Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2008, Az. 5 StR 253/08

5 [X.]/08 [X.]BESCHLUSS vom 10. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 10. Juli 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] (Oder) vom 20. Dezember 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, so-weit er verurteilt worden ist. Ausgenommen hiervon sind die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen, die bestehen bleiben; insoweit wird die weitergehende Revision nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Jugendschutzkammer des [X.] zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in [X.] mit schwerem sexuellem Missbrauch eines Kindes zu einer Freiheits-strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen frei-gesprochen. Außerdem hat es seine Unterbringung in der Sicherungsver-wahrung gemäß § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB angeordnet. Die Revision des [X.] hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg. 1 1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: 2 Der Angeklagte zeigte bereits im Kindesalter hirnorganisch bedingte Verhaltensauffälligkeiten. Der Versuch, ihn eine Sonderschule absolvieren zu lassen, scheiterte nach zwei Jahren. Nachdem er seine Jugend in Heimen 3 - 3 - und psychiatrischen Krankenhäusern verbracht hatte, gewann er als Er-wachsener zunehmend an Selbstständigkeit. Er erwarb einfache Kompeten-zen in der Lebensgestaltung. Durch Urteil des [X.] [X.] (Oder) vom 3. November 2004 wurde er wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Am 12. Januar 2007 bot der Angeklagte dem 13 Jahre alten [X.] [X.]an, bei ihm bleiben zu können, statt in das von dem Jungen bewohnte Heim zurückzukehren. [X.]ließ sich gerne hierauf ein. Als der Angeklagte ihn abends umarmte und streichelte, fand er dies zwar ungewöhnlich, sagte aber nichts. Am darauffolgenden Abend massierte er dem Angeklagten auf dessen Bitte den Rücken. Der Angeklagte entkleidete ihn, drehte ihn auf den Bauch und setzte sich mit den Knien auf die Handflächen des Jungen. In dieser Stellung vollzog er mit ihm den Analverkehr. [X.][X.] hatte [X.], sich gegen den Angeklagten zu stemmen, dies allerdings aufgegeben, als er die Nutzlosigkeit der Gegenwehr erkannte. Einen Tag darauf kehrte der Junge in sein Heim zurück. 4 Das [X.] ist mit sachverständiger Beratung von einer leichten Intelligenzminderung in Verbindung mit —unzureichend entwickelten sittlichen und [X.] Kompetenzenfi des Angeklagten ausgegangen, was seine Schuldfähigkeit jedoch unberührt lasse. Er kenne das Verbot sexueller Hand-lungen an Kindern und wisse, dass er sexuelle Bedürfnisse nicht mit Gewalt durchsetzen dürfe. Er sei —in der Lage, bei klar ersichtlicher Abwehr des Be-troffenen sich hinsichtlich seines Sexualverhaltens zu steuernfi ([X.]). 5 Zu einem weiteren angeklagten Tatvorwurf hat das [X.] fest-gestellt, dass der Angeklagte im Frühjahr 2005 den 19 Jahre alten T. N. , der sich auf sein Geheiß ausgezogen hatte, mit der Hand gegen die Rückenlehne der Couch drückte und diese Stellung zum Analverkehr ausnutzte. Als [X.]sagte, dass er dies nicht wolle und Schmerzen 6 - 4 - habe, entgegnete der Angeklagte, es sei gleich vorbei. Im [X.] an die Sachverständige konnte das [X.] in diesem Fall jedoch nicht aus-schließen, dass —die Hemmungsfähigkeit des Angeklagten in der [X.] gemindertfi war, da er —vor dem Hintergrund seiner sozial-sexuellen Fehlent-wicklung und Minderbegabung in [X.] das [X.] des Zeugen fehlgedeutet haben könntefi ([X.]). Unter Beachtung der Biographie des Angeklagten, des Grades seiner erworbenen [X.] Kompetenzen und der bei ihm vorhandenen leichten Intelligenzminderung könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte die von dem [X.] [X.]geäußerte Ablehnung seiner Handlung nicht als solche er-kannt habe. Um die Rechtswidrigkeit seiner Handlung zu erkennen, benötige er —klare Ansagenfi seines Gegenübers ([X.] f.). Das [X.] hat ihn deswegen insoweit —mangels Vorsatzesfi freigesprochen. 