Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2013, Az. IX ZB 38/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX
ZB
38/11
vom

10. Oktober
2013

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 3 Abs. 2
Die Vergütung des Insolvenzverwalters kann nicht mit der Begründung gekürzt werden, seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter sei zu hoch festgesetzt worden.
[X.], Beschluss vom 10. Oktober 2013 -
[X.] 38/11 -
LG Lüneburg

[X.]

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2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Richter [X.], die
Richterin [X.], [X.] [X.], Dr. Pape
und die Richterin Möhring

am
10. Oktober 2013
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des vormaligen Insolvenzverwalters und die Anschlussrechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters wird der
Beschluss
der
3. Zivilkammer
des [X.] vom 11.
Januar 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf
254.498,05

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der
weitere Beteiligte zu
1 wurde im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zunächst am 11.
November 2002 als [X.] und sodann auf seine Anregung am 12.
November 2002 zum vorläu-figen Insolvenzverwalter bestellt. Die Vergütung für die Tätigkeit als [X.]
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ständiger wurde rechtskräftig auf 1.044

i-ger Insolvenzverwalter rechtskräftig auf 198.195,70

Fe-bruar 2003 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zu
1 zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 11.
Juli 2008 wurde ein [X.] bestellt, am 24.
September 2008 wurde der [X.] aus wichtigem Grund entlassen und der weitere Beteiligte zu
2 als neuer Insolvenzverwalter ernannt.

Am 21.
Januar 2009 beantragte der [X.] eine [X.] als Insolvenzverwalter von insgesamt 254.498,05

Berechnungsgrundlage von 1.507.557,36

l-vergütung von 57.901,15

240
v.H., nämlich

150
v.H.
für die [X.] über 68 Monate

25
v.H.
für mehrere Betriebsstätten

10
v.H.
für etwa 200 Arbeitnehmer

25
v.H.
für Veräußerungsverhandlungen

30
v.H.
für etwa 450 Gläubiger,

zusammen 196.863,91

Außerdem beantragte er eine Auslagenpauschale von 17.000

g-lich 16
v.H.
Umsatzsteuer. Auf seinen Antrag wurde ihm am 8.
Mai 2009 ein Vorschuss von
119.000

Mit Beschluss vom 23.
Juli 2009 hat das Amtsgericht die Vergütung vor-behaltlich einer abweichenden Feststellung der Teilungsmasse nach Eingang 2
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eines hierzu in Auftrag gegebenen Gutachtens auf 206.266,40

Dabei hat es
die beantragte Berechnungsgrundlage zugrunde gelegt und [X.] von 170
v.H.
zugebilligt, nämlich

100
v.H.
für [X.]

25
v.H.
für mehrere Betriebsstätten

10
v.H.
für Arbeitnehmerangelegenheiten

25
v.H.
für Veräußerungsverhandlungen

10
v.H.
für mehr als 100 Gläubiger.

Außerdem hat es die beantragte Auslagenpauschale gewährt.

Auf die sofortigen
Beschwerden
des vormaligen Verwalters und des neuen Insolvenzverwalters hat das Beschwerdegericht die Vergütung auf Null

festgesetzt, aber Auslagen in Höhe von 8.750

z-steuer, zusammen 10.412,50

a-lige Insolvenzverwalter seinen Vergütungsantrag in vollem Umfang weiter, mit der unselbständigen Anschlussrechtsbeschwerde will der Insolvenzverwalter erreichen, dass auch die Auslagen auf Null

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
7 aF,
§§
6, 64 Abs.
3 Satz
1 [X.], Art.
103
f EG[X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2
ZPO), ebenso die Anschlussrechtsbeschwerde (§
574 Abs.
4 Satz
1 und 2 ZPO).

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III.

