Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.08.2023, Az. 2 AZR 19/23

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, [X.] sowie die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses.

Der Kläger arbeitete seit 2004 bei der [X.], die etwa 2.100 Arbeitnehmer beschäftigt, zuletzt als Gruppenleiter technische Logistik. Im Zuge einer Restrukturierung schloss der Kläger ua. mit der [X.] im Mai/Juni 2021 einen Aufhebungsvertrag, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2021 und die Zahlung einer Abfindung vorsah.

Der Kläger war seit 2014 mit fünf anderen Arbeitnehmern der [X.] Mitglied einer [X.] des [X.]. Von November 2020 bis Januar 2021 gehörte der Gruppe ein ehemaliger Arbeitskollege an. Die Gruppenmitglieder waren nach den Feststellungen des [X.]s „langjährig befreundet“, zwei miteinander verwandt. Neben rein privaten Themen äußerte sich der Kläger in einigen seiner Chatbeiträge - wie auch verschiedene andere Gruppenmitglieder - in beleidigender, fremdenfeindlicher, sexistischer und menschenverachtender Weise über Vorgesetzte sowie Kollegen und rief teilweise zu Gewalt gegen diese auf.

Das vorübergehend der [X.] angehörende Mitglied zeigte im Rahmen eines Gesprächs über einen Arbeitsplatzkonflikt einem Mitarbeiter der [X.] den Chatverlauf auf seinem Smartphone, der davon eine Kopie an sich weiterleitete. Von dem Chatverlauf erlangten in der Folgezeit der Betriebsratsvorsitzende sowie die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen der [X.] Kenntnis. Am 7. Juli 2021 teilte der Betriebsratsvorsitzende dem Personalleiter der [X.] während dessen Urlaubsabwesenheit telefonisch das Bestehen der [X.] mit und berichtete über den Inhalt des ihm bekannten [X.]. Im Nachgang zu diesem Gespräch übersandte er dem Personalleiter ein 316-seitiges Word-Dokument mit dem Inhalt des [X.] für die [X.] vom 19. November 2020 bis 17. Januar 2021. In einem unter dem 8. Juli 2021 verfassten Schriftstück bestätigte das ausgeschiedene [X.]n-Mitglied die inhaltliche Richtigkeit des [X.]. Diese Erklärung wurde anschließend an den Personalleiter weitergeleitet. In der Folgezeit hörte die Beklagte den Kläger am 22. Juli 2021 zum Inhalt des [X.] an.

Die Beklagte kündigte nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 28. Juli 2021 das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise mit Auslauffrist zum 31. März 2022.

Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner rechtzeitig beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewandt. Er meint, der Inhalt des [X.] habe von der [X.] nicht verwendet werden dürfen und dürfe auch im Rechtsstreit nicht verwertet werden, da es sich um einen reinen privaten Austausch gehandelt habe. Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist nicht gewahrt. Für die [X.] ab August 2021 habe er Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, durch die zahlreichen beleidigenden, rassistischen, teilweise menschenverachtenden und sexistischen Äußerungen und die Aufrufe zur Gewalt habe der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt. Er habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass seine Äußerungen nicht von einem der [X.]n-Mitglieder nach außen getragen werden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für die Revision von Interesse - stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der [X.] ist teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie begründet.

I. Die Revision ist mangels einer Begründung (§ 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO) hinsichtlich der Verurteilung zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses unzulässig und insoweit zu verwerfen (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO; zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung der Revision vgl. [X.] 21. Dezember 2022 - 7 [X.] - Rn. 44). Vorliegend fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der auf die gesetzliche Verpflichtung zur Zeugniserteilung aus der Gewerbeordnung - wenn auch mit falschem Paragraphen-zitat - abstellenden Begründung des [X.]s.

II. Im Übrigen ist die Revision der [X.] zulässig und begründet. Das [X.] hat ihre Berufung gegen das dem [X.] und dem [X.] stattgebende erstinstanzliche Urteil unter Verletzung einer Rechtsnorm zurückgewiesen (§ 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Der vom [X.] keiner Auslegung entsprechend § 133 BGB unterzogene [X.] ist als Antrag iSv. § 4 Satz 1 KSchG zu verstehen. Bei dem auf die Feststellung des [X.] des Arbeitsverhältnisses bezogenen Zusatz handelt es sich, mangels näherer Begründung des [X.] hierzu, um ein überflüssiges unselbständiges Anhängsel ohne eigene prozessrechtliche Bedeutung iSv. § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. [X.] 24. Oktober 2018 - 10 [X.] - Rn. 10; 16. Mai 2002 - 8 [X.]/01 - zu [X.] 2 der Gründe).

