Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2012, Az. VII ZR 177/11

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 177/11

Verkündet am:

8. März 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 631
Hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer entgeltlich die Reparatur solcher Leistungen in Auftrag gegeben, die dieser bereits erbracht hat und die von ei-nem Drittunternehmen vor der Abnahme beschädigt worden sind, entfällt die Vergütungspflicht für diesen Auftrag nicht bereits deshalb, weil der Auftragneh-mer möglicherweise noch die Vergütungsgefahr trug. Es muss vielmehr im We--
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ge der Vertragsauslegung ermittelt werden, ob der Auftraggeber bereit war, trotz dieses Umstandes und unter [X.]erücksichtigung aller sonstigen dem [X.] zugrunde liegenden Umstände, eine Vergütungspflicht zu [X.] (Fortführung von [X.], Urteil vom 26.
April
2005

X
ZR
166/04, [X.], 1317 = NZ[X.]au 2005, 453).

[X.], Urteil vom 8. März 2012 -
VII ZR 177/11 -
O[X.]

[X.]
Der VII.
Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
März
2012 durch [X.]
Dr.
[X.] und [X.], Dr.
Eick, [X.] und Prof.
Leupertz
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.]eklagten gegen das Urteil des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 26.
Juli
2011 wird [X.].
Die [X.]eklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließ-lich der durch die [X.] auf Klägerseite entstandenen Kosten.

.
Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der [X.]eklagten Werklohn für Ausbesserungsar-beiten an einem von ihr verlegten [X.]-[X.]oden im Seniorenzentrum E.
Mit Werkvertrag vom 16.
Mai 2006 unter Einbeziehung der VO[X.]/[X.] wurde die Klägerin von der [X.]eklagten mit der Verlegung von großflächigen [X.]-[X.]öden in dem mehrstöckigen Gebäude beauftragt. Nachdem die Klägerin vor der Verlegung auf [X.]edenken gegen die Restfeuchte des [X.] hatte, entließ die [X.]eklagte die
Klägerin daraufhin aus der Gewährleistung für [X.]lasen-
und [X.]eulenbildungen, die auf die zu hohe Estrichfeuchte zurückzu-führen sind.
Am 28.
Juni
2006 begann die Klägerin ihre Verlegungsarbeiten. Nach dem 3.
Juli
2006 führte die Nebenintervenientin im Auftrag der [X.]eklagten im [X.] durch, wodurch jedenfalls das gesamte [X.] kurzzeitig unter Wasser stand. In der Folge zeigten sich [X.] an dem [X.]-[X.]elag. Es lässt sich nicht mehr aufklären, inwieweit die [X.]la-senbildungen
auf die ohnehin vorhanden gewesene Estrichrestfeuchte und auf die Wasserbelastung durch die Endreinigung zurückzuführen sind.
Aufgrund eines zuvor vom [X.]auleiter der [X.]eklagten erteilten Auftrags führ-te die Klägerin vom 15.
September bis 25.
Oktober
2006
Reparaturarbeiten an den verlegten [X.]öden aus. Mit Schreiben vom 19.
September
2006 bestätigte die [X.]eklagte "die [X.]eauftragung über die Reparaturarbeiten des Schadens am [X.]-[X.]elag am [X.]auvorhaben, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung ent-standen ist." Die
Klägerin hat diese Arbeiten mit Rechnungen vom 19.
Oktober
2006 über 18.599,30

November
2006 über 6.477,85

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Das [X.] hat der Klage, mit der auch noch andere Ansprüche gel-tend gemacht worden sind, insoweit stattgegeben, die [X.]erufung der [X.]eklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.]eklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben der [X.] zu Recht stattgegeben.

