Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2016, Az. XI ZR 177/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260416U[X.]177.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI ZR 177/15
Verkündet am:

26. April 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
April 2016
durch den Vorsitzenden Richter Dr.
Ellenberger,
die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
April 2015 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der 28.
Zivilkammer des [X.] vom 13.
September 2011 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Klägerin zu 1) trägt von den Kosten der Revision 27% und von den Kosten des Rechtsstreits im Übrigen 14%. Die Klägerin zu 2) trägt von den Kosten der Revision 11% und von den Kosten des Rechtsstreits im Übrigen 5%. Die Klägerin zu 3) trägt von den Kosten der Revision 62% und von den Kosten des Rechtsstreits im Übrigen 81%.
Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die [X.] begehren von der [X.] Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung durch Mitarbeiter der inzwischen in-solventen A

AG.
Die Klägerin zu 1) beantragte am 30.
Juni 2005, die Klägerin zu 2) am 1.
September 2006 und die Klägerin zu 3) am 4.
Februar 2006 über das [X.] D

AG, der Rechtsvorgängerin der A

AG (nachfolgend einheitlich: [X.]), bei der Rechtsvorgängerin der [X.], einer Direktbank (nachfolgend: [X.]), die während des Revisionsverfahrens auf die [X.] verschmolzen worden ist, die Eröffnung eines "[X.] unter Einschluss eines Finanzdienstleisters"
(sog. [X.]). An jeweils demselben Tag unterzeichneten die [X.] eine Transaktionsvollmacht zugunsten der [X.]. Bei dem [X.] handelte es sich um ein Tages-geldkonto mit einer über dem jeweiligen Marktzins liegenden jährlichen Verzin-sung der Einlage, das zwingend mit einem [X.] zur etwaigen Einbu-chung von [X.]ertpapieren verbunden war. Zwischen der [X.] und der [X.] war vereinbart, dass in ihrem Verhältnis die [X.] lediglich den Marktzins zu zahlen hatte und die [X.] die Differenz zu dem an die Kunden zu zahlenden Zins an die [X.] zahlen musste. Im jeweiligen Kontoeröffnungsantrag heißt es auszugsweise:
"V. Ausschluß
der Anlageberatung
Die

bank

erfüllt lediglich ihre gesetzlichen Aufklärungs-
und Erkundigungs-pflichten und führt Aufträge aus. Die

bank

spricht weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von [X.]ertpapieren aus noch bietet die Bank Beratungsleistungen."
In der der [X.] jeweils eingeräumten Transaktionsvollmacht vom glei-chen Tag heißt es weiter:
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"1. Ausschluss der Anlageberatung durch die

bank; keine Prüfung von Transaktio-nen des/der Bevollmächtigten
Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung erfüllt die

bank

lediglich ihre gesetzli-chen Aufklärungs-
und Erkundigungspflichten und führt Aufträge aus. Die

bank

gibt weder Empfehlungen für den Kauf oder Verkauf von [X.]ertpapieren noch bietet sie Beratungsleistungen. Auf Beratungsleistungen und Anlageentscheidungen des/der [X.]/n hat
die

bank keinen Einfluss; die im Rahmen der Rechtsbeziehung [X.]/r gemachten Angaben und Vorgaben kennt die

regelmäs-sig nicht. Die

bank kontrolliert daher nicht die Einhaltung von [X.] des/der Kunden gegenüber dem/der
Bevollmächtigten. Die

bank

ist an Anla-geentscheidungen und Vermögensdispositionen nicht beteiligt; sie kann die Einhaltung von Vereinbarungen zur Art und [X.]eise der Vermögensanlage nicht überprüfen.

3. Rechtsstellung des/der Bevollmächtigten
Der/die Bevollmächtigte ist nicht zur Abgabe von Erklärungen im Namen der

bank berechtigt, er/sie wird nicht im Auftrag der

bank tätig."
In der [X.] vom 17.
März 2008 bis zum 16.
September 2008 erwarb die Klägerin zu 1) jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A
AG folgende [X.]ertpapiere:

am 17.
März 2008 [X.] der H

AG zum Nominalwert von 13.000

12.609,38

am 30.
April 2008 und am 6.
Mai 2008 [X.] der P

AG zum Nominalwert von 4.400

s-gesamt 8.500,04

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5
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am 16.
September 2008 Genussscheine der M

AG zum Nomi-nalwert von 5.000

Am 6.
November 2007 erwarb die Klägerin zu 2) nach telefonischer Be-ratung durch einen Mitarbeiter der A
AG [X.] der P