2. Das [X.] ist zu Recht von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats (§ 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.], vgl. hierzu [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 14 ff., [X.]E 170, 191) sowie der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB (vgl. hierzu [X.] 5. Mai 2022 - 2 [X.] - Rn. 12 ff.; 27. Juni 2019 - 2 [X.] - Rn. 18 ff.) ausgegangen. Diesbezüglich zeigt weder der Kläger revisionsrechtlich erhebliche Fehler auf noch sind solche erkennbar. Insbesondere durfte die Beklagte angesichts der Zahl der beteiligten Personen und des Umfangs der [X.] zunächst weitere Ermittlungen anstellen und eine Anhörung des [X.] zu den Vorwürfen abwarten, bevor sie die Kündigung aussprach.

3. Das [X.] ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich der von der [X.] zum Gegenstand ihres Vortrags gemachten Äußerungen des [X.] in der [X.] kein Sachvortragsverwertungsverbot besteht.

a) Die Frage, ob die Gerichte für Arbeitssachen erhebliches, personenbezogene Daten betreffendes Prozessvorbringen der Parteien und ggf. deren Beweisantritte bei ihrer Entscheidungsfindung berücksichtigen dürfen bzw. müssen, beantwortet sich nach Inkrafttreten der [X.] nach deren Vorschriften. Die [X.] regelt die Zulässigkeit von Datenverarbeitungen auch im Verfahren vor den nationalen Zivilgerichten (vgl. hierzu und zum Folgenden [X.] 29. Juni 2023 - 2 [X.] - Rn. 23 ff.).

aa) Nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e [X.] ist die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig, wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Gemäß Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b [X.] kann die Rechtsgrundlage für entsprechende Verarbeitungen durch das Recht des Mitgliedstaats festgelegt werden, dem der Verantwortliche unterliegt. Dieses muss nach Art. 6 Abs. 3 Satz 4 [X.] ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen. Davon ist auszugehen, wenn die Zivilgerichte ([X.] 2. März 2023 - [X.]/21 - [[X.]] Rn. 32) - zu denen nach unionsrechtlichem Verständnis auch die Gerichte für Arbeitssachen gehören (zu einem Kündigungsschutzprozess als zivilrechtliche Streitigkeit iSd. [X.] Ia-VO vgl. [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 16) - die ihnen durch das nationale Recht übertragenen gerichtlichen Befugnisse ausüben ([X.] 4. Mai 2023 - [X.]/22 - [[X.]] Rn. 73).

bb) Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot kommt - gerade auch im Geltungsbereich der [X.] und im Lichte von Art. 47 Abs. 2 GRC - nur in Betracht, wenn die Nichtberücksichtigung von Vorbringen oder eines Beweismittels wegen einer durch Unionsrecht oder Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition des Arbeitnehmers zwingend geboten ist (vgl. [X.] 29. Juni 2023 - 2 [X.] - Rn. 27 f.).

cc) Dabei kann vorliegend zugunsten des klagenden Arbeitnehmers unterstellt werden, dass sich unter Geltung von Art. 17 Abs. 3 Buchst. e [X.] in verfassungskonformer Auslegung des nationalen Verfahrensrechts ausnahmsweise das Verbot für das Gericht ergeben kann, Sachvortrag oder Beweismittel zu verwerten, die im Zuge einer das Recht auf informationelle Selbstbestimmung

b) Weder die Zivilprozessordnung noch das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten Bestimmungen, die die Verwertbarkeit von Erkenntnissen oder Beweismitteln einschränken, die eine Arbeitsvertragspartei - auch rechtswidrig - erlangt hat. Ein Verwertungsverbot kann sich allerdings aus einer verfassungskonformen Auslegung des Verfahrensrechts ergeben. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG aber grundsätzlich gebietet, den Sachvortrag der Parteien und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen, kommt ein „verfassungsrechtliches Verwertungsverbot“ nur in Betracht, wenn dies wegen einer grundrechtlich geschützten Position einer Prozesspartei zwingend geboten ist ([X.] 15. November 2022 - 3 [X.] - Rn. 33 mwN).