I.
Das [X.]erufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vergütung der Reparaturarbeiten wegen [X.]lasenbildung im [X.]-[X.]elag aufgrund des Auftrags vom 19.
September
2006 in geltend gemachter Höhe zu.
[X.]ei dem Auftrag handele es sich um einen vom ursprünglichen Werkver-trag losgelösten, eigenständigen Werkvertrag, §
631 Abs.
1 [X.]G[X.]. Es handele sich nicht um Mangelbeseitigungsarbeiten. Weil die [X.]eklagte die Klägerin von Gewährleistungsansprüchen wegen baubedingter Restfeuchte im Estrich frei-gestellt habe, habe die Klägerin für die aufgetretenen [X.]lasen nicht schon nach dem [X.] einzustehen. Ein Fall einer Doppelbeauftragung liege nicht vor.
Zwar sei der Auftragnehmer wegen der
Erfolgsbezogenheit des [X.] grundsätzlich zur Neuherstellung seines Werkes verpflichtet, wenn bis 5
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zur Abnahme das Werk [X.] oder beschädigt werde, §
644 Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.]. Das gelte aber nicht, wenn der Auftragnehmer gemäß §
4 Abs.
3 VO[X.]/[X.] [X.]edenken angemeldet habe. Daher habe die Klägerin nicht für Mängel einzu-stehen, die auf anfänglich zu hohe Estrichfeuchte und fehlende Verlegereife zurückzuführen seien.
Allerdings gelte dies nicht für die [X.]lasenbildung aufgrund des Reini-gungswasserschadens, wo es bei der Erfüllungsverpflichtung der Klägerin ver-bleibe. Den [X.]eweis, in welchem Umfang die [X.]lasen auf die zu hohe Restfeuch-te im Estrich oder auf den Wasserschaden zurückzuführen seien, könne die dafür beweisbelastete Klägerin nach dem Ergebnis der [X.]eweisaufnahme nicht erbringen. Gleichwohl habe sie für die [X.]lasenbildung und ihre [X.]eseitigung ins-gesamt nicht einzustehen. Denn der Umstand, dass es der Klägerin unmöglich geworden sei, den Nachweis zu erbringen, dass die einzelnen Fehlerstellen durch die anfängliche Restfeuchte im Estrich entstanden seien, sei darauf zu-rückzuführen, dass die [X.]eklagte trotz der [X.]edenkenanmeldung die Verlegung des [X.] angeordnet habe. Zwar dürfe der Auftraggeber sich über eine [X.] hinwegsetzen und auch mehrere Auftragnehmer an der [X.]austelle beschäftigen. Ihn treffe aber die Verantwortung für seine Anordnung, trotz [X.],
und der Auftragnehmer sei von der Haftung für spätere Schäden befreit. Zu diesen später von der [X.]eklagten zu [X.] Folgen
gehöre auch die [X.]eweisnot der Klägerin, die nicht eingetreten wäre, wenn die [X.]eklagte die Trocknung des Estrichs abgewartet hätte. Die [X.] seien sich einig gewesen, dass die Klägerin durch die Verlegung des [X.] auf den noch zu feuchten Estrich keine Nachteile haben erleiden sollen. [X.] habe die [X.]eklagte die Klägerin aus der Gewährleistung entlassen. Im Er-gebnis habe die [X.]eklagte nicht schon aus dem Vertrag vom 16.
Mai
2006 für die [X.] einzustehen.
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Im Übrigen stünde
der Klägerin gegen die [X.]eklagte ein Schadensersatz-anspruch auf Erstattung der Reparaturleistungen zu, wenn kein vertraglicher Vergütungsanspruch bestünde. Die [X.]eklagte habe durch ihre Weisung, den [X.] trotz zu hoher Restfeuchte zu verlegen, pflichtwidrig das Risiko der Kläge-rin erhöht, ihre fehlende Verantwortung für die [X.]lasenbildung nicht nachweisen zu können.
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Die Abrechnung der Klägerin nach Stunden und Material sei nicht zu [X.]. Die [X.]eweisaufnahme vor dem [X.] habe ergeben, dass die Klägerin mit dem Zeugen [X.]
eine mündliche Abrede über die Abrechnung der Arbeiten zur Entfernung der [X.]lasen nach Stunden und Material getroffen habe, die die [X.]eklagte mit Schreiben vom 19.
September
2006 nach §
177 Abs.
1 [X.]G[X.] genehmigt habe.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. In der Revision steht fest, dass die [X.]eklagte die Klägerin mit den [X.] in Rechnung gestellten Leistungen zum Stundenlohn beauftragt hat. Der durch das Schreiben vom 19.
September
