte auf Bitten der Klägerin ein Angebot für einen zweiachsigen Auflieger zu einem günstigeren Preis, das die Klägerin annahm. Nach Lieferung des Aufliegers beglich sie den berechneten Preis. In der Folgezeit platzten beim Transport von Fräsen des Typs [X.] mehrfach Reifen, was die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 und dem Bemerken, der Auflieger entspreche nicht den gewünschten Erfordernissen, mitteilte. Nach einem von der Klägerin in [X.] gegebenen Sachverständigengutachten sind die Reifenschäden auf eine Überschreitung der Achslast der Hinterachsen und die Ungeeignetheit der [X.] zurückzuführen. Der Auflieger ist, was im Prozess unstreitig ist, für den Transport der Fräse [X.] nicht geeignet. Die Parteien haben insoweit [X.] gestritten, ob die Beklagte auf diese Ungeeignetheit hingewiesen hat. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur [X.] der geleisteten Zahlung Zug um Zug gegen Rückgabe des Aufliegers so-wie Zahlung von Gutachtenkosten und Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen und die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Aufliegers im Annahmeverzug befinde. Das [X.] hat die Klage abgewie-sen; das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. 2 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, der die Klägerin entgegen-tritt, erstrebt die Beklagte in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und die Zurückweisung der von der Klägerin eingelegten Berufung. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Der Schwerpunkt des Vertrags liege nicht auf kauf-vertraglichen, sondern auf werkvertraglichen Elementen, da der Sattelauflieger nach den konkreten Vorstellungen und Vorgaben der Klägerin habe hergestellt werden sollen. Es hat des Weiteren gemeint, die Klägerin habe bewiesen, dass der [X.] sich auch nach dem hierüber geschlossenen Vertrag für den Transport der Fräse [X.] habe eignen sollen. Zwar treffe die Annah-me des [X.]s zu, dass in Anbetracht der widersprüchlichen Aussagen der Zeugen nicht festgestellt werden könne, ob der Zeuge E. , ein Mitar- beiter der Beklagten, den bei der Klägerin beschäftigten Zeugen [X.]über die fehlende Eignung eines [X.]s für den Transport der Frä-se [X.] informiert habe; entgegen der Ansicht des [X.]s gehe die-ses non liquet aber zu Lasten der Beklagten, weil die Eignung, eine solche Ma-schine zu transportieren, zunächst beiderseitige Vorstellung geworden und es erwiesen sei, dass die Klägerin die Beklagte um Prüfung gebeten hatte, ob dies auch im Falle der Herstellung eines [X.]s gewährleistet sei. Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund ein Angebot für einen solchen zweiachsi-gen Auflieger einreiche, habe die Klägerin zu Recht davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte dessen Eignung auch für den Transport der Fräse [X.] bejahe. Diese gemeinsame Vorstellung von der Verwendung der Sache hätte die Beklagte nur vor Annahme des Angebots durch eine für die Klägerin er-kennbare Äußerung ändern können. Dass sie einen entsprechenden Hinweis 5 - 5 - erteilt habe, könne indes nicht festgestellt werden. Der Wiederholung der Be-weisaufnahme bedürfe es nicht, weil es, das Berufungsgericht, wie das [X.], seiner Entscheidung die Aussagen der beiden Zeugen zugrunde lege und sie nur abweichend würdige. Selbst wenn das Vorliegen eines Mangels, insbesondere wegen einer anderen Beweislastverteilung, verneint würde, wäre der Klage stattzugeben. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei [X.] von der Frage des Mangels auch nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss gerechtfertigt. Angesichts des ihr bekannten Verwendungs-zwecks für den Auflieger hätte es der Beklagten oblegen, die Klägerin darüber zu informieren, dass ein Transport mit dem zweiachsigen Auflieger nicht mög-lich sei. Das non liquet zu dieser Frage gehe zu Lasten der für die Erfüllung der vorvertraglichen Verpflichtung darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten. 6 I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 7 1. a) Die Einordnung des geschlossenen Vertrages als Werkvertrag ist rechtsfehlerhaft. Nach § 651 Satz 1 BGB finden auf einen Vertrag, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Werkvertrags-rechtliche Bestimmungen treten nur ergänzend, und nicht verdrängend neben das Kaufrecht, wenn der [X.] einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand hat (§ 651 Satz 3 BGB). Kaufrecht ist mithin auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeu-gender beweglicher Sachen anzuwenden ([X.], [X.]