7 2. Der Schuldspruch, vor allem die Beurteilung der Schuldfähigkeit durch das [X.], begegnet durchgreifenden Bedenken. 8 a) So lässt sich den Urteilsfeststellungen [X.] insbesondere vor dem [X.] der Feststellungen der [X.] zu den Gründen eines Fehlens des Vorsatzes des Angeklagten im Fall N. [X.] schon nicht hinreichend sicher entnehmen, dass der Angeklagte die Tatbestandsmerkmale des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Fall [X.]vorsätzlich verwirklicht hat. Denn ob er die geleistete Gegenwehr und damit den entgegenstehenden Willen des [X.][X.]erkannt hat, bleibt gerade auch im Hinblick auf das [X.] zweifelhaft. Das Maß der Widerstandshandlung ist zudem so unbestimmt, dass hieraus nicht ohne weiteres auf ein Erkennen des entgegenstehenden Willens des Jungen und damit auf ein bewusst gewaltsames Überwinden von dessen Widerstand durch den Angeklagten geschlossen werden kann. b) Die Darlegungen zur uneingeschränkten Schuldfähigkeit des Ange-klagten sind lückenhaft und stehen in Widerspruch zu der Beurteilung der 9 - 5 - subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen für das Geschehen, weswegen der Angeklagte freigesprochen worden ist. Soweit das [X.] insoweit aus einer verminderten Steuerungs-fähigkeit auf eine eingeschränkte Wahrnehmung des realen Sachverhalts und damit auf den fehlenden subjektiven Tatbestand schließt, ist dies im Hinblick auf die Vermengung von Kriterien des Vorsatzes und der Schuld einerseits sowie der Schuldelemente Steuerungs- und Einsichtsfähigkeit an-dererseits kaum nachvollziehbar, beschwert den Angeklagten hingegen nicht. Aus den Darlegungen zu diesem Tatkomplex ergeben sich aber [X.] hinsichtlich der geistig-seelischen Verfassung des Angeklagten, die zu einer besonders sorgfältigen Erörterung der Schuldfähigkeit bei dem Geschehen, weswegen er verurteilt worden ist, gedrängt hätten. Dies gilt [X.] auch vor dem Hintergrund der zahlreichen Auffälligkeiten im Werdegang des Angeklagten, die sich mit der vom [X.] festgestellten Störungsin-tensität ohne weitere Darlegungen nur unzureichend erklären lassen. 10 11 So hätte es näherer Erörterung bedurft, wieso der Angeklagte bei der Tat zum Nachteil des [X.] L.

uneingeschränkt schuldfähig gewesen sein soll, jedoch bei dem Geschehen zum Nachteil des T. [X.]in seiner —[X.] eingeschränkt war. Konstellative Faktoren, die diese abweichende Beurteilung der Schuldfähigkeit hätten erklären können, sind nicht ersichtlich. Der Umstand, dass der Angeklagte aufgrund seines psychischen Zustands die ausdrücklich geäußerte Ablehnung T. N.

s nicht als solche erkennen konnte, hätte aber schon die Pflicht zu [X.] eingehenderen Prüfung der Einsichtsfähigkeit bei der Tat zu Lasten D.

[X.] [X.] auch soweit der vom Willen des Geschädigten unabhängige Tatbestand des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB betroffen ist [X.] begründet. Denn die insoweit differierende Würdigung beider Taten wird von den jeweils mitgeteil-ten Sachverhaltsumständen nicht getragen.
