Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2003, Az. I ZB 38/00

[X.] ZB 38/00vom4. Dezember 2003in der [X.] die [X.] 670 278Nachschlagewerk:[X.] : [X.]: jaKäse in Blütenform[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 107; [X.]. [X.] Abschn. [X.] 1 Nr. 2a)Der Verkehr sieht in einer bestimmten Formgestaltung einer Ware nur danneinen Herkunftshinweis, wenn er die Form nicht einer konkreten Funktion derWare oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch anspre-chendes Produkt zu schaffen. Dies ist von Ware zu Ware unterschiedlich. Füreinen Herkunftshinweis spricht dabei, daß es sich um eine willkürliche Formge-bung handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende cha-rakteristische Merkmale unterscheidet.b)Im Rahmen des dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entsprechenden Eintragungs-hindernisses des Art. [X.] Abschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.] ist das Interesse [X.] an einer Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen. [X.] beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem [X.] üblichenFormenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesseeiner Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daßdie als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhaltenist.[X.], [X.]. v. 4. Dezember 2003 [X.]/00 [X.] 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat am 4. Dezember 2003 durchden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Stern-berg, Prof. [X.], Pokrant und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der [X.]uß des28. Senats ([X.]) des [X.] vom19. Juli 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung andas [X.] zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 e-setzt.Gründe:[X.] Markeninhaberin begehrt für ihre [X.] 670 278 Schutz in derBundesrepublik [X.]. Diese für die Waren —Fromage, produits [X.] [X.], die nachstehend in schwarz-weiß wiedergegeben ist, besteht auseiner dreidimensionalen Form, die an eine Blüte mit sechs Blütenblättern erinnernsoll und eine geriffelte Oberfläche mit weißen und orangefarbenen Streifen auf-weist.- 3 -Die Markenstelle des [X.] hat der [X.]den Schutz für die Ware —[X.] wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraftverweigert. Die Beschwerde der Markeninhaberin hat das [X.] zu-rückgewiesen ([X.], 341 = [X.] 43, 153).Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde, mit der [X.] ihr Schutzerstreckungsbegehren weiterverfolgt.II.Das [X.] hat angenommen, der Bewilligung des Schut-zes der [X.] in [X.] stehe das Schutzhindernis des Fehlens [X.] nach §§ 107, 113 Abs. 1, § 37 Abs. 1 [X.] i.V. mit Art. 5Abs. 1 [X.] und Art. [X.] Abschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.] entgegen. Zur [X.] hat es ausgeführt:Trotz der Wechselwirkung von Formgebung und Herstellungsprozeß bei [X.] sei davon auszugehen, daß keiner der Gründe des § 3 Abs. 2 [X.] vorlie-ge, um die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen. Der beanspruchten dreidi-mensionalen Gestaltung fehle es jedoch an der konkreten [X.] 4 -Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei an sich von einem großzü-gigen Maßstab auszugehen. [X.] sich eine Ware durch einen in ihrer Form lie-genden Herkunftshinweis von Konkurrenzprodukten unterscheiden, setze [X.] indessen voraus, daß sich der Verkehr auf dem beanspruchten [X.] bereits an die kennzeichnende Funktion der Warenform gewöhnt habe.Sei diese Frage zu bejahen, müsse festgestellt werden, ob der Formmarke wegenihrer individuellen Gestaltungsmerkmale die Herkunftsfunktion nicht abgesprochenwerden könne. Sofern auf dem betreffenden [X.] eine solche Gewöhnungdes Verkehrs nicht festzustellen sei, könne bei einer deutlich aus dem Rahmendes Verkehrsüblichen fallenden Formgestaltung mit betrieblichem [X.] ausnahmsweise dennoch Unterscheidungskraft angenommen werden.Nach diesen Grundsätzen sei die Unterscheidungskraft zu verneinen.Der Verkehr unterscheide Käse jeweils nach verschiedenen Sorten, im [X.] nach Frisch-, Weich- oder Hartkäse, seiner Herkunft aus unterschiedli-chen Ländern oder Provenienzen oder nach sonstigen Eigenschaften der Wareselbst, wie Rohstoffe, Zutaten und Herstellungsweise. Dabei ordne er zwar einennach der Ware oder ihrer Verpackung entsprechend gekennzeichneten Käse ohneweiteres einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu. Der bloßen Form werde