AG zum Nominalwert von 11.500

In der [X.] vom 22.
Februar 2007 bis zum 15.
Februar 2008 erwarb die Klägerin zu 3) jeweils nach telefonischer Beratung durch einen Mitarbeiter der A
AG [X.]ertpapiere für insgesamt 153.750,05

am 25.
Oktober und 15.
November 2007 Genussscheine der M

AG zum Nominalwert von insgesamt 30.000

am 15.
November 2007 Genussscheine der P

AG zum Nominalwert von 10.300

am 27.
Dezember 2007 und 27.
Februar 2008 Genussscheine der S

AG zum Nominalwert von insgesamt 38.500

für 40.721,60

am 15.
Februar 2008 [X.] der H

AG zum Nominalwert von 8.100

Die Klägerin zu 1) verlangt unter Anrechnung von Ausschüttungen im [X.]ege des Schadensersatzes die Zahlung von 17.788,99

Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der dazugehörigen [X.]ertpapiere, die Zahlung weite-ren Schadensersatzes von 7.684,67

r-zugs. Nach zwischenzeitlichem Verkauf der [X.]ertpapiere verlangt die Klägerin zu 2) im [X.]ege des Schadensersatzes die Zahlung von 9.631

Die Klägerin zu 3) verlangt nach zwischenzeitlichem Verkauf eines Teils der 5
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6
-
[X.]ertpapiere unter Anrechnung von Ausschüttungen im [X.]ege des [X.] die Zahlung von 89.113,51

egen Abtretung der jeweiligen Ansprüche aus den dazugehörigen [X.]ertpapieren, die Zahlung weiteren Schadensersatzes in Höhe von 42.430,32

Feststellung des Annahmeverzugs. Hierbei berufen die [X.]
sich auf Aufklärungs-
und Beratungspflichtverletzungen der A
AG, für die die [X.] ihrer Ansicht nach aus verschiedenen Rechtsgründen einzustehen habe.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die [X.] zur Zahlung von 23.999,05

lägerin zu 1) Zug um Zug gegen Übertragung der entsprechenden [X.]ertpapiere, zur Zahlung von 9.631

die Klägerin zu 3) Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus den ent-sprechenden [X.]ertpapieren verurteilt, gegenüber der Klägerin zu 1) und zu 3) diesbezüglichen Annahmeverzug der [X.] festgestellt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die [X.] die [X.]iederherstellung
des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
A.
I.
Das Verfahren ist nicht unterbrochen. Da die Rechtsvorgängerin der [X.]n durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, trat die [X.] aufgrund der Verschmelzung als Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß §
246 8
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7
-
Abs.
1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens kraft Gesetzes in den Prozess ein (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Dezember 2003
II
ZR 161/02, [X.]Z 157, 151, 154 f.). Die Aussetzung des Verfahrens ist nicht beantragt worden.

II.
Die Revision ist zulässig, insbesondere gemäß §
543 Abs.
1 Nr.
1 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Berufungsgericht statthaft. Dieses hat die Revision nicht nur beschränkt auf die depotvertragliche Haftung der [X.] kraft [X.]issenszurechnung zugelassen.
1. Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder [X.] ist unzulässig. [X.] hat das Berufungsgericht aber die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils
des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die [X.] selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur [X.]urteile vom 16.
Oktober 2012 -
XI
ZR 368/11, juris Rn.
18 und vom 4.
März 2014
XI
ZR 178/12, [X.], 245 Rn.
21; [X.], Beschluss vom 16.
Dezember 2010
III
ZR 127/10, [X.], 526 Rn.
5; jeweils mwN).
Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs-beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat-sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen [X.] beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein [X.]iderspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann ([X.]urteil vom 16.
Oktober 2012, aaO; [X.], Beschluss vom 16.
Dezember 2010, aaO; jeweils mwN). Allerdings muss es sich hierbei weder um einen eigenen Streitgegen-stand handeln, noch muss der betroffene Teil des Streitstoffs auf [X.] der 11
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8
-
Berufungsinstanz teilurteilsfähig sein ([X.]urteil vom 4.
März 2014, aaO; [X.], Beschlüsse vom 16.
Dezember 2010, aaO mwN und vom 7.
Juni 2011