c) Das ist vorliegend nicht der Fall. Durch die gerichtliche Verwertung der von der [X.] dem Kläger vorgeworfenen Äußerungen in dem Chatverlauf findet kein grundrechtswidriger Eingriff in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht statt.

aa) Die von der [X.] nicht zielgerichtet oder auf ihre Veranlassung hin - etwa über eine Ausspähung - erlangten, sondern ihr über eine Kette von Mitarbeitern, die von deren Inhalt bereits Kenntnis hatten, überlassenen, verschriftlichten Äußerungen des [X.], betreffen nicht dessen unantastbaren Intim-, sondern allenfalls seinen Privatbereich (vgl. [X.] 21. Oktober 2020 - 2 [X.] - Rn. 31; 18. April 2018 - 2 BvR 883/17 - Rn. 25 ff.). Bei Äußerungen in einer aus sieben Personen bestehenden [X.] hatte der Kläger offenkundig selbst nur einen begrenzten subjektiven Willen zur Geheimhaltung. Anders als etwa bei Tagebucheinträgen, bei denen im Übrigen selbst nicht ausnahmslos ein Verwertungsverbot besteht (vgl. [X.] 18. April 2018 - 2 BvR 883/17 - Rn. 28), handelt es sich um von vornherein auf Mitteilung gegenüber anderen Personen angelegte Aufzeichnungen. Die Chatbeiträge des [X.] hatten nach ihrem Inhalt keinen ihn betreffenden höchstpersönlichen Charakter, sondern zielten auf die Herabwürdigung, Verächtlichmachung und Beleidigung anderer Personen ab. Damit berührte er nicht nur deren Sphäre, sondern durch die in ihm enthaltenen Gewaltaufrufe auch Belange der Gemeinschaft.

bb) Soweit durch die Verwertung der Chatbeiträge die Privatsphäre des [X.] betroffen ist, überwiegt der Anspruch der [X.] aus Art. 103 Abs. 1 GG, der es grundsätzlich gebietet, ihren Sachvortrag zu berücksichtigen (vgl. [X.] 23. August 2018 - 2 [X.] - Rn. 14, [X.]E 163, 239). Die Aufrufe zu Gewalt und die Beleidigungen betreffen die Privatsphäre des [X.] nur in geringem Maße, zumal er sich selbst damit an eine Mehrzahl von Personen gewandt hat. Es gibt angesichts dessen keinen Anlass, den grundrechtlich verbürgten Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör einzuschränken. Ohne die Erkenntnisse aus dem ihr bekannten Teil des Gruppenchats kann sie ihre Rechtsverteidigung nicht wirksam wahrnehmen und ihre Rechtsposition in einem gerichtlichen Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht wirksam verteidigen.

cc) Es spielt keine Rolle, dass ein Dritter den Chatverlauf ohne Einwilligung des der [X.] angehörenden ehemaligen Arbeitnehmers der [X.] kopiert haben mag. Selbst ein Diebstahl von Unterlagen - wie vom Kläger angesichts der von ihm behaupteten Überlistung des ausgeschiedenen [X.]n-Mitglieds bei der Weiterleitung des [X.] als Gegenargument angeführt - würde für sich genommen noch kein Verbot ihrer Verwertung begründen (vgl. [X.] 15. August 2002 - 2 [X.]/01 - zu II 3 b aa der Gründe, [X.]E 102, 190; [X.]/[X.] ZPO 34. Aufl. § 286 Rn. 15g).

4. Das [X.] hat im Ausgangspunkt noch zutreffend angenommen, dass die Äußerungen des [X.] einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darstellen können.

a) Dafür kommt neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten in Betracht (vgl. [X.] 18. Dezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 15). Zu den Letztgenannten zählt insbesondere die Pflicht der Arbeitsvertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des jeweils anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann.

b) Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen, die - wie hier - nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, stellen eine erhebliche Pflichtverletzung dar, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann (vgl. [X.] 5. Dezember 2019 - 2 [X.] - Rn. 77). Allein der Umstand, dass die Äußerungen in einer privaten [X.] gefallen sind, führt nicht dazu, ihnen von vornherein eine Vertragspflichtwidrigkeit abzusprechen, da sie auf Vorgesetzte und Kollegen und damit auf betriebliche Umstände bezogen sind (vgl. [X.] 25. April 2018 - 2 [X.] - Rn. 44; zur disziplinarrechtlichen Relevanz von Äußerungen in einer außerdienstlichen [X.] vgl. auch BVerwG 13. Januar 2022 - 2 WD 4.21 - Rn. 40).