beider Gestaltungsvielfalt im [X.] Käse bislang aber keine besondere Be-deutung beigemessen. Eine Gewöhnung des Publikums an den Einsatz der [X.]form als Hinweis auf die betriebliche Herkunft sei nicht festzustellen.Die Blütenform sei nicht derart unüblich, daß der Verkehr ihr auch ohne vor-angegangene Gewöhnung eine herkunftshinweisende Funktion zuweise. Sie [X.] nicht so weit von den auf diesem [X.] üblichen Formen ab, daß [X.] deswegen als herkunftshinweisend angesehen werden könne. Beispiele lie-ßen erkennen, daß sich Käse durch eine vielfältige Sortengestaltung auszeichne.Im Streitfall könne man in den Einkerbungen zwischen den sechs Rundungenauch eine —[X.] sehen. Die Gestaltung der Käserinde sei ebenfalls- 5 -nicht ungewöhnlich; insbesondere könne die rötliche Färbung einen Hinweis aufden Reifegrad geben.Die Gewährung des Schutzes für ein im Verkehr durchgesetztes Zeichen seinicht beantragt; Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung seien auch nicht er-sichtlich.II[X.] Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Beurteilung des [X.], die [X.] sei nicht unterscheidungskräftig, hält auf der Grundlage derbisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung [X.] der wirksamen Inanspruchnahme des —telle-quellefi-Schutzes, von derauch das [X.] ausgegangen ist, ist die Schutzerstreckung gemäߧ§ 107, 113, 37 [X.] nach Art. 5 Abs. 1 [X.] i.V. mit Art. [X.] Abschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.] zu prüfen. Dieser Prüfungsmaßstab stimmt mit dem der §§ 3, 8Abs. 2 [X.] überein. Durch diese Bestimmungen des Markengesetzes sinddie Art. 2 und 3 der [X.] umgesetzt worden; sie sind daher richt-linienkonform auszulegen. Andererseits ist es nach dem 12. Erwägungsgrund zur[X.] erforderlich, daß sich deren Vorschriften in vollständigerÜbereinstimmung mit der [X.] befinden. Die [X.] den Vorschriften des Markengesetzes führt daher, wie das Bundespatentge-richt zu Recht angenommen hat, zu keinem anderen Ergebnis als die [X.]. [X.] Abschn. B [X.] ([X.], [X.]. v. 25.3.1999 [X.] I ZB 22/96, [X.], 728, 729 = [X.], 858 [X.] [X.]; [X.]. v. 14.12.2000[X.] I ZB 27/98, [X.], 413, 414 = [X.], 405 [X.] [X.], m.w.N.).2.Das [X.] ist zunächst zutreffend davon ausgegangen,daß die angemeldete Marke die in Art. [X.] Abschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.] nichtausdrücklich genannten allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit [X.] 6 -daß also das Erfordernis der abstrakten Unterscheidungskraft vorliegt (vgl. Art. 2MarkenRL, § 3 Abs. 1 [X.]) und es sich nicht um eine von vornherein von derEintragung ausgeschlossene Markenform handelt (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL,§ 3 Abs. 2 [X.]).3.Das [X.] hat die konkrete Unterscheidungskraft der [X.] verneint (Art. [X.] Abschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.], Art. 3 Abs. 1 lit. [X.], § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nach-prüfung nicht stand.a)Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmungen ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittelfür die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmensgegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen aufgefaßt zuwerden. Bei der entsprechenden Beurteilung ist [X.] wie das [X.]nicht verkannt hat [X.] grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen,d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutz-hindernis zu überwinden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft von drei-dimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ist grundsätzlich keinstrengerer Maßstab als bei anderen Markenformen anzulegen ([X.], [X.]. v.23.11.2000 [X.] I ZB 15/98, [X.], 334, 335 ff. = [X.], 261 [X.] Gabel-stapler I; [X.], Urt. v. 8.4.2003 [X.] Rs. [X.]/01, [X.]/01, [X.]/01, [X.] 2003,514 [X.]. 46 = [X.], 627 [X.] Linde, [X.] und [X.]; ferner Urt. v. 18.6.2002[X.] Rs. [X.]/99, Slg. 2002, [X.] [X.]. 48 = [X.] 2002, 804 = [X.], 924 [X.]Philips/[X.] zweidimensionalen Marken, die sich in der bloßen Abbildung der Wareerschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der [X.] auch bei Anlegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabsdavon aus, daß ihnen im allgemeinen die erforderliche (konkrete) [X.] 7 -dungskraft fehlen wird. Denn die naturgetreue Wiedergabe des im Warenver-zeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunftnach zu individualisieren (vgl. [X.], [X.]