VI
ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn.
4). Außerdem kann sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] die Beschränkung der [X.] auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zu-lassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist ([X.] vom 20.
März 2012
XI
ZR 340/10, juris Rn.
9, vom 16.
Oktober 2012, aaO Rn.
14 und vom 4.
März 2014, aaO Rn.
18).
2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Revision im vorliegenden Fall für die [X.] in vollem Umfang zugelassen.
Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Im [X.] ist eine Beschränkung nicht erfolgt. Auch in den Entscheidungsgründen heißt es nur, dass die Revision gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts für die [X.] zuzulassen ist. Danach folgt die Begründung der [X.], nämlich der Hinweis auf die Grundsatzbedeutung der Frage nach der [X.]issenszurechnung von außerhalb der Diensttätigkeit erlangtem [X.]issen trotz der grundsätzlichen Eröffnung des Anwendungsbereichs des §
116 [X.] Aus dieser Begründung kann nicht zugleich die Darlegung eines Zulassungsgrundes und die Beschränkung der Revision auf diesen herausgelesen werden, zumal der Anwendungsbereich des §
116 [X.] eine Rechtsfrage ist, auf die die Revi-sion nicht wirksam beschränkt werden könnte.

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9
-
B.
Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Zurückweisung der Berufung der [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, im [X.]esentlichen ausgeführt:
Entgegen der Auffassung des [X.]s stehe den [X.] ein Schadensersatzanspruch
gegen die [X.] wegen Verletzung einer Neben-pflicht zum [X.] zu. Für die [X.] sei aufgrund der ihr zurechenba-ren Kenntnis ihres damaligen Prokuristen [X.]

(nachfolgend: [X.]) eine syste-matische Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch die [X.] positiv [X.] und objektiv evident gewesen.
Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer [X.]ertpapierdienstleistungs-unternehmen bestehe eine [X.]arnpflicht als Nebenpflicht (§
241 Abs.
2 BGB), wenn der [X.] die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen [X.]ertpapiergeschäft entweder positiv kenne oder wenn [X.] aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei.
Die [X.] habe durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A
AG und der [X.] systematisch fehlberaten. Diese systematische Fehlberatung der Anlageberater der [X.] mindestens gegenüber einem Teil der Kunden [X.] sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: der Fehleinstufung von 16
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[X.]ertpapieren in Risikoklassen und der Nicht-Übereinstimmung eines verkauf-ten Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben worden sei.
Der Zeuge [X.] sei durch die Erörterung der Ergebnisse der K

-
Prüfung in der Aufsichtsratssitzung vom 11.
Juli 2007 auf Anhaltspunkte für die systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmerk-sam geworden, jedenfalls seien diese danach evident gewesen.
Der [X.] seien die Erkenntnisse des Zeugen [X.] zuzurechnen. Die-ser habe die Kenntnisse in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit als Vertreter der [X.] erlangt.
Der [X.]issenszurechnung stehe die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen [X.] als Aufsichtsrat der A
AG aus §
116 [X.] nicht entgegen. Zutreffend gehe die [X.] davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrats einer [X.] der Verschwiegenheitspflicht nach §
116 [X.] unterliegen würden und die Geltung des §
116 [X.] zwingendes Recht sei. Nach allgemeiner Meinung sei aber disponibel, welche Daten der Geltung des §
116 [X.] unterliegen. Die Aktiengesellschaft könne jederzeit ursprünglich geheim
gehaltene Daten freige-ben. Zwar würden die Erörterungen aus der Aufsichtsratssitzung am 11.
Juli 2007 im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des §
116 [X.] unterlie-gen. Der [X.] sei aber der Auffassung, dass wegen der besonderen Konstel-lation der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und der A
AG hier eine konkludente [X.]illensbildung der A
AG vorliege, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A
AG und der [X.] [X.] seien, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit unter-f[X.] sollten, in dem der [X.] gegen die A
AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe dieser Daten zustehe. [X.] sei schon bei Berufung des Zeugen [X.] in den Aufsichtsrat bewusst ge-21
22
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-
11
-
wesen, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge [X.] als Aufsichtsrat erwerben könnte, für seine berufliche Tätigkeit als Bereichsleiter

der [X.] mit besonderer Zuständigkeit für die Vertragsbeziehungen zur A
AG wesentlich werden könnten. [X.]enn die Hauptversammlung der A
AG unter solchen Um-ständen gerade den Zeugen [X.] zum Aufsichtsrat bestelle, werde in dem [X.] zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten [X.] diese Informationsweitergabe an die [X.] gestattet sei. Dem stehe nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der
A
AG zuständig sei. Dies stelle hier nur eine überflüssige [X.] dar. Da die [X.] aus den Kooperationsvereinbarungen einen Anspruch auf aktive Informationserteilung über die systematische Fehlberatung habe, sei es [X.], wenn sie sich auf eine Schutznorm berufen könne, die dem Schutz der A
AG und nicht der [X.] diene. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Verschwiegenheitspflicht in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates ausdrück-lich aufgeführt sei. Diese könne nicht weiter gehen als die gesetzliche [X.].
Die [X.] sei daher aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen [X.] verpflichtet gewesen, den von der K