Das Beschwerdegericht hat gemeint, die sofortigen Beschwerden sowohl des Insolvenzverwalters wie auch des vormaligen Insolvenzverwalters seien zulässig. Die Vergütung sei aus einer Masse von 948.906,67

woraus sich eine Regelvergütung von 46.728,13

als vom Amtsgericht zugebilligt seien jedenfalls nicht gerechtfertigt. Vielmehr seien die Zuschläge wieder zu kassieren, weil diesen Abschläge nach §
3 Abs.
2 Buchst.
a und [X.]. Als vorläufiger Verwalter habe der vormalige Verwalter eine weit überhöhte Vergütung erhalten, insbesondere weil die Berechnungsgrundlage um über 2
Mio.

e-ren habe das Amt vorzeitig geendet, wobei die Masse bis
zu seiner Entlassung nochmal um
mindestens 1,5
Mio.

bei der Regelvergütung. Von dieser seien aber weitere Abzüge bis auf Null vor-zunehmen. Der ehemalige Verwalter habe mit Prof.
Dr.
S.

einen undatier-ten Beratervertrag geschlossen und an ihn Vergütungen von insgesamt 468.641,78

August 2006 habe er ihn sodann mit einem Monatsgehalt von 11.500

Beauftragung sei jedenfalls teilweise nicht gerechtfertigt gewesen. Der ehema-lige Verwalter habe nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine [X.] vorgelegen hätten und die Vergütung angemessen gewesen sei. Zumindest die Rechnungen des Prof.
Dr.
S.

für Fahrten zum Zwecke der Akquise beträfen die
Kernaufgaben des Verwalters, weshalb die hierfür gezahl-ten Beträge, die die Regelvergütung überstiegen, von der Vergütung in Abzug zu bringen seien. Diese sei deshalb auf Null festzusetzen.

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Da die Vergütung Null betrage, könne dahinstehen, ob dem vormaligen Verwalter Pflichtverletzungen vorzuwerfen seien, die zu einer Verwirkung des Vergütungsanspruchs führten.

Der [X.] bestehe fort, denn die Auslagen seien gesondert festzusetzen. Sie seien jedoch nur für 35
Monate zu je 250

der vormalige Verwalter bei zügiger Bearbeitung des Verfahrens dieses bis [X.] 2005 habe zum Abschluss bringen können.

IV.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
ange-fochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung. Die Ausführungen des [X.] halten rechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Die sofortige Beschwerde des (neuen) Insolvenzverwalters gegen die Festsetzung der Vergütung des vormaligen Insolvenzverwalters hat das Be-schwerdegericht zutreffend als zulässig, den Insolvenzverwalter gemäß §
64 Abs.
3 [X.] als beschwerdebefugt angesehen. Wie der Senat zwischenzeitlich nochmals klargestellt hat, kommt dem Insolvenzverwalter zur Abwehr unbe-rechtigter Vergütungsforderungen gegen die Masse die Beschwerdebefugnis bei der Festsetzung der Vergütung eines entlassenen früheren [X.] zu ([X.], Beschluss vom 27.
September 2012
[X.] 276/11, [X.], 2081 Rn.
3 mwN). Er ist verpflichtet, unberechtigte Forderungen gegen die Masse abzuwehren.

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2. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht für maßgeblich erachtete Berechnungsgrundlage von 948.906,67

l-weise durch.

a) Bei vorzeitiger Beendigung des Amtes des Insolvenzverwalters richtet sich die Berechnungsgrundlage für seine Vergütung nach dem Wert der Masse, die der Verwaltung des ausgeschiedenen Verwalters bis zu seiner Ablösung unterlegen hat ([X.], Beschluss vom 10.
November 2005
[X.] 168/04, [X.], 93 Rn.
8
ff mwN). Dies hat das Beschwerdegericht zutreffend zugrunde gelegt.

b) Das Beschwerdegericht hat den für die Heimplätze anzunehmenden immateriellen Vermögenswert nicht, wie der vormalige Verwalter, mit 186.000

sondern mit Null

s-stätten im [X.]punkt der Entlassung des vormaligen Insolvenzverwalters am 24.
September 2008 aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs zum 30.
Novem-ber 2008, also binnen fünf Wochen,
zu räumen gewesen wären und vom vor-maligen Insolvenzverwalter keine Kaufverträge ausgehandelt gewesen seien, die den damit verbundenen Wertverlust verhindert hätten. Es hätte deshalb im [X.]punkt der Entlassung des vormaligen Insolvenzverwalters für die [X.] kein Preis erzielt werden können.