. v. 23.7.2009 - VII ZR 151/08, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen, [X.]. 19 unter [X.] auf BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Unerheblich für die vertragsrechtliche Einordnung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts deshalb, dass 8 - 6 - der Auflieger nach den konkreten Vorstellungen und Vorgaben der [X.] hergestellt werden sollen. Das mag die Annahme rechtfertigen, der Vertrag habe die Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand gehabt. Dies ändert ausweislich der gesetzlichen Regelung in § 651 Satz 3 BGB aber nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Kaufrecht (vgl. insoweit auch [X.], aaO [X.]. 18 ff.). b) Ob ausnahmsweise Werkvertragsrecht anwendbar sein könnte, wenn ein zwischen Unternehmen geschlossener [X.] typischer In-vestitionsgüter, namentlich in den Produktionsprozess einzupassender Maschi-nen oder Investitionsanlagen, und im Zusammenhang damit die Erbringung zu-sätzlicher wesentlicher Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpas-sungsarbeiten zum Gegenstand hat, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung (vgl. insoweit auch [X.], aaO [X.]. 22). Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte, um ihre Lieferungspflicht zu erfüllen, auch gewisse [X.] oder Konstruktionsleistungen erbringen musste, worauf schon hindeutet, dass ihr vor Vertragsschluss die Dokumentation der Fräse [X.] übergeben wurde. Soweit in den Gründen des angefochtenen [X.]eils insoweit davon die Rede ist, der Beklagten sei die technische Dokumentation des herzustellenden Sattelaufliegers übergeben worden, handelt es sich ausweislich des [X.]. Bei den gegebenenfalls erbrachten Planungs- bzw. Konstruktionsleistungen kann es sich nach Lage des Streitfalls nur um solche gehandelt haben, die als Vorstufe zu der im [X.] stehenden Lieferung anzusehen sind. Der Herstellung von zu liefernden Sachen gehen typischerweise gewisse Planungsleistungen voraus und die Vorschrift des § 651 BGB würde weitgehend leer laufen, wenn dieser Umstand dazu führte, statt Kaufrecht Werkvertragsrecht anzuwenden. 9 - 7 - c) Die auf vertragsrechtliche Bestimmungen gestützte Verurteilung kann danach schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht auf der Grundlage des von ihm eingenommenen [X.] nicht geprüft hat, ob die Klägerin den Untersuchungs- und Rügepflichten aus § 377 Abs. 1 oder gegebenenfalls § 377 Abs. 3 HGB nachgekommen ist, die sie auch bei einem Vertrag treffen, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu er-zeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat (§ 381 Abs. 2 HGB, vgl. auch [X.] aaO [X.]. 27). 10 2. Bei seiner Annahme, die Klägerin habe bewiesen, dass der gelieferte Auflieger mangelhaft sei, hat das Berufungsgericht die Beweislast verkannt. 11 Das Berufungsgericht ist ausweislich des Zusammenhangs der Gründe davon ausgegangen, dass die Parteien die Eignung zum Transport der Fräse [X.] zwar nicht vertraglich i. S. einer Beschaffenheit des Aufliegers (§ 434 Abs. 1 Satz 1, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) vereinbart, aber nach dem Vertrag vorausgesetzt haben (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Nach allgemeinen Grundsätzen trägt die Klägerin als Bestellerin des an sie ausgelieferten Aufliegers die Beweislast dafür, dass die Vertragspartner die Eignung zu dieser Verwendung vertraglich noch im Zeitpunkt des Vertrags-schlusses vorausgesetzt haben. Von einer entsprechenden vertraglichen Vor-aussetzung kann nicht ausgegangen werden, wenn eine Partei der anderen vor Vertragsschluss zu erkennen gegeben hatte, dass eine von ihr beabsichtigte Verwendung fraglich oder gar ausgeschlossen sei. Mit ihrem Vorbringen, die Klägerin in diesem Sinne aufgeklärt zu haben, trägt die Beklagte nicht die tat-sächlichen Voraussetzungen für rechtshindernde, rechtshemmende oder rechtsvernichtende Umstände vor, für die sie als diejenige, die sich darauf [X.], die Beweislast trüge (vgl. etwa [X.], [X.]. v. 13.11.1998 - [X.], 12 - 8 - NJW 1999, 352 f.). Vielmehr handelt es sich bei solchem Vorbringen um sub-stanziiertes Bestreiten, das an der allgemeinen Beweislastverteilung nichts [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 22.11.1990 - [X.], NJW 1992, 892, bei juris [X.]. 8) und im Streitfall lediglich die in der Natur der Sache begründete Beson-derheit aufweist, dass die Klägerin nunmehr einen Negativbeweis dahin zu [X.] hat, dass die Beklagte sie nicht auf die fehlende Eignung zum Transport der Fräse [X.] hingewiesen habe. Dieser Umstand, der nur daraus resultiert, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zum substanziierten Bestreiten genügt hat, ist indes ohne Einfluss auf die Beweislast (vgl. [X.]/[X.] ZPO, 27. Aufl., Vor § 284 Rdn. 18, 24). Der Hinweis der Revisionserwiderung, in Fällen, in [X.], wie hier, ein schriftlicher Vertrag geschlossen worden ist, trage für Um-stände, die außerhalb der Urkunde liegen, die Partei die Beweislast, die daraus ein günstiges Auslegungsergebnis herleiten wolle, trifft zu, ändert aber nichts daran, dass es der Klägerin obliegt, diesen Beweis zu führen. Denn dass der Auflieger so beschaffen sein sollte, dass die Fräse [X.] damit transportiert werden kann, ist gerade nicht der Vertragsurkunde zu entnehmen, sondern soll von den Parteien vertraglich vorausgesetzt worden sein. Entsprechend liegt ein Sachmangel nur dann vor, wenn die Parteien diese Verwendungsmöglichkeit vorausgesetzt haben. Nachdem der Auflieger an sie ausgeliefert worden ist, trägt die Klägerin insoweit die Beweislast. Soweit die Revisionserwiderung dar-auf hinaus will, dass die Klägerin der Übersendung des zweiten Angebots in Anbetracht der zuvor erbetenen Prüfung den konkludenten Erklärungswert bei-legen durfte, dass ein [X.] für den Transport der fraglichen Fräse geeignet sei, lässt diese Sichtweise das Vorbringen der Beklagten außer [X.]. 3. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten auch auf die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht gestützt hat, beruht dies ebenfalls auf der unzutreffenden Beurteilung der im Streitfall gegebenen Vertei-13 - 9 - lung der Beweislast. Wird ein Schadensersatzanspruch daraus hergeleitet, dass ein vorvertraglich geschuldeter Hinweis unterblieben ist und dies zum Schaden geführt hat, geht es nicht um Erfüllung, sondern um die Anspruchsvorausset-zungen. Deshalb muss der Anspruchsteller diesen Sachverhalt darlegen und i. S. eines Negativbeweises beweisen. Wie bereits ausgeführt, reicht es dafür nicht aus, dass nach dem Beweisergebnis offen geblieben ist, ob der Verpflich-tete seiner Hinweispflicht genügt hat. 4. Im wiedereröffneten [X.] wird das Berufungsgericht den Sachverhalt nach Maßgabe des vorstehend Ausgeführten erneut zu würdi-gen haben. Sollte es dabei zu dem Ergebnis gelangen, dass ein Sachmangel vorliegt, wird es außerdem die Erfüllung der Rügeobliegenheit aus § 377 HGB zu prüfen haben (oben [X.]). 14 Dem Einwand der Revision, die Schadensberechnung sei in einem Fall wie dem vorliegenden nur schlüssig, wenn der Erwerber den Umfang der gezo-genen Nutzungen darlege, kann nicht beigetreten werden. Die Beweislast für die Voraussetzungen der einzelnen Ansprüche im Rückabwicklungsverhältnis trägt der jeweilige [X.] (vgl. [X.].BGB/[X.], 5. Aufl., § 346 Rdn. 69 m.w.N. in [X.]. 8); verlangt der Verkäufer einer Eigentumswoh-nung im Rahmen des Rücktritts vom Käufer Nutzungsersatz in bestimmter Hö-he, so trägt er dafür die Beweislast ([X.], [X.]. v. 22.11.1990 - [X.], NJW 1992, 892, bei juris [X.]. 8). Verlangt, wie hier, der Käufer im Rahmen der 15 - 10 - Rückabwicklung die Rückzahlung des Kaufpreises und will der Verkäufer eine Nutzungsvergütung in Ansatz bringen, trägt Letzterer als Rückgewährsgläubi-ger dieses Anspruchs dafür die Beweislast. Das ergibt sich, worauf die Revisi-onserwiderung zutreffend hinweist, auch aus § 348 BGB. Scharen [X.]
Grabinski [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.11.2006 - 3 O 92/05 - [X.], Entscheidung vom 09.05.2007 - 6 U 198/06 -