5. Das Berufungsgericht ist aber rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Äußerungen des [X.] in der [X.] kämen aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht, da es sich um eine vertrauliche Kommunikation gehandelt habe. Das [X.] hat die Anforderungen verkannt, die vorliegend für die Darlegung einer berechtigten Vertraulichkeitserwartung durch den Kläger gelten (zu dem insoweit eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstab vgl. [X.] 24. Februar 2022 - 6 [X.] - Rn. 19, [X.]E 177, 177).

a) Bei ehrverletzenden Äußerungen über nicht anwesende Dritte besteht in besonders engen Lebenskreisen eine beleidigungsfreie Sphäre, wenn die Äußerung Ausdruck des besonderen Vertrauens ist und keine begründete Möglichkeit ihrer Weitergabe besteht (vgl. [X.] 17. März 2021 - 2 [X.] - Rn. 33; BVerwG 13. Januar 2022 - 2 WD 4.21 - Rn. 51). Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die freie Entfaltung der Persönlichkeit. Zu den Bedingungen der Persönlichkeitsentfaltung gehört es, dass der Einzelne einen Raum besitzt, in dem er unbeobachtet sich selbst überlassen ist oder mit Personen seines besonderen Vertrauens ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhaltenserwartungen und ohne Furcht vor Sanktionen verkehren kann. Aus der Bedeutung einer solchen Rückzugsmöglichkeit für die Persönlichkeitsentfaltung folgt, dass der Schutz des Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG auch die Privatsphäre umfasst. An deren Schutz nimmt auch die vertrauliche Kommunikation teil. Gerade bei Äußerungen gegenüber Familienangehörigen und Vertrauenspersonen steht häufig weniger der Aspekt der Meinungskundgabe und die damit angestrebte Einwirkung auf die Meinungsbildung Dritter als der Aspekt der Selbstentfaltung im Vordergrund. Nur unter den Bedingungen besonderer Vertraulichkeit ist dem Einzelnen ein rückhaltloser Ausdruck seiner Emotionen, die [X.] oder Ängste, die freimütige Kundgabe des eigenen Urteils über Verhältnisse und Personen oder eine entlastende Selbstdarstellung möglich. In diesen Situationen kann es auch zu [X.] oder -formen kommen, die sich der Einzelne gegenüber (ihm nicht vertrauten) Außenstehenden oder in der Öffentlichkeit nicht gestatten würde. Gleichwohl verdienen sie als Ausdruck der Persönlichkeit und Bedingung ihrer Entfaltung den Schutz des Grundrechts (vgl. [X.] 17. März 2021 - 2 [X.] - Rn. 32; BVerwG 13. Januar 2022 - 2 WD 4.21 - Rn. 50). Der [X.] möglicher Vertrauenspersonen ist dabei nicht auf Ehegatten oder Eltern beschränkt, sondern erstreckt sich auf ähnlich enge - auch rein freundschaftliche - [X.]. Entscheidend für den grundrechtlichen Schutz der Vertrauensbeziehung ist allerdings, dass ein Verhältnis zwischen den an der Kommunikation beteiligten Personen besteht, das dem Verhältnis vergleichbar ist, wie es in der Regel zu nahestehenden Familienangehörigen besteht (vgl. [X.] 17. März 2021 - 2 [X.] - Rn. 34).