Das Beschwerdegericht hat hierbei entgegen der Rechtsbeschwerde nicht Wertentwicklungen nach der Entlassung des weiteren Beteiligten zu
1 be-rücksichtigt. Vielmehr hat es zutreffend auf den [X.]punkt seiner Entlassung abgestellt (vgl. §
1 Abs.
1 Satz
2 [X.]; [X.], Beschluss vom 10.
November 2005, aaO Rn.
10). Infolge fehlender
konkreter [X.] nach den Feststellungen des [X.] im [X.]punkt der Entlas-13
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sung aufgrund der gegebenen Umstände kein Preis zu erzielen gewesen. Den Vortrag des [X.]s zu einem unmittelbar bevorstehenden
Verkauf hat das Beschwerdegericht als nicht ausreichend angesehen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Vortrag, auf den sich die Rechtsbeschwerde bezieht, ist unsubstantiiert. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß §
577 Abs.
6 ZPO abgesehen.

c) Rechtsfehlerhaft hat jedoch das Beschwerdegericht den Wert der Im-mobilien mit Null bewertet. Es ist dabei rechtsirrtümlich davon ausgegangen, dass nach §
1 Abs.
2 Ziff. 1 [X.] Immobilien, die mit [X.] belastet sind, mit Null zu bewerten sind. Das ist unzutreffend, ein der Masse gebührender Überschuss ist in der Berechnungsgrundlage gemäß §
1 Abs.
2 Ziff.
1 Satz
3 [X.] zu berücksichtigen. Das setzt zwar im Normalfall voraus, dass der Gegenstand durch den Verwalter verwertet wurde ([X.], Beschluss vom 2.
Februar 2006
[X.] 167/04, [X.], 483 Rn.
10). Konnte diese [X.] aber nicht erfolgen, weil der Verwalter zuvor entlassen wurde, ist, wenn anderenfalls eine Verwertung vorgenommen worden wäre, eine entsprechende fiktive Berechnung vorzunehmen (vgl. für den vorläufigen Verwalter [X.], [X.] vom 15.
November 2012
[X.] 130/10, [X.]Z 195, 336 Rn.
24). Demgemäß ist das wertausschöpfend belastete Grundstück in R.

nicht zu berücksichtigen, wohl aber das Grundstück in [X.]

, das nach den Feststel-lungen des [X.] nicht wertausschöpfend belastet war. Insoweit ist der Wert des Grundstücks und der abzuziehende Wert des [X.] am 24.
September 2008 festzustellen.

3. Die Ausführungen des [X.] zu den Zu-
und Abschlä-gen halten rechtlicher Prüfung teilweise ebenfalls nicht stand.

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Allerdings ist die Bemessung von Zu-
und Abschlägen nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in
der [X.] nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt ([X.], Beschluss vom 27.
Sep-tember 2012
[X.] 243/11, Z[X.] 2013, 840 Rn.
8 mwN). Das ist hier der Fall.

a) Das Beschwerdegericht
hat für die [X.] einen höheren Zuschlag als 100
v.H.
mit der Begründung versagt, die lange Dauer von 68 [X.] bis zu seiner Entlassung sei dem vormaligen Verwalter selbst anzulasten. Offensichtlich hat es für den Fall, dass eine [X.] von 68 Monaten zu [X.] wäre, einen höheren Zuschlag für angemessen erachtet. Bei der [X.] des Zuschlags für die [X.] kann zwar berücksichtigt wer-den, wenn der Verwalter das Insolvenzverfahren schuldhaft verzögert hat. [X.] fehlen aber entsprechende Feststellungen. Es ist nicht erkennbar, woraus das Beschwerdegericht seine entsprechende Annahme ableitet.

Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die auf Kosten der Masse erfolgte Einstellung des
Prof.
Dr.
S.

, so-weit er Aufgaben der [X.] wahrnahm, zu einer Kürzung des [X.] führen kann ([X.], Beschluss vom 11.
März 2010
[X.] 122/08, Z[X.] 2010, 730 Rn.
5). Allerdings nimmt das Beschwerdegericht bei der Be-messung des angemessenen Zuschlags für die [X.] die nach §
3 Abs.
1
Buchst.
b erforderliche Vergleichsrechnung nicht vor (vgl. dazu zu-letzt [X.], Beschluss vom 12.
Mai 2011
[X.] 143/08, [X.], 1373 Rn.
10 mwN), welche es nachzuholen haben wird, nachdem der vormalige
Insolvenz-verwalter entsprechend vorgetragen und für die [X.] der von ihm durchgeführ-ten [X.] die erforderliche Überschuss-/Verlustrechnung vorge-legt hat.
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b) Die Begründung, mit der das Beschwerdegericht die gewährten [X.] von 170
v.H.
wieder "kassiert", ist nicht tragfähig. Allerdings ist ein [X.] gemäß §
3 Abs.
2 Buchst.
c [X.] vorzunehmen, wenn das Amt des Verwalters vorzeitig endet, er also das Insolvenzverfahren nicht zu Ende geführt hat (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Dezember 2004
[X.] 301/03, Z[X.] 2005, 85; vom 16.
Oktober 2008
[X.] 247/06, Z[X.] 2009, 1030 Rn.
12).