2006 bestätigte Auftrag, den Schaden am [X.]-[X.]elag, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung entstanden ist, zu beseitigen, ist nicht im Streit. Die [X.]eklagte wendet sich in der Revision nur ge-gen die Annahme der Vorinstanzen, die Leistungen könnten nach Stundenlohn abgerechnet werden.
Dieser Angriff ist ohne Erfolg. Nach der von der Revision unbeanstande-ten [X.]eweiswürdigung des [X.]erufungsgerichts hat der [X.]auleiter [X.] mit der Kläge-rin eine mündliche Vereinbarung über die Abrechnung der Arbeiten zur Entfer-nung der [X.]lasen am
[X.] nach Stunden und Material geschlossen. Mit dem Schreiben vom 19.
September
2006 hat die [X.]eklagte die Genehmigung der [X.] [X.]eauftragung erklärt, §
177 Abs.
1 [X.]G[X.]. Die Klägerin konnte aus ihrer Sicht die Genehmigung nur so verstehen, dass der Werkvertrag zu den mündlich mit dem [X.]auleiter [X.] zuvor vereinbarten [X.]edingungen zustande 12
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kommen sollte. Damit war die Abrechnung des [X.] nach Stunden und Material vereinbart.
2. Der Klägerin steht daher der Werklohn für die erbrachten Leistungen zu, §
631 Abs.
1 [X.]G[X.]. Die Erwägungen des [X.]erufungsgerichts dazu, dass die Klägerin Leistungen erbracht hat, die sie nach dem Werkvertrag vom 16.
Mai
2006 möglicherweise unentgeltlich hätte erbringen müssen, sind ohne [X.]edeutung. Sie stehen im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des [X.], wonach der Auftragnehmer aufgrund einer Nachtragsvereinba-rung in der Regel nicht die [X.]ezahlung einer Leistung verlangen kann, die er auf Grund eines Werkvertrages schuldet und vergütet bekommt ([X.], Urteil vom 26.
April
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166/04, [X.], 1317 = NZ[X.]au 2005, 453). Das [X.] geht -
offenbar den Erwägungen des [X.]s folgend
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ohne weiteres davon aus, dass die Voraussetzungen dieser Rechtsprechung im vor-liegenden Fall vorlägen, wenn feststünde, dass die Klägerin auch [X.]lasen im [X.]-[X.]elag entfernt hat, die auf den Wassereintritt durch die Endreinigung zu-rückzuführen wären. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Klägerin kann aufgrund der getroffenen und am 19.
September
2006 bestätigten Vereinbarung die ver-einbarte Vergütung ungeachtet des Umstandes verlangen, dass sie auch Leis-tungen erbracht hat, die sie aufgrund des bereits geschlossenen Vertrages möglicherweise bereits geschuldet hat.
a) Im Ausgangspunkt richtig gehen die Vorinstanzen davon aus, dass es Fälle gibt, in denen zu prüfen ist, ob eine Vergütung für vereinbarte Werkleis-tungen deshalb zu versagen sein kann, weil der Auftragnehmer die Werkleis-tung bereits aufgrund eines bestehenden Vertrages schuldete. Der [X.] hat entschieden, dass der Auftragnehmer trotz Vereinbarung einer Vergütung in der Regel nicht [X.] auf Grund einer Nachtragsverein-barung [X.]ezahlung verlangen kann, wenn eine bestimmte Leistung bereits nach 16
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dem [X.] geschuldet und bezahlt wird ([X.], Urteil vom 26.
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166/04, [X.], 1317 = NZ[X.]au 2005, 453). Eine [X.] entstehe nur dann, wenn
sich der Auftraggeber damit einver-standen erklärt
habe, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehende Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers zu zahlen. Dem lag ein Fall zugrunde, in dem das [X.]erufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung rechts-fehlerfrei erkannt hatte, dass eine Vergütungspflicht des Auftraggebers auf-grund einer [X.] nur
dann bestehen sollte, wenn diese Leis-tungen nicht bereits auf Grund des ursprünglichen Vertrages geschuldet waren
([X.], aaO unter 3.). Der [X.] hat auf dieser Grundlage die Vo-raussetzungen für eine Vergütungspflicht verneint.
b) Auch unter
[X.]erücksichtigung dieser Rechtsprechung schuldet die [X.] die vereinbarte Vergütung. Das ergibt die gebotene Auslegung der mit Schreiben vom 19.
September
2006 bestätigten Vereinbarung. Diese vom [X.] rechtsfehlerhaft nur unter dem Gesichtspunkt
des Vergleichs und des Anerkenntnisses vorgenommene Auslegung kann der [X.] selbst vor-nehmen, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind. Das Verhalten der [X.]eklagten im Rahmen der [X.]eauftragung im September 2006 ist dahin zu [X.], dass sie bereit war, eine zusätzliche Vergütung für die [X.]eauftragung mit der [X.]eseitigung der Wasserschäden ungeachtet des Umstandes zu zahlen, dass die Klägerin dazu möglicherweise ohnehin bereits verpflichtet gewesen sein könnte.
Zunächst
ist zu berücksichtigen, dass die beauftragten Reparaturen den Schaden am [X.]-[X.]elag betrafen, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung entstanden ist. Damit bezog sich der Auftrag an sich auf eine Leistung, die die Klägerin ohnehin schuldete. Wie das [X.]erufungsgericht richtig gesehen hat, [X.] die Klägerin den [X.]-[X.]elag,
soweit er aufgrund der nassen Reinigung [X.]la-18
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sen warf, zu erneuern. Denn sie trug noch die Leistungsgefahr, weil eine Ab-nahme noch nicht erfolgt war, §
644 Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.]. Der Umstand, dass ihre bereits erbrachte Leistung durch ein Verschulden der Reinigungsfirma [X.] worden war, änderte daran rechtlich nichts. Ob die Vergütungsgefahr ebenfalls von der Klägerin zu tragen war, ist nach §
7 Nr.
1 VO[X.]/[X.] zu beurtei-len. Danach hatte die Klägerin für die ausgeführten Teile der Leistung die [X.] nach §
6 Nr.
5 VO[X.]/[X.], wenn ihre Leistung durch objektiv [X.] von ihr nicht zu vertretende Umstände untergegangen war. Der [X.] muss nicht beurteilen, inwieweit diese Voraussetzungen vorlagen. Aus der Sicht der Parteien hat insoweit auch keine [X.]eurteilung stattgefunden. Vielmehr hat die [X.]eklagte sich ohne Weiteres bereit erklärt, eine gesonderte Vergütung für die Reparatur des zerstörten [X.]elages zu übernehmen. Sie hat damit jedenfalls aus der Sicht der Klägerin eine [X.]eurteilung vorgenommen, nach der dieser ein [X.] nach §
6 Nr.
5 VO[X.]/[X.] zustand. Jedenfalls hatte sie aber insoweit einen Streit gar nicht erst aufkommen lassen, so dass viel dafür spricht, dass sie das Risiko einer Fehlbeurteilung übernommen hat. Indem sie nicht von vornherein darauf bestand, dass die Klägerin den Schaden auf ihre Kosten beseitigt, son-dern diese mit einer entgeltlichen Schadensbeseitigung beauftragte, [X.] sie aus Sicht der Klägerin die Erwartung, die [X.]eklagte werde sich wegen der durch die gesonderte [X.]eauftragung entstandenen Kosten bei dem [X.] schadlos halten und insoweit das Risiko übernehmen.
Vor allem aber kommt hinzu, dass bei der [X.]eauftragung im September 2006 schon klar sein musste, dass die [X.]lasen im [X.]-[X.]elag unter Umständen auch auf die Restfeuchte des Estrichs zurückzuführen sein könnten, die Kläge-rin für diese [X.]lasenbildung nicht verantwortlich war und nicht aufklärbar sein würde, inwieweit die [X.]lasen auf die Estrichrestfeuchte oder die zusätzliche Wasserbelastung zurückzuführen sein würde. Diese [X.] musste sich jedem [X.]eteiligten aufdrängen, bewirkte doch die Wasserbelastung nichts 20
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anderes als eine zusätzliche Durchfeuchtung des [X.]odens und [X.]elages. Auch dieser Umstand durfte der Klägerin den Eindruck vermitteln, die entgeltliche [X.]eauftragung der [X.]eseitigung der [X.]-Schäden könne nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass sie ohnehin verpflichtet sein könnte, die Schäden auf ihre Kosten zu beseitigen. Die [X.]esonderheiten dieser [X.]eauftragung liegen darin, dass für beide Parteien klar war, dass den Wasserschaden im Ergebnis die Reinigungsfirma zu tragen hat, die Vergütungsgefahr nicht bei der Klägerin ge-sehen wurde und zudem der Auftrag eng mit der möglichen [X.]eseitigung von Schäden verbunden war, die nicht in die Verantwortung der Klägerin, sondern der [X.]eklagten selbst fielen.

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1, §
101 Abs.
1 ZPO.

[X.]
[X.]
Eick

[X.]

Leupertz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.11.2010 -
10 O 23/07 -

O[X.], Entscheidung vom 26.07.2011 -
10 U 4/11 -

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