b) Dementsprechend hat der [X.] bereits in der Vergangenheit angenommen, dass bei der rechtlichen Würdigung von diffamierenden oder ehrverletzenden Äußerungen über Vorgesetzte und/oder Kollegen, die eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen, die Umstände berücksichtigt werden müssen, unter denen sie gefallen sind. Geschah dies in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen, vermögen sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer darf anlässlich solcher Gespräche regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen. Er muss nicht damit rechnen, durch sie werde der [X.] gestört und das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber belastet (vgl. [X.] 10. Dezember 2009 - 2 [X.] - Rn. 18). Allerdings genügt insoweit nicht eine bloß einseitige Vertraulichkeitserwartung (vgl. [X.] 18. November 1999 - 2 [X.] - zu II 2 a der Gründe). Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer sicher davon ausgehen durfte, dass seine Kollegen die Äußerungen für sich behalten würden (vgl. [X.] 17. Februar 2000 - 2 [X.] 927/98 - zu II 3 a der Gründe). Eine solche berechtigte Vertraulichkeitserwartung trifft aber nicht ohne Weiteres auf alle Gesprächssituationen unter Arbeitskollegen gleichermaßen zu. So können insbesondere bei Zusammenkünften einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern Zweifel angebracht sein, dass die Gesprächsteilnehmer Äußerungen über den Arbeitgeber oder vorgesetzte Mitarbeiter für sich behalten werden (vgl. [X.] 10. Dezember 2009 - 2 [X.] - Rn. 23). Die Vertraulichkeitserwartung ist zudem abhängig von den jeweiligen [X.]. Enthalten diese Äußerungen, durch die der [X.] in besonderem Maße gestört und das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber erheblich belastet würde, muss die berechtigte Erwartung des Erklärenden dahingehen, dass seine Gesprächspartner die in seinen Äußerungen liegenden Wertungen teilten bzw. billigten oder er es jedenfalls aufgrund besonderer Umstände für ausgeschlossen hält, dass diese die Gesprächsinhalte an Außenstehende weitergeben.

c) Bei der danach gebotenen Würdigung hat das [X.] nicht alle relevanten Aspekte berücksichtigt, die für die Beurteilung einer berechtigten Vertraulichkeitserwartung des [X.] von Bedeutung sind. Bei beleidigenden und menschenverachtenden Äußerungen über Betriebsangehörige bedarf es einer besonderen Darlegung, warum der Arbeitnehmer angesichts der Größe und Zusammensetzung des beteiligten Personenkreises berechtigt erwarten durfte, seine Äußerungen würden von keinem Gruppenmitglied an Dritte weitergegeben. In einer Konstellation wie der vorliegenden wird eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung daher nur im Ausnahmefall in Betracht kommen.

aa) Das [X.] hebt bei seiner Annahme einer Vertraulichkeitserwartung zu Unrecht den Umstand hervor, dass der Nachrichtenaustausch durch von „Ende-zu-Ende“ verschlüsselte Daten erfolge. Die vermeintlich sichere Übermittlung der Äußerungen an andere Gesprächsteilnehmer begründet aber kein Vertrauen ihres Absenders dahingehend, dass die Empfänger die an sie übermittelten Inhalte vertraulich behandeln. Maßgeblich ist insoweit nicht das Ausspähen während des [X.], sondern die Weitergabe durch ein Gruppenmitglied, das die Vertraulichkeit nicht in dem - möglicherweise nur einseitig - erwarteten Umfang wahrt.

bb) Den Ausführungen im angefochtenen Urteil ist auch nicht zu entnehmen, warum eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung aus dem bloßen Umstand einer Verwandtschaft zweier Gruppenmitglieder oder dem nicht näher inhaltlich umschriebenen Begriff einer „langjährigen Freundschaft“ der Gruppenmitglieder folgen soll. Verwandtschaft allein führt nicht zwingend zu Vertraulichkeit. Die Einordnung einer Beziehung als „langjährige Freundschaft“ ist hinsichtlich der zahlreich möglichen Abstufungen - zumal in einer Gruppe mit sieben Personen - ohne relevante Aussagekraft.

cc) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Kommunikation in der [X.] über mobile Endgeräte keine maßgebliche Bedeutung für eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung zugemessen. Es hat unberücksichtigt gelassen, dass mobile Endgeräte in Verbindung mit den technischen Möglichkeiten des Messengerdienstes gerade auf leichte Kopierbarkeit und schnelle Weiterleitung eines Datenaustauschs angelegt sind.

dd) Das [X.] geht begründungslos davon aus, dass die „[X.] … mit sechs bzw. sieben Mitgliedern noch leicht zu überschauen“ gewesen sei. Das ist angesichts von sieben Mitgliedern im fraglichen [X.]raum jedenfalls nicht naheliegend. Der [X.] hat eine Vertraulichkeitserwartung ursprünglich bei einer Kommunikation mit ein oder zwei anderen Personen angenommen (vgl. auch [X.] 18. November 1999 - 2 [X.] - zu II 2 a der Gründe). Weshalb dies für sechs andere Personen, an die gleichzeitig dieselbe Äußerung gesandt wird, in gleicher Weise gelten soll, bedarf näherer Begründung. Regelmäßig wird bei jeder Erweiterung des Personenkreises nicht nur die Zahl von [X.] ansteigen, sondern auch eine etwaige Vertraulichkeitserwartung nicht mehr in einem unmittelbar persönlichen Verhältnis wahrgenommen werden. Anders als bei den bisherigen [X.]sentscheidungen handelt es sich bei dem Nachrichtenaustausch nicht um eine Kommunikation unter Anwesenden, bei der ein Erklärender aus dem nonverbalen Verhalten der Gesprächsteilnehmer leichter abschätzen kann, ob sie sich - wie häufig bei einem unmittelbaren Gespräch zweier Beteiligter - der Vertraulichkeit der Kommunikation bewusst sind.