festgestellten syste-matischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der [X.] sei davon überzeugt, dass zumindest die Feststellungen der K

bewiesen seien. Dies habe die [X.] aber allein aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzung vom 11.
Juli 2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich erkennen können und müssen. Die behaupteten Verstöße seien aber so schwerwiegend, dass die [X.] aus den bestehenden Depotverträgen die Verpflichtung getroffen ha-be, die Feststellungen selbst zu überprüfen und sich dazu ergänzende [X.] zu verschaffen. Die für eine Validierung erforderlichen Informationen ha-be sich die [X.] selbst beschaffen können, etwa durch Zugriff auf [X.] aus der Compliance und Revision bei der A
AG. Außerdem habe sie [X.]
-
12
-
pots der Kunden auf das häufige Vorhandensein bestimmter nachrangiger Ge-nussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten über-prüfen und sich aus den öffentlich zugänglichen Informationen in Verbindung mit ihrem Fachwissen als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinstu-fung der [X.]ertpapiere machen können. Darüber hinaus habe sie weitere Teile, wie insbesondere die Risikoeinstufung der einzelnen Kunden, bei der A
AG in Erfahrung bringen und gegebenenfalls weitere Prüfberichte anfordern müssen. In der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die [X.] das oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in den [X.] nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Verurteilung der [X.] zu Schadensersatz aus §
280 Abs.
1, §
241 Abs.
2 BGB nicht.
1. Das Berufungsgericht hat es bereits versäumt,
die notwendigen Fest-stellungen zur individuellen Fehlberatung der [X.] bei den streitgegen-ständlichen [X.] und damit zum objektiven Tatbestand einer ne-benvertraglichen Pflichtverletzung der [X.] aus dem [X.] zu tref-fen.
a) Nur wenn die [X.] bei den konkreten, den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden [X.] fehlerhaft beraten worden sind, kommt eine Haftung der [X.] für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen [X.]arnpflicht in Betracht. [X.]ie der [X.] in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.
März 2013 (XI
ZR 25
26
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-
13
-
431/11, [X.]Z 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine [X.]arnpflicht als Ne-benpflicht nur dann, wenn der [X.] die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen [X.]ertpapiergeschäft entweder posi-tiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch [X.]urteile vom 12.
November 2013
XI
ZR 312/12, [X.]M 2014, 24 Rn.
25, vom 4.
März 2014
XI
ZR 178/12, [X.], 245 Rn.
24 und vom 4.
März 2014
XI
ZR 313/12, [X.], 203 Rn.
23). [X.] Tatbestandsmerkmal der [X.]arnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem [X.] ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hierzu auch [X.]urteile vom 10.
Dezember 2013
XI
ZR 508/12, [X.]M 2014, 124 Rn.
20
f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigen-tumswohnung und vom 6.
Mai 2008
XI
ZR 56/07, [X.]Z 176, 281 Rn.
14
f. zum Missbrauch der Vertretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). [X.]urde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das [X.] Unternehmen beraten, besteht keine [X.]arnpflicht der kundenferneren Direkt-bank. Im genannten Grundsatzurteil des [X.] konnte diese Frage nur des-halb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisions-führerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellen war ([X.]urteil vom 19.
März 2013
XI
ZR
431/11, [X.]Z 196, 370 Rn.
24).
b) Erst im Rahmen der subjektiven Voraussetzungen einer [X.]arnpflicht kann, sofern der Direktbank die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Ein-zelfall nicht positiv bekannt ist, die Kenntnis von der systematischen und damit regelmäßigen Fehlberatung der Anleger durch das kundennähere Unternehmen die tatsächliche Fehlberatung des Kunden im Einzelfall objektiv evident er-scheinen lassen. Die systematische Fehlberatung von Anlegern kann aber nicht die tatsächliche Fehlberatung
des jeweiligen Anspruchstellers ersetzen. Dies gilt umso mehr, als das Berufungsgericht im vorliegenden Fall lediglich die [X.]
-
14
-
tematische Fehlberatung "mindestens gegenüber einem Teil der Kunden" der A
AG feststellt, so dass der Schluss von der systematischen Fehlberatung auf die tatsächliche Fehlberatung des einzelnen Kunden von vornherein nicht mög-lich ist.
c) Ob die [X.] tatsächlich bei den von ihnen getätigten Anlage-geschäften falsch beraten worden sind, hat das Berufungsgericht nicht [X.]. Die auf eine Mitschrift der Beratungsgespräche mit der Klägerin zu 1)
ge-stützten Feststellungen im Zusammenhang mit der Prüfung einer [X.] Fehlberatung durch das Berufungsgericht genügen insoweit nicht. Es fehlen jegliche Feststellungen zu
den Anlagezielen, dem [X.]issenstand und der Risikobereitschaft der Klägerin zu 1), ohne die jedoch nicht beurteilt werden kann, ob die Beratung anlegergerecht war (vgl. zu den Anforderungen zusam-menfassend [X.]urteile vom 27.
September 2011
XI
ZR 182/10, [X.]Z 191, 119 Rn.
22 und vom 27.
September 2011
XI
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
23,
jeweils mwN). Dies kann auch nicht aus der fragmentarischen [X.]ieder-gabe des Beratungsgesprächs entnommen werden. Die durch das Berufungs-gericht getroffenen Feststellungen tragen daher eine Verurteilung der [X.] unabhängig von den Angriffen der Revision hinsichtlich der folgenden Punkte aus Rechtsgründen nicht, so dass das angegriffene Urteil schon deshalb keinen Bestand haben kann.
2. Aber auch die subjektiven Voraussetzungen einer [X.]arnpflicht hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei bejaht. Ob das Berufungsgericht die sys-tematische Fehlberatung der Anleger durch Berater der [X.], aus der es eine objektive Evidenz der Fehlberatung der [X.] herleiten will, und die der [X.] zurechenbare Kenntnis des Zeugen [X.] von dieser systematischen Fehlberatung rechtsfehlerfrei festgestellt hat, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einer Zurechnung des 29
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15
-

unterstellten
[X.]issens des Zeugen [X.] aus der Aufsichtsratssitzung vom 11.
Juli 2007 von einer
ebenfalls unterstellten
systematischen Fehlberatung der Anleger durch die [X.] bzw. von Umständen, die diese objektiv evident erscheinen lassen, die Verschwiegenheitspflicht des §
116 Satz
1 i.V.m. §
93 Abs.
1 Satz
3 [X.] entgegen.
Das Berufungsgericht hat von der Revision unbeanstandet und damit bindend festgestellt, dass der Zeuge [X.] dieses
unterstellte
[X.]issen nicht ge-genüber anderen Berufsträgern der [X.] offenbart hat. Es könnte daher nur dann eine [X.]arnpflicht der [X.] ausgelöst haben, wenn es ohne tat-sächliche [X.]eitergabe der [X.] zugerechnet werden könnte. Einer solchen Zurechnung steht jedoch die Verschwiegenheitspflicht des Zeugen [X.] als [X.] der [X.] aus §
116 Satz 1 i.V.m. §
93 Abs.
1 Satz
3 [X.] entgegen. Eine konkludente Befreiung des Zeugen [X.] von dieser Schweige-pflicht bei seiner Bestellung durch die Hauptversammlung für alle Daten, die die Geschäftsbeziehung zur [X.] betreffen und auf deren Bekanntgabe die [X.] einen vermeintlichen Anspruch hat, ist rechtlich nicht zulässig.
a) Noch zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass es sich bei den vorläufigen Ergebnissen der Prüfung durch die K

um vertrauliche Angaben bzw. ein Geheimnis der A
AG im Sinne des §
116 Satz
1 i.V.m. §
93 Abs.
1 Satz
3 [X.] handelt. Dabei muss es sich um nicht allgemein bekannte (offen-kundige) Tatsachen handeln, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse des Unternehmens besteht ([X.], Urteil vom 5.
Juni 1975
II
ZR 156/73, [X.]Z 64, 325, 329 und Beschluss vom 5.
November 2013
II
ZB 28/12, [X.]M 2013, 2361 Rn.
47). Ohne [X.]eiteres bestand ein objektives Interesse der [X.] daran, die noch vorläufigen und nicht vom Vorstand oder anderen Berufsträgern der A
AG überprüften Feststellungen der K