Die Festsetzung eines (hier: sehr hohen) Abschlags mit der Begründung, die Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Verwalter sei weit überhöht fest-gesetzt worden, verstößt aber gegen §
3 Abs.
2 [X.]. Es kann dahinstehen, ob, wie das Beschwerdegericht annimmt, die Vergütung für die Tätigkeit des [X.]s als vorläufiger Insolvenzverwalter viel zu hoch fest-gesetzt worden ist. Darauf kommt es hier nicht an. Die Festsetzung der Vergü-tung für die Tätigkeit als vorläufiger Verwalter ist rechtskräftig. Sie kann grund-sätzlich nicht mehr geändert werden. Die Änderungsmöglichkeit des §
11 [X.] heutiger Fassung findet keine Anwendung, weil wegen der Eröffnung des [X.] am 1.
Februar 2003 gemäß §
19 Abs.
1
und 2
[X.] §
11 [X.] in der Ursprungsfassung Anwendung findet, in der diese Möglichkeit nicht vorgesehen war
(vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Oktober 2008
[X.]
35/05, [X.], 2323 Rn.
6). Ob diese Vorschrift hier überhaupt eingreifen würde, kann dahinstehen.

Nach § 3 Abs.
2 Buchst.
a [X.] ist allerdings im Regelfall ein Abschlag von der Vergütung des Verwalters vorzunehmen, wenn ein vorläufiger Verwal-ter
bestellt war. Maßgebend ist insoweit, in welchem Umfang Tätigkeiten des vorläufigen Verwalters die Tätigkeit des endgültigen Verwalters vereinfacht ha-ben, weil sonst wahrzunehmende Aufgaben entfallen sind oder weniger auf-22
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wändig waren ([X.], Beschluss vom 11.
Mai 2006
[X.] 249/04, [X.], 1204 Rn.
25).

Ein solcher Abschlag wird regelmäßig nicht über 5
v.H.
bis 20
v.H.
hin-ausgehen.
Der vom Beschwerdegericht hier vorgenommene Abschlag von circa 150
v.H.
der Regelvergütung ist damit keinesfalls begründbar.

4. Schließlich trägt die Begründung des [X.] nicht die Annahme, die nach seiner Auffassung verbleibende Regelvergütung könne we-gen der Beauftragung des Prof.
Dr.
S.

zunächst als Berater und danach als Geschäftsführer auf Null gekürzt werden.

Zutreffend ist allerdings auch hier der Ausgangspunkt des [X.]. Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Insolvenzverwalter im Rahmen seines [X.] aufzuführen, für welche von ihm beauftragten Fachleute er das an diese entrichtete Entgelt aus der Masse entnommen hat. Das Insolvenzgericht ist berechtigt und verpflichtet zu prüfen, ob die Beauftragung Externer
gerechtfertigt war. Kommt es zu dem Ergebnis, dass die Beauftragung nicht gerechtfertigt war, kann es die festzusetzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag kürzen ([X.], Beschluss vom 11.
November 2004
[X.] 48/08, [X.], 36, 37). Dies mag in Extremfällen dazu führen können, dass von
der Vergütung nichts verbleibt.

Das Beschwerdegericht hat bei der Prüfung, ob und in welchem Umfang Prof.
Dr.
S.

von dem vormaligen Insolvenzverwalter beauftragt und aus der Masse bezahlt werden durfte,
vor allem berücksichtigt, dass entsprechen-den Vortrag im [X.] fehlte. Hierauf hätte es
aber im 25
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Hinblick auf die stattgebende Entscheidung des Insolvenzgerichts und die hier-von abweichende, ins Auge gefasste Beschwerdeentscheidung mit ihren [X.] einer
Kürzung der Vergütung auf Null hinweisen und Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag geben müssen.