- 6 - Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs nach sich. 12 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass auch die Anordnung der Maßregel revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand-gehalten hätte. 13 a) Schon die Ausführungen zum Vorliegen eines Hanges im Sinne des § 66 StGB sind nicht bedenkenfrei. Das [X.] stützt sich bei der An-nahme eines fest eingeschliffenen Zustands des Angeklagten, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt, auch auf das Geschehen, weswegen es ihn freigesprochen hat. Wenn das [X.] aber von einem vorsatzlo-sen Handeln des Angeklagten insoweit ausgeht, so ist es widersprüchlich, dieses Geschehen als —Indikator des Hangesfi anzusehen, da es die —Bereit-schaft des [X.] zur —gewaltsamen Durchsetzung seiner sexuellen Bedürfnissefi zeige. Denn wenn der Angeklagte von der Einverständlichkeit sexueller Handlungen ausgegangen ist, so hatte er keinen Anlass, diese [X.] durchzusetzen. 14 b) Zudem entbehrt die Ermessensentscheidung aus § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB einer tragfähigen Begründung. Ordnet das Tatgericht die Unter-bringung nach § 66 Abs. 3 StGB an, so müssen die Urteilsgründe nicht nur erkennen lassen, dass es sich seiner Entscheidungsbefugnis bewusst war, sie müssen auch darlegen, aus welchen Gründen es von ihr in einer be-stimmten Weise Gebrauch gemacht hat ([X.]R StGB § 66 Abs. 2 Ermes-sensentscheidung 4 und 5; [X.] 2004, 12). Nur so ist dem Revisi-onsgericht die [X.] eingeschränkte (vgl. [X.], 473) [X.] Nachprüfung der tatrichterlichen Ermessensentscheidung möglich. An solchen Darlegun-gen fehlt es hier. 15 So lassen die Urteilsgründe schon nicht erkennen, dass sich das [X.] seines Ermessens hinsichtlich der Anordnung der Maßregel be-16 - 7 - wusst war. Es beschränkt sich vielmehr auf die Feststellung eines Hanges und die zum Zeitpunkt des Urteils ungünstige Prognose. Die Wirkungen ei-nes mehrjährigen Strafvollzugs sowie die mit dem Fortschreiten des [X.] erfahrungsgemäß eintretenden Haltungsänderungen [X.] wichtige Krite-rien, die bei einer Ermessensentscheidung zu berücksichtigen gewesen [X.] ([X.]R StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 3 und 6; [X.], 129) [X.] bezieht es in die gebotene Gesamtwürdigung nicht mit ein, sondern überantwortet dies ausdrücklich allein der für die Nachtragsent-scheidungen zuständigen Strafvollstreckungskammer. Auch lassen die Urteilsgründe eine hinreichende Auseinandersetzung mit solchen Umständen vermissen, die geeignet sind, die vom Angeklagten ausgehende Gefährlichkeit in einem milderen Licht erscheinen zu lassen. So wäre zu erörtern gewesen, dass die im Sinne des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB verwirkte Strafe aus der Vorverurteilung (vgl. [X.]R StGB § 66 Abs. 3 Kata-logtat 1; [X.], 212; [X.], 156, 158) [X.] deren Höhe die Anordnungsvoraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB erreicht, aber nicht überschreitet [X.] aufgrund besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Zudem hätte auch der Umstand, dass diese Vorverurteilung wegen einer tateinheitlichen Verwirkli-chung einer Katalogtat und einer Nichtkatalogtat erfolgte (vgl. [X.]R StGB § 66 Abs. 3 Katalogtat 1), zu einer besonders sorgfältigen Prüfung und Dar-legung der Anordnungsvoraussetzungen gedrängt. 17 4. Sollte das neue Tatgericht [X.] naheliegend unter Heranziehung eines weiteren Sachverständigen [X.] abermals einen Hang im Sinne des § 66 StGB annehmen, so wird es zu prüfen haben, ob dieser auf Umstände zurückgeht, die zumindest die Voraussetzungen des § 21 StGB bei der Tat sicher be-gründen. In diesem Falle wäre die Unterbringung nach § 63 StGB vorrangig und deren alleinige Anordnung im Regelfall ausreichend ([X.]R StGB § 72 Sicherungszweck 6; [X.], 310). 18 - 8 - Sollten sich Anhaltspunkte für eine erhebliche Verminderung der [X.] ergeben, so wird zu beachten sein, dass es darauf ankommt, ob der Angeklagte das Unerlaubte seines Tuns dennoch erkannt hat, so dass die Anwendung des § 21 StGB ausgeschlossen ist. Denn die Schuld des [X.] wird nicht gemindert, wenn er trotz erheblich verminderter Einsichtsfä-higkeit das Unrecht tatsächlich eingesehen hat ([X.]St 40, 341, 349; 34, 22, 25 ff.; [X.]R StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 1). Auch eine Unterbringung nach § 63 StGB scheidet dann aus. Fehlt dem Täter dagegen die Einsicht aus ei-nem in § 20 StGB bezeichneten Grund, ohne dass ihm dies zum Vorwurf gemacht werden kann, so ist § 20 StGB anwendbar ([X.]St 40, 341, 349; [X.]R StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 2 bis 5; [X.], Beschluss vom 15. Febru-ar 2008 [X.] 2 StR 22/08; zur [X.] vgl. [X.]St 40, 341, 349). 19 [X.] Raum Schaal Jäger [X.]