ee) Hinzu kommt, dass die [X.] in Bezug auf die Beteiligung ihrer Mitglieder nicht einheitlich war. Von den sieben Mitgliedern haben sich ausweislich des vom [X.] in Bezug genommenen [X.] außer dem Kläger nur drei andere in ähnlich aggressiv beleidigender und menschlich herabwürdigender Weise über Vorgesetzte und Kollegen geäußert. Drei Mitglieder der Gruppe beteiligten sich zeitweise nicht an den [X.]. Der Kläger hatte deshalb ohne nähere Darlegung keine Veranlassung zu der Annahme, alle Gruppenmitglieder würden in gleicher Weise seine Äußerungen gutheißen und keine Veranlassung sehen, sich angesichts der Nachhaltigkeit seiner Beschimpfungen und Gewaltphantasien an Außenstehende zu wenden. Dies gilt insbesondere für das im November 2020 neu aufgenommene [X.]n-Mitglied, das sich zwar auch an den [X.] beteiligte, aber bereits aus dem Arbeitsverhältnis mit der [X.] ausgeschieden war und deshalb für den Fall eines Bekanntwerdens der [X.] weniger „zu verlieren“ hatte als der Kläger. Soweit dieser in seiner Revisionserwiderung meint, die [X.] habe „quasi eine Schicksalsgemeinschaft“ mit absolutem Stillschweigen gebildet, blendet dies die vorübergehende Mitgliedschaft des neu hinzugetretenen Teilnehmers aus, auf den dieser Aspekt gerade nicht zutraf.

ff) Das Berufungsgericht stellt zu Unrecht darauf ab, in der [X.] würden seit dem [X.] ausgetauscht, ohne dass diese Außenstehenden bekannt geworden seien. Unabhängig davon, dass es an Feststellungen fehlt, ob in dieser zurückliegenden [X.] [X.] mit ähnlich beleidigendem Inhalt ausgetauscht wurden, an denen Dritte ein Interesse gehabt haben können, konnte der Kläger daraus schon deshalb keine berechtigte Vertraulichkeitserwartung ableiten, weil im November 2020 ein neues Gruppenmitglied aufgenommen worden war. Dies lässt es nicht zu, wegen einer etwaigen bisherigen Vertraulichkeit auch eine zukünftige zu erwarten. Das zeigt der vorliegende Rechtsstreit in aller Deutlichkeit, wo es gerade das neu aufgenommene und nach zwei Monaten wieder ausgeschiedene Gruppenmitglied war, durch das Außenstehende letztlich von den [X.] erfuhren.

gg) Das Berufungsgericht hat sich nicht mit der Frage beschäftigt, ob es bei Äußerungen, die in besonderer Weise menschenverachtend sind oder nachhaltig zu Gewalt aufstacheln, überhaupt eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung geben kann (vgl. [X.] 27. September 2022 - 2 [X.] 5/22 - Rn. 20). Damit hat es nicht in den Blick genommen, dass je nach Inhalt der Äußerungen eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung schon deshalb ausscheiden kann, weil es nicht fernliegt, dass ein [X.]n-Mitglied aus Entrüstung, moralischen Bedenken (vgl. [X.] 10. Dezember 2009 - 2 [X.] - Rn. 26) oder auch aus Prahlerei und Imponiergehabe die Äußerungen einem außenstehenden Dritten offenbart.