Letztlich stellt das Beschwerdegericht darauf ab, dass Prof.
Dr.
S.

allein für [X.] mehr in Rechnung gestellt habe, als die [X.] betrage. Die Akquise sei jedoch eine Kernaufgabe des Verwalters, der das Schuldnervermögen in Geld umzusetzen habe.

Die Akquise zur Vorbereitung der Verwertung der Masse ist zwar regel-mäßig keine Sonderaufgabe, welche die Einschaltung einer besonders sach-verständigen Person erfordert. Sie kann aber als Sonderaufgabe angesehen werden, wenn sie von dem Insolvenzverwalter nicht oder nur unzureichend bzw. mit wesentlichen ungünstigeren Erfolgsaussichten als von einem hierauf spezialisierten Fachmann vorgenommen werden kann ([X.], Beschluss vom 11.
Oktober 2007
[X.]
234/06, [X.], 2323 Rn.
8
f). Das liegt bei der hier notwendigen Verwertung von spezialisierten Pflegeeinrichtungen nahe.

Das Beschwerdegericht wird deshalb abschließend auch zu beurteilen haben, ob
der Umfang und die Dauer der äußerst aufwändigen, aber gleichwohl ergebnislosen Akquisebemühungen des Beauftragten aus der Sicht des vorma-ligen Verwalters als gerechtfertigt angesehen werden kann.

5. Soweit das Beschwerdegericht die Auslagenpauschale nur für die Dauer von 35
Monaten, also bis Ende des Jahres 2005, gewährt hat, weil der vormalige Insolvenzverwalter das Verfahren bis zu diesem [X.]punkt habe ab-29
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schließen können, fehlt es insoweit, wie ausgeführt,
an der Feststellung der er-forderlichen
Tatsachengrundlage.

Der [X.] kann zwar nur für die [X.]en
gefordert werden, in denen der Insolvenzverwalter insolvenzrechtlich notwendige Tätigkeiten er-bracht hat ([X.], Beschluss vom 10.
Juli 2008
[X.] 152/07, [X.], 1640
Rn.
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mwN). Maßgebend ist daher der [X.]punkt, bis zu dem das Insolvenz-verfahren bei angemessener, zügiger Bearbeitung durch den Verwalter [X.] worden wäre ([X.], Beschlüsse vom 23.
Juli 2004
[X.] 255/03, [X.], 1716, 1717; vom 2.
Februar 2006
[X.] 167/04, [X.], 483 Rn.
32).

Feststellungen dazu, warum
dieser [X.]punkt zum Ende des Jahres 2005 anzunehmen ist, hat das Beschwerdegericht jedoch nicht getroffen.

6. Sofern
das Beschwerdegericht danach zum Ergebnis kommt, dass dem vormaligen Insolvenzverwalter eine Vergütung zusteht, wird es die bislang ausdrücklich offen gelassene Frage zu prüfen haben, ob ihm derart schwerwie-gende
Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind, dass dies zu einer Verwirkung des Vergütungsanspruchs führt.

V.

Die unselbständige Anschlussrechtsbeschwerde ist ebenfalls begründet.

Auf die Festsetzung der Auslagenpauschale findet gemäß §
19 Abs.
1 [X.] die Vorschrift des §
8 Abs.
3 [X.] in der Ursprungsfassung Anwendung, 33
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die die Höhe der [X.] von 15 v.H. im ersten Jahr und 10
v.H. in den folgenden Jahren nicht aus der Regelvergütung, sondern der gesetzlichen [X.] bemisst. Beträgt die gesetzliche Vergütung Null

h-satz Null

t-sächlich entstandenen Auslagen zu fordern, die er freilich nachweisen muss.

Die Höhe der gesetzlichen Vergütung ist jedoch bislang nicht festgestellt. Auch
insoweit muss deshalb die Sache an das Beschwerdegericht zurückver-wiesen werden.

[X.]
[X.]
[X.]

Pape
Möhring
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.07.2009 -
46 IN 285/02 -

LG Lüneburg, Entscheidung vom 11.01.2011 -
3 [X.]/09 -

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