. v. 10.4.1997 [X.] I ZB 1/95, [X.] 1997,527, 529 = [X.], 755 [X.] Autofelge; [X.]. v. 5.11.1998 [X.] I ZB 12/96, [X.], 495 = [X.], 526 [X.] Etiketten). Soweit die zeichnerischen Elemente [X.] angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede [X.] darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausge-henden Elemente aufweisen, ist das Zeichen wegen der bloß beschreibenden An-gabe nicht geeignet, die gekennzeichneten Waren von Waren anderer Herkunft zuunterscheiden (vgl. [X.] [X.] 1999, 495 [X.] Etiketten). Anders liegt der Fall, wennsich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für dieArt der Ware typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlichsind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Elemente aufweist. In die-sen Merkmalen wird der Verkehr häufig einen Hinweis auf die betriebliche Her-kunft sehen ([X.], [X.]. v. 13.4.2000 [X.] I ZB 6/98, [X.], 56, 57 = WRP2000, 1290 [X.] Likörflasche, m.w.[X.] der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, diedie Form der Ware darstellen, ist der [X.] ebenfalls von [X.] ausgegangen. Auch hier ist regelmäßig zu prüfen, ob die Form einenim Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert oder ob sieaus sonstigen Gründen nur als solche und nicht als Herkunftshinweis verstandenwird. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Verkehr in einer bestimmten Formge-staltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nichteiner konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühenzuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen ([X.], [X.]. v.14.12.2000 [X.] I ZB 25/98, [X.], 418, 419 f. [X.] Montre; Urt. v. 5.12.2002 [X.]I ZR 91/00, [X.] 2003, 332, 334 = [X.], 521 [X.] [X.], zum Ab-druck in [X.]Z 153, 131 bestimmt). Auch bei Verpackungen hat der Senat daraufabgestellt, ob sich die Formgestaltung in der Funktion erschöpft, als [X.] möglicher-- 8 -weise ästhetisch ansprechendes [X.] Behältnis für eine bestimmte Ware zu dienen,oder ob die Gestaltung vom Üblichen abweichende, herkunftshinweisende Merk-male aufweist ([X.] [X.], 56, 57 [X.] Likörflasche, m.w.N.; Urt. v. 28.11.2002[X.] I ZR 204/00, [X.] 2003, 712, 714 = [X.], 889 [X.] Goldbarren).b)Demgegenüber hat das [X.] zunächst geprüft, ob aufdem beanspruchten [X.] bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an eineKennzeichnungsfunktion der Warenform als solcher stattgefunden hat. Diese [X.] ist nicht unberechtigt; denn die Gewohnheiten auf dem jeweiligen [X.] eine Rolle dafür spielen, ob der Verkehr in einer bestimmten Form derWare bloß eine funktionelle oder ästhetische Gestaltung sieht oder ob er darin ei-nen Herkunftshinweis erkennt ([X.] [X.], 56, 57 [X.] Likörflasche; [X.]2003, 332, 334 [X.] [X.]). Das [X.] hat eine Gewöhnungdes Verkehrs für die in Rede stehenden Waren verneint. Ob die von der Rechts-beschwerde gegen diese Feststellung erhobene Verfahrensrüge durchgreift, kannoffenbleiben. Denn das [X.] hat in Ermangelung einer Gewöh-nung eine deutlich aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallende Formgestal-tung verlangt. Es hat dabei nicht hinreichend beachtet, daß eine entsprechendeÜbung, an die sich die angesprochenen Verkehrskreise gewöhnt haben, nur eineunter mehreren Möglichkeiten ist, die herkunftshinweisende Funktion einer be-stimmten Formgestaltung zu erkennen. Das [X.] hat damit insge-samt an die Unterscheidungskraft einer Formmarke zu hohe Anforderungen ge-stellt.Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft ist bei Waren-formmarken [X.] wie dargestellt [X.] allein die Vorstellung der angesprochenen Ver-kehrskreise, daß die konkrete Warenform [X.] aus welchen Gründen auch immer [X.]etwas über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aussagt. Zwar wirdder Verkehr eine besondere Form häufig nicht mit einer solchen Vorstellung ver-binden, sondern sie allein der funktionellen und ästhetischen Ausgestaltung der- 9 -Ware selbst zuordnen (vgl. [X.] [X.] 2003, 332, 334 [X.] [X.]). [X.] Unterschiede in der Vorstellung des Verkehrs hängen mit der Art der Ware zu-sammen, für die der Schutz beansprucht wird. Bei vielen Waren [X.] etwa bei [X.] [X.] hat der Verkehr häufig keine Veranlassung, in einer bestimmtenFormgebung etwas anderes als eine allein funktionell oder ästhetisch bedingteGestaltung zu sehen. Bei technischen Geräten wird der Verkehr ein konkretesGestaltungsmerkmal [X.] selbst wenn es in Wirklichkeit nicht technisch bedingt ist [X.]eher für funktionsbedingt halten und ihm keinen Herkunftshinweis entnehmen, [X.] zunächst davon ausgeht, daß sich die Form bei solchen Waren in erster Liniean der technischen Funktion orientiert ([X.], [X.]. v. 20.11.2003 [X.] I ZB 48/98,Umdruck S. 12 [X.] [X.]; vgl. ferner [X.] [X.], 413, 415[X.] [X.]). Bei einer dritten Kategorie von Waren, zu denen etwa Lebensmittelzählen, liegt für den Verkehr, dem die Ware in einer bestimmten Form begegnet,ein Herkunftshinweis nach der Lebenserfahrung eher nahe, auch wenn eine ent-sprechende Gewöhnung nicht festgestellt werden kann. Wenn beispielsweise [X.] stets in herkömmlichen Formen [X.] etwa in der üblichen Torten-, Rollen- oderRadform [X.] vertrieben würde, würde eine sich von der funktionsbezogenen Ge-staltung lösende Form vom Verbraucher ohne weiteres einem bestimmten Her-steller zugeordnet, weil der Verkehr bei solchen Waren keine um ihrer selbst willengeschaffenen [X.] erwartet (vgl. zu der entsprechenden Fragebei Verpackungen [X.] [X.], 56, 57 [X.] Likörflasche). Aber auch wenn be-reits eine Vielfalt an Gestaltungen üblich ist, wird der Verkehr bei solchen Warenhäufig ebenfalls dazu neigen, die jeweilige Gestaltung mit einer bestimmten be-trieblichen Herkunft zu verbinden, wenn es sich erkennbar um eine willkürlicheFormgebung handelt, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrendecharakteristische, also identitätsstiftende Merkmale unterscheidet (vgl. [X.][X.] 1997, 527, 529 [X.] Autofelge, zu einem die Ware abbildenden zweidimen-sionalen Zeichen; [X.], 418, 419 f. [X.] Montre).- 10 -c)Die Anwendung der beschriebenen Grundsätze führt dazu, daß der [X.] stehenden dreidimensionalen [X.] für die Ware —[X.] nicht jede Un-terscheidungskraft abgesprochen werden kann. Es handelt sich bei der [X.] um eine willkürliche charakteristische Gestaltung, die der Verkehr [X.] nach [X.] zu urteilen [X.] einem bestimmten Hersteller zuordnen wird. [X.] nicht entgegengehalten werden, die Einkerbungen gäben dem Käse nicht ei-ne Blütenform, sondern wirkten wie —[X.] Selbst wenn dies sowäre, handelte es sich dabei nicht um eine funktionsbedingte Gestaltung, da [X.] Käse [X.] anders als bei einer Torte [X.] eine vorbestimmte Einteilung in [X.] hiersechs [X.] gleichgroße Portionen nicht funktionsbedingt ist. Auf die herkunftshinwei-sende Bedeutung der Gestaltung weist im übrigen auch die von der Markeninha-berin vorgelegte Verkehrsbefragung hin. Diese betrifft zwar, wie das Bundespa-tentgericht zutreffend ausgeführt hat, eine andere als die im Streitfall angemeldeteForm, nämlich das Produkt —[X.] der Markeninhaberin, das acht Einkerbun-gen und in der Mitte ein Loch aufweist. Immerhin kann dieser Erhebung aufgrundder nicht zu beanstandenden Fragen entnommen werden, daß für 42,7% der be-fragten [X.] die bloße Form eines Käses einen hohen Wiedererkennungs-wert hat (Frage 1) und daß 61,7% der Befragten in der dort in Rede stehendenBlütenform einen Herkunftshinweis gesehen hat (Frage [X.] ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Die Sache istzur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zu-rückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 [X.]). Das [X.] wird nunmehrnoch die dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 [X.] entsprechenden Eintragungshin-dernisse des Art. [X.] Abschn. [X.] 1 Nr. 2 [X.] zu prüfen haben. [X.] das [X.] insbesondere das Interesse der Allgemeinheit aneiner Freihaltung der Formenvielfalt zu berücksichtigen haben (vgl. [X.] [X.]2003, 514, 518 [X.]. 73 bis 75 u. 77 [X.] Linde, [X.] und [X.]; ferner [X.], in:100 Jahre Markenverband [X.] Marken im Wettbewerb, [X.], 85). Liegt die beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem [X.] 11 -biet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung [X.] einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür spre-chen, daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit frei-zuhalten ist. Bei einer solchen Konstellation kann das dem § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entsprechende Eintragungshindernis des Art. [X.] Abschn. [X.] 1- 12 -Nr. 2 [X.] begründet sein (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 20.11.2003 [X.] I ZB 15/98,Umdruck S. 13 [X.] Gabelstapler II; [X.]. v. 20.11.2003 [X.] I ZB 18/98, [X.] 13 [X.] Stabtaschenlampen II).[X.]v. [X.]