zum Kernbereich des Geschäfts-betriebs der A
AG zumindest vorläufig geheim zu halten. Einem Unternehmen 31
32
-
16
-
droht bei sofortiger Veröffentlichung oder [X.]eitergabe solcher Informationen erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Für die Qualifikation einer Information als vertrauliche Angabe oder Geheimnis ist die Frage der vertraglichen oder [X.]n [X.]s-
bzw. Mitteilungspflicht ohne Bedeutung.
b) Aufgrund der Vertraulichkeit dieser
Angaben bestand für den Zeugen [X.] eine Pflicht zur Verschwiegenheit. Diese Pflicht besteht gegenüber [X.] nicht zu den Organmitgliedern der Gesellschaft gehörenden Personen (Münch-Komm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
116 [X.] Rn.
56; [X.] in [X.]/Stilz,
[X.], 3.
Aufl., §
116 [X.] Rn. 103 und 106; [X.]/[X.] in Großkomm[X.], 4.
Aufl., §
116 Rn. 219 und 246; [X.], Information und Vertraulichkeit im [X.], 3.
Aufl., §
21 Rn. 611; [X.], [X.] 1993, 133, 134; [X.], [X.] 2012, 897, 898), insbesondere für in den Aufsichtsrat gewählte Bankenvertreter gegenüber ihrem Arbeitgeber ([X.]/[X.], HGB, 36.
Aufl.,
BankGesch (7), [X.]; [X.], [X.] 145 (1981), 224, 242; [X.], [X.] 145 (1981), 252, 265; [X.] in [X.] 2002, [X.], 168). Nur wenn diese Verschwiegen-heitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine [X.] Überwachungs-
und Beratungsfunktion erfüllen kann, da diese das notwendige Korrelat zu den umfassenden Informationsrechten des Aufsichts-rats bildet (BT-Drucks. 14/8769, [X.]) und der Vorstand den Aufsichtsrat [X.] über sensible Vorfälle, Daten und Vorhaben informieren kann, ohne dass er die [X.]eitergabe
speziell an das finanzierende Kreditinstitut oder die Haus-bank
und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für das Unterneh-men befürchten muss (MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
116 [X.] Rn.
49). Für solche Umstände, die unter die Verschwiegenheitspflicht aus §
116 Satz
1 i.V.m. §
93 Abs.
1 Satz
3 [X.] f[X.] und durch deren [X.]eitergabe das Aufsichtsratsmitglied seine Schweigepflicht verletzen würde, scheidet eine [X.]is-senszurechnung
gleich auf welcher Rechtsgrundlage
von vornherein aus ([X.], [X.] 145 (1981), 224, 242; [X.], [X.] 145 (1981), 252, 265;
33
-
17
-
[X.], Innerbetriebliches [X.]issen und bankrechtliche Aufklärungspflichten, 1998, [X.]; [X.], [X.]issen und juristische Person, 2001, [X.]; [X.]-Heeb, [X.]M 2008, 281, 284; [X.] in [X.] 2002, [X.], 168; [X.]/
[X.], [X.]M 2002, 1253, 1256).
Eine Kollision der Pflichten des [X.] gegenüber seinem Arbeitgeber und der Gesellschaft, in deren Aufsichtsrat er gewählt oder ent-sandt wurde, rechtfertigt eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht nicht, da diese wegen der meist nebenberuflichen Tätigkeit als [X.] ganz bewusst im System angelegt ist und dieses Spannungsfeld vom Gesetzgeber gesehen und, wie der Straftatbestand des §
404 Abs.
1 Nr.
1 [X.] deutlich belegt ([X.], [X.] 145
(1981), 224, 242; [X.], [X.] 145 (1981), 252, 265; [X.], [X.]issen und juristische Person, 2001, [X.]), zugunsten der von der Schweigepflicht geschützten Gesellschaft entschieden worden ist (BT-Drucks. 14/8769, S.
18; vgl. hierzu [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
116 [X.] Rn.
116; [X.],
[X.] 145 (1981), 252, 265; [X.]-Heeb, [X.], 801, 811). Die aufgrund der Aufsichtsratssitzung vom 11.
Juli 2007 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied der A
AG erlangte
unterstellte
Kenntnis des Zeugen [X.] von einer angenommenen systematischen Fehlberatung der Kunden der A
AG durch deren Mitarbeiter könnte der [X.] daher nicht zugerechnet und zur Begründung einer [X.]arnpflicht aus §
241 Abs.
2 [X.] werden.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann ein [X.] nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des §
116 Satz
1 i.V.m. §
93 Abs.
1 Satz
3 [X.] ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann ([X.], Urteil vom 5.
Juni 1975
II
ZR 156/73, [X.]Z 64, 325, 326
f.). Al-34
35
-
18
-
lein das objektiv zu beurteilende Interesse des Unternehmens an der Geheim-haltung bestimmt die Reichweite und den Inhalt der Verschwiegenheitspflicht. Deshalb ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisi-onserwiderung gerade nicht disponibel, welche Informationen der Geltung des §
116 Satz
1 i.V.m. §
93 Abs.
1 Satz
3 [X.] unterliegen sollen ([X.]/[X.] in Großkomm[X.], 4.
Aufl., §
116 Rn.
233), da andernfalls die Verschwiegen-heitspflicht nach Belieben ausgehöhlt und damit abgemildert oder ergänzt und damit verschärft werden könnte, was aber ihrem Charakter als zwingendes Recht widerspräche. Eine im Vorhinein erklärte [X.] Befreiung eines Aufsichtsratsmitgliedes ist daher weder ausdrücklich noch konkludent rechtlich möglich.
d) Darüber hinaus ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nicht befugt, über die [X.] vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden. Eine vertrauliche Angabe oder ein Geheimnis unterfällt solange der Schweigepflicht, bis sie bzw. es allgemein bekannt geworden oder durch den Vorstand freiwillig oder aufgrund gesetzlicher Pflicht offenbart worden ist (MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl.,
§
116 [X.] Rn.
50; [X.] in [X.]/
[X.], [X.], 3.
Aufl., § 116 Rn.
32). Allein der Vorstand ist "Herr der Gesell-schaftsgeheimnisse" und kann im Einzelfall nach sorgfältiger Abwägung der widerstreitenden Interessen für eine [X.] optieren und die betreffende vertrauliche Angabe oder das Geheimnis öffentlich machen ([X.], Urteil vom 5.
Juni 1975
II
ZR 156/73, [X.]Z 64, 325, 329 und Beschluss vom 14.
Januar 2014
II
ZB 5/12, [X.]M 2014, 618 Rn.
77; MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
116 [X.] Rn.
62; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3.
Aufl., §
116 [X.] Rn.
102; [X.]/[X.] in Großkomm[X.], 4.
Aufl., §
116 Rn.
239; [X.]/[X.] in KK [X.], 3.
Aufl., §
116 Rn.
51; Hambloch-Gesinn/Gesinn in [X.], [X.], 2.
Aufl., §
116 Rn.
50; [X.], Information und
Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3.
Aufl., §
14 Rn.
401; [X.]ilsing/von der Linden, [X.] 178 (2014), 419, 432). Dies 36
-
19
-
gilt auch in den Fällen, in denen die Gesellschaft zur [X.] vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist. Auch hier liegt es in der Entscheidungsgewalt des Vorstandes, wann und wie er welche Informationen zur Erfüllung der Ver-pflichtung der Gesellschaft offenbart. Zwar ist anerkannt, dass sich der [X.] in Einzelfällen selbst von der Verschwiegenheitspflicht befreien kann, jedoch betrifft dies nur aus dem Aufsichtsrat selbst stammende Umstände, wie [X.] und [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 23.
April 2012
II
ZR 163/10, [X.]Z 193, 110 Rn.
40 und vom 19.
Februar 2013

II
ZR 56/12, [X.]Z 196, 195 Rn.
30), und
würde lediglich dazu führen, dass das Aufsichtsratsmitglied für eine tatsächlich erteilte Auskunft nicht haftbar wä-re. Die vom Berufungsgericht angenommene Befreiung des Zeugen [X.] von der Verschwiegenheitspflicht durch die Hauptversammlung aus Anlass seiner Be-stellung war schon aufgrund dieser Zuständigkeitsregelung rechtlich nicht mög-lich und kann daher eine [X.]issenszurechnung an die [X.] nicht begründen. Die gesetzliche Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft stellt entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts keine "überflüssige [X.]" dar.
e) Eine im Einzelfall durch den Vorstand der A
AG erteilte Befreiung im Sinne einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung zur [X.] der vorläufigen Ergebnisse der Prüfung durch die K

hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt und wurde von den [X.]en in den Tatsacheninstanzen auch nicht behauptet.
f) [X.]eil die Verschwiegenheitspflicht aus §
116 Satz
1 i.V.m. §
93 Abs.
1 Satz
3 [X.] eine [X.]issenszurechnung generell ausschließt, kann dahinstehen, ob es sich um vom Zeugen [X.] privat oder im Zusammenhang mit seiner Funkti-on als Prokurist der [X.] erlangtes [X.]issen handelt. Der [X.] muss auch 37
38
-
20
-
nicht über die Anwendbarkeit des §
166 BGB (analog) im konkreten Fall befin-den.
3. Rechtsfehlerhaft ist außerdem die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] sei aufgrund der behaupteten Verstöße der [X.] verpflichtet ge-wesen, die Feststellungen der K

selbst zu prüfen und sich die dazu erfor-derlichen Informationen zu verschaffen. In den Fällen, in denen die
hier unter-stellte
Fehlberatung des Kunden nicht objektiv evident, sondern nur möglich oder wahrscheinlich ist, besteht keine Pflicht der Bank, diesem Verdacht nach-zugehen und die erforderlichen Ermittlungen anzustellen.
a) [X.]ie bereits ausgeführt, besteht eine [X.]arnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der [X.] die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen [X.]ertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evi-dent ist ([X.]urteile vom 19.
März 2013
XI
ZR 431/11, [X.]Z 196, 370 Rn.
27, vom 12.
November 2013
XI
ZR 312/12, [X.]M 2014, 24 Rn.
25, vom 4.
März 2014
XI
ZR 178/12, [X.], 245 Rn.
24 und vom 4.
März 2014

XI
ZR 313/12, [X.], 203 Rn.
23). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] muss ein Kreditinstitut im Falle von [X.], [X.]arn-
und Hinweispflichten nur das ihm präsente [X.]issen offen-baren. Die Bank ist also nur verpflichtet, von ihr als wesentlich erkanntes [X.]is-sen zu offenbaren, nicht aber sich durch eigene Nachforschungen hinsichtlich etwaiger Risiken den [X.]issensvorsprung erst zu verschaffen ([X.]urteile vom 18.
November 2003
XI
ZR 322/01, [X.]M 2004, 172, 173 mwN und vom 29.
April 2008
XI
ZR 221/07, [X.]M 2008, 1121 Rn.
19). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen der positiven Kenntnis dann gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen musste; er ist dann nach [X.] und 39
40
-
21
-
Glauben nicht berechtigt, seine Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen ([X.]beschluss vom 28.
Januar 1992 -
XI
ZR 301/90, [X.]M 1992, 602, 603; [X.]urteile vom 7.
April 1992
XI
ZR 200/91, [X.]M 1992, 977, vom 29.
April 2008
XI
ZR 221/07, [X.]M 2008, 1121 Rn.
20, vom 6.
Mai 2008
XI
ZR 56/07, [X.]Z 176, 281 Rn.
14 und vom 10.
Dezember 2013
XI
ZR 508/12, [X.]M 2014, 124 Rn.
21).
b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die [X.] das tatsächliche Vorliegen der von der K

vermeintlich festgestellten sys-tematischen Beratungsfehler weder erkennen konnte noch musste, selbst wenn

wie nicht
sie Kenntnis vom
Beratungsgegenstand der Aufsichtsratssitzung vom 11.
Juli 2007 hatte. Diese waren mithin auch nach Ansicht des Berufungs-gerichts nicht objektiv evident. Damit bestand keine Hinweis-
und [X.]arnpflicht der [X.] gegenüber den [X.]. Eine Verpflichtung der [X.], wie vom Berufungsgericht gefordert, sich aufgrund des Verdachts einer [X.] die zur Validierung der Feststellungen der K

erforderlichen [X.] zu beschaffen, die richtige Einstufung der [X.]ertpapiere in Risikoklassen vorzunehmen und bei der A
AG nachzufragen, in welchen Risikoklassen die einzelnen Kunden erfasst waren, bestand nicht.

III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§
561 ZPO). [X.]ie der [X.] zu mehreren Parallelfällen bereits entschie-den hat und auch das Berufungsgericht nicht verkennt, scheidet eine Haftung der [X.] aus einem Beratungsvertrag, aus §
128 HGB analog und aus §§
826, 830 BGB aus ([X.]urteile vom 19.
März 2013
XI
ZR 431/11, [X.]Z 41
42
-
22
-
196, 370 Rn.
41
mwN, vom 12.
November 2013
XI
ZR 312/12, [X.]M 2014, 24 Rn.
21 und vom 4.
März 2014
XI
ZR 313/12, [X.], 203 Rn.
21).

IV.
Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere [X.] nicht zu treffen sind (§
563 Abs.
3 ZPO). Das führt
dazu, dass die Berufung der [X.] gegen das klageabweisende Urteil des [X.]s unter [X.] des Berufungsurteils zurückzuweisen ist.
[X.]eitere Beweismittel oder weitergehenden substantiierten Vortrag für ei-ne, etwa bei der [X.] Revisionstätigkeit der [X.] für die A
AG erlangte, Kenntnis der [X.] von der
unterstellten
Falschberatung der [X.] bei den streitgegenständlichen [X.]ertpapiergeschäften oder die ob-jektive Evidenz der diese Falschberatung begründenden Tatsachen als Voraus-
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23
-
setzungen für eine Haftung der [X.] aus der Verletzung einer vertragli-chen Nebenpflicht (§
241 Abs.
2, §
280 Abs.
1 BGB) aus dem Depotkonto-Vertrag
bieten die [X.] nicht an. Auch die Revisionserwiderung zeigt solchen Vortrag nicht auf.

Ellenberger

Joeres

Matthias

Menges

Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.09.2011 -
28 O 21700/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.04.2015 -
5 U 4166/11 -