6. Wegen dieses Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil betreffend den [X.] des [X.] aufzuheben. Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als zutreffend (vgl. § 561 ZPO). Bei richtiger Beurteilung der Darlegungslast für eine besondere Vertraulichkeitserwartung der dem Kläger vorgeworfenen Äußerungen hätte das [X.] zu dem Ergebnis kommen können, dass nach seinem bisher gehaltenen Vorbringen die ihm gegenüber ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung wirksam ist. Hierüber kann der [X.] jedoch aus Gründen des fairen Verfahrens nicht selbst entscheiden (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO).

a) Das [X.] wird dem Kläger im fortgesetzten Berufungsverfahren unter Berücksichtigung der oben beschriebenen Maßstäbe Gelegenheit geben, substantiiert darzulegen, warum er eine berechtigte und nicht nur eine einseitige, subjektive Vertraulichkeitserwartung haben durfte, dass nicht ein einziges Gruppenmitglied seine Äußerungen Dritten offenbart, wofür bislang nichts spricht.

b) Soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, es liege ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor, hat es im Rahmen einer Interessenabwägung weiter zu prüfen, ob der [X.] die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu seiner bereits vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden konnte, was es bislang - nach seiner [X.] konsequent - unterlassen hat.

7. Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über den vom Kläger geltend gemachten Annahmeverzugsanspruch.

a) Entgegen der Ansicht der [X.] kommt keine Berichtigung des Tenors des Berufungsurteils nach § 319 ZPO in Betracht.

aa) Nach § 319 Abs. 1 ZPO ist eine Berichtigung nur bei Schreib- oder Rechenfehlern oder ähnlichen offenbaren Unrichtigkeiten zulässig. Darunter fällt nur eine versehentliche Abweichung des vom Gericht Erklärten gegenüber dem von ihm ersichtlich Gewollten, nicht aber eine Änderung des vom Gericht Gewollten (vgl. [X.] 27. Juni 2023 - II [X.] - Rn. 4). Diese Abweichung muss zudem „offenbar“ sein, sich also aus dem Zusammenhang der Entscheidung selbst oder zumindest aus den Vorgängen bei ihrem Erlass oder ihrer Verkündung nach außen deutlich ergeben und damit auch für Dritte ohne Weiteres erkennbar sein (vgl. [X.] 22. März 2018 - 8 [X.] 779/16 - Rn. 22, [X.]E 162, 275; [X.] 26. Januar 2023 - III ZR 69/21 - Rn. 3). Eine solche Berichtigung kann auch vom Rechtsmittelgericht durchgeführt werden (vgl. [X.] 23. Februar 2022 - 10 ABR 33/20 - Rn. 62).

bb) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

(1) Das [X.] hat im Tenor seiner Entscheidung die Berufung der [X.] insgesamt - also auch soweit das Arbeitsgericht dem Kläger [X.] für den [X.]raum bis September 2021 zugesprochen hat - zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen führt es allerdings aus, die Berufung der [X.] sei bezüglich der [X.] begründet. Die Klage sei unschlüssig geworden, da der Kläger in der Berufungsverhandlung bekundet habe, seit Ausspruch der Kündigung arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein. Damit fehle es an der für einen Annahmeverzugsanspruch erforderlichen Leistungsfähigkeit, ohne dass der Kläger genügende Angaben für einen Entgeltfortzahlungsanspruch gemacht habe. Das habe die Kammer bei ihrer Entscheidung nicht erkannt.

(2) Damit stellt das Berufungsgericht selbst klar, dass das von ihm im Tenor seiner Entscheidung Erklärte dem von ihm bei Verkündung des Urteils Gewollten entsprach. Lediglich bei der Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe ist es zu der Auffassung gelangt, dass seine Entscheidung bezüglich des Annahmeverzugsanspruchs inhaltlich falsch sei. Das lässt aber keine Berichtigung nach § 319 ZPO zu.

b) Auf die Revision der [X.] ist das Berufungsurteil bezüglich des Annahmeverzugsanspruchs bereits deshalb nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben, weil dieser vom [X.] abhängig ist. Der [X.] kann nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Für den Fall eines Erfolgs seines [X.]s muss der Kläger Gelegenheit haben, zu der bislang in den Vorinstanzen nicht weiter thematisierten Frage eines etwaigen Entgeltfortzahlungsanspruchs vorzutragen. Soweit sich der [X.] des [X.] als unbegründet erweisen sollte, wird das [X.] aufzuklären haben, ob der [X.] ein nur für den Fall des diesbezüglichen Obsiegens gestellter unechter Hilfsantrag sein soll (vgl. [X.] 11. Juni 2020 - 2 [X.] 660/19 - Rn. 39, [X.]E 171, 84).

III. Das [X.] hat auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden.