Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2010, Az. XII ZR 98/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 12. Mai 2010 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 323 Abs. 1, 2 und 4; FamFG § 238 Abs. 1, 2 und 4 Eine behauptete Änderung der im Erstprozess einem Versäumnisurteil zugrunde ge-legten (fingierten) Verhältnisse erlaubt keine Abänderung nach § 323 ZPO. Eine [X.] ist vielmehr nur dann und insoweit möglich, als sich die seinerzeit gegebe-nen tatsächlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben. [X.], Urteil vom 12. Mai 2010 - [X.]/08 - OLG [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 12. Mai 2010 durch die [X.] Richterin [X.], die Richterin [X.] und [X.], Schilling und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. [X.]s für Familiensachen des [X.] in [X.] vom 11. Juni 2008 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.]en streiten um Abänderung eines Versäumnisurteils über dy-namischen Kindesunterhalt. 1 Der Kläger ist der Vater der [X.]. Seine Ehe mit der Kindesmutter wurde nach Trennung im September 2003 im September 2006 rechtskräftig geschieden. Mit Versäumnisurteil vom 7. Februar 2005 war der Kläger verurteilt worden, an die vier Kinder Unterhalt in Höhe von jeweils 100 % des jeweiligen [X.] nach der Regelbetragverordnung zu zahlen. In der Klageschrift waren die [X.] des [X.] mit monatlich 2.255 • beziffert worden. Tatsächlich hatte sich das Nettoeinkommen des [X.] nach Wegfall des [X.] und des Splittingvorteils bereits im Jahre 2004 auf lediglich 2 - 3 - 1.834,82 • monatlich belaufen. Mit Beginn des Jahres 2005 war auch der [X.] für die Kinder in Höhe von monatlich 355,12 • brutto entfallen. Das durchschnittliche Nettoeinkommen hatte sodann im Jahre 2005 monatlich 1.523,77 • betragen. Gegen das ihm am 10. Februar 2005 zugestellte [X.] hatte der Kläger keinen Einspruch eingelegt. 3 Wie schon im Jahre 2005 arbeitet der Kläger seit dem Jahre 2007 als Polizeibeamter wieder im Rahmen des [X.] in Wechselschicht. Sein durchschnittliches Nettomonatseinkommen, auf das er sein Abänderungsbe-gehren stützt, betrug im Jahre 2007 monatlich 1.559,94 •. Das Amtsgericht hat die Abänderungsklage als unzulässig abgewiesen, weil der Kläger keine Änderung seiner Einkommensverhältnisse seit Eintritt der Rechtskraft des Versäumnisurteils vorgetragen habe. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zuge-lassene Revision, mit der der Kläger weiterhin eine Reduzierung seiner Unter-haltspflicht begehrt. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Instanzgerichte haben die Abände-rungsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen. 5 Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. [X.]surteil vom 25. November 2009 - [X.] ZR 8/08 - [X.], 192 [X.]. 5). 6 - 4 - [X.] 7 Das [X.] hat die Berufung gegen das klagabweisende Ur-teil zurückgewiesen, weil eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, die eine Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels erlauben würde, nicht eingetreten sei. 8 Das Versäumnisurteil sei nicht frei abänderbar. Vielmehr sei zu berück-sichtigen, dass der Kläger die Verringerung seines Einkommens auf monatlich 1.834,82 • netto bereits mit einem Einspruch gegen das Versäumnisurteil habe geltend machen können. Der Kläger habe bereits vor Ablauf der Einspruchsfrist gewusst, dass sein tatsächliches Einkommen im Jahre 2004 lediglich 1.834,82 • betragen habe. In Höhe der Differenz zwischen dem Einkommen, das dem Versäumnisurteil zugrunde liege und dem tatsächlichen Einkommen im Jahre 2004, also in Höhe von (2.255 • - 1834,82 • =) 420,18 •, sei der Klä-ger präkludiert. Dieser Betrag sei dem Durchschnittseinkommen im Jahre 2007 von monatlich 1.559,94 • hinzuzurechnen, so dass im Rahmen der Abände-rungsklage von einem unterhaltsrelevanten Monatseinkommen von 1.980,12 • auszugehen sei. Das ergebe auch unter Berücksichtigung des notwendigen Selbstbehalts des [X.] Unterhaltsansprüche der [X.], die jedenfalls nicht niedriger seien als die titulierten Ansprüche. I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revi-sion im Ergebnis stand. 9 1. Nach der hier noch anwendbaren Vorschrift des § 323 ZPO a.F. (vgl. jetzt § 238 FamFG) kann von jeder [X.] die Abänderung eines Urteils über 10 - 5 - künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen beantragt werden, wenn die [X.] Tatsachen vorträgt, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen [X.] ergibt. Damit ermöglicht § 323 ZPO eine Durchbrechung der Rechtskraft, die geboten ist, wenn sich die Prognose der Umstände, auf denen das Urteil auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen beruht, nachträglich als [X.] erweist. Aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nämlich nur un-vorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, ergeben sich zugleich die Grenzen für die Durchbrechung der bestehenden Rechtskraft. Die sich aus der Rechtskraft ergebende Bindungswirkung des [X.] darf deswegen auf eine Abände-rungsklage hin nur insoweit beseitigt werden, als das Ersturteil auf Verhältnis-sen beruht, die sich nachträglich geändert haben ([X.]surteil [X.] 171, 206 = FamRZ 2007, 793 - [X.]. 36). Die Abänderungsklage kann deswegen nach § 323 Abs. 2 ZPO auch nur auf Gründe gestützt werden, die nach Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht mehr möglich ist oder war. Für eine Tatsachenpräklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO kommt es also in erster Linie darauf an, ob die geltend gemachten Abänderungsgründe nach der letzten Tatsachenverhandlung ent-standen sind. Auch wenn eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse vorliegt, ist die Entscheidung unter Wahrung ihrer Grundlagen anzupassen (st. Rspr. vgl. [X.]surteil vom 15. November 1995 - [X.] ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345; vgl. jetzt auch § 323 Abs. 4 ZPO). 11 Ist das abzuändernde Urteil ein Versäumnisurteil, scheidet eine Abände-rung nach § 323 Abs. 2 ZPO schon dann aus, wenn die Gründe noch durch Einspruch gegen das Versäumnisurteil geltend gemacht werden konnten. Die 12 - 6 - Abänderungsgründe müssen also nicht nur nach der mündlichen Verhandlung entstanden sein, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, sondern sogar nach dem Ablauf der Einspruchsfrist (vgl. schon [X.], 228, 229 f.). Der durch ein Versäumnisurteil Beschwerte ist danach gehalten, alle vor Ablauf der [X.]sfrist entstandenen Abänderungstatsachen schon mit einem Einspruch geltend zu machen ([X.]surteil vom 21. April 1982 - IV b [X.] - FamRZ 1982, 792, 793). 2. Für die Frage der Zulässigkeit einer Abänderungsklage kommt es nach § 323 ZPO a.F. darauf an, welche tatsächlichen oder rechtlichen [X.] der Entscheidung zugrunde liegen und ob insoweit eine wesentliche Ver-änderung vorgetragen ist ([X.]surteil [X.] 98, 353, 355 = FamRZ 1987, 259, 261; vgl. jetzt § 323 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 13 a) Die Frage, welche tatsächlichen Verhältnisse einem Versäumnisurteil zugrunde liegen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (zum Streitstand vgl. [X.] Die Abänderung von [X.] 3. Aufl. [X.]. 269; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5. Aufl. § 238 FamFG [X.]. 99 und Zöl-ler/[X.] 28. Aufl. § 323 [X.]. 31). Der [X.] hat diese Frage bis-lang offen gelassen ([X.]surteil vom 15. November 1995 - [X.] ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 347). 14 Teilweise wird vertreten, für die Abänderung eines Versäumnisurteils sei nicht von den tatsächlichen Verhältnissen bei Erlass des Urteils, sondern von den fingierten Verhältnissen auszugehen. Das Versäumnisurteil beruhe allein auf dem schlüssigen Klägervortrag und nur dieser liege wegen der Geständnis-fiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO dem abzuändernden Versäumnisurteil zugrunde ([X.] [X.], 471; [X.] FamRZ 2000, 907; [X.] FamRZ 1983, 291; [X.] FamRZ 1982, 91, 92; 15 - 7 - Kalthoener/[X.] NJW 1990, 1640, 1648; [X.], 343, 347; [X.]/[X.] aaO § 323 [X.]. 31; [X.]/[X.] § 323 [X.]. 77; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 30. Aufl. § 323 [X.]. 21; Göppin-ger/Wax/Vogel Unterhaltsrecht 9. Aufl. [X.]. 2405 f.; differenzierend [X.] FamRZ 1989, 448). 16 Nach anderer Auffassung ist auch für die Abänderung eines [X.] auf eine Änderung der tatsächlichen Umstände abzustellen. Nur eine Abänderung der tatsächlichen Verhältnisse könne eine Abänderung des [X.]s unter Wahrung seiner Grundlagen nach § 323 Abs. 4 ZPO [X.] und dabei zugleich die Rechtskraft der abzuändernden Entscheidung wahren ([X.], 735; [X.] FamRZ 1990, 772, 773; [X.] FamRZ 1990, 188; [X.] 1984, 1123, 1125; [X.], 624, 625; [X.] 1984, 797, 798; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 238 FamFG [X.]. 99; differenzierend [X.] Die Abänderung von [X.] bei fingierten Verhältnissen [X.], 6, 8 f.). b) Der [X.] schließt sich für eine Änderung der [X.] der zuletzt genannten Auffassung an. Nur diese wahrt bei der Abänderung eines Versäumnisurteils wegen veränderter Einkommensverhältnisse die Rechtskraft des abzuändernden Versäumnisurteils (offen gelassen noch im [X.] vom 15. November 1995 - [X.] ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 347). 17 aa) Zwar beruht ein Versäumnisurteil gegen den [X.] nach § 331 ZPO auf dem Tatsachenvortrag des [X.], der vom Gericht lediglich auf sei-ne Schlüssigkeit nachgeprüft wird. Denn nach § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des [X.] als zugestanden anzunehmen (vgl. § 288 ZPO). Dies könnte dafür sprechen, dass es sich bei den nach § 323 18 - 8 - Abs. 1 ZPO a.F. für die Bestimmung der Höhe der Leistung maßgebenden [X.] (vgl. jetzt § 323 Abs. 1 Satz 2 ZPO: "– der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissenfi) um die Verhältnisse nach dem Tatsachenvortrag des [X.], also um fingierte Verhältnisse, han-delt. 19 [X.]) Indem die Gegenmeinung im Rahmen einer anderweitig zulässigen Abänderungsklage auf die durch den Klägervortrag fingierten Verhältnisse ab-stellt, läuft sie allerdings auf eine Totalrevision und damit auf eine Korrektur von Fehlern in dem rechtskräftigen Versäumnisurteil hinaus. Dies hat der [X.] für streitige Urteile wegen der zu wahrenden Rechtskraft aber stets abgelehnt (st. Rspr. vgl. [X.]surteil vom 15. November 1995 - [X.] ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345). Es ist auch kein Grund dafür ersichtlich, die Rechtskraft eines [X.] anders zu bewerten als die Rechtskraft eines streitigen Urteils (vgl. [X.] [X.], 6, 8 f.; zum Anerkenntnisurteil vgl. [X.]surteil [X.] 173, 210 = FamRZ 2007, 1459 - [X.]. 14 f.). Für die vom [X.] vertretene Auffassung spricht zudem, dass die Zuläs-sigkeit der Abänderungsklage in untrennbarem Zusammenhang zur Präklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO steht. Weil die Abänderungsklage nur auf Gründe ge-stützt werden kann, die nicht mehr durch einen Einspruch gegen das Versäum-nisurteil geltend gemacht werden können, können andere Gründe auch keine Zulässigkeit der Abänderungsklage rechtfertigen. Diese Konsequenz, die im Ansatz auch von der Gegenmeinung geteilt wird, beruht auf dem Gedanken der Rechtskraft und der daraus folgenden Präklusion nicht rechtzeitig vorgetragener Umstände. Wie bei einem streitigen Urteil können Versäumnisse in dem Aus-gangsverfahren auch im Falle eines Versäumnisurteils nicht später im Wege der Abänderung korrigiert werden. 20 - 9 - Um die Rechtskraft des Versäumnisurteils zu wahren, kann es sich bei den tatsächlichen Verhältnissen, die ihm im Sinne des § 323 Abs. 1 ZPO zugrunde liegen, also nicht um die vom Kläger vorgetragenen Umstände, son-dern nur um die seinerzeit tatsächlich vorliegenden Umstände handeln. Nur in dem Umfang, in dem sich die tatsächlichen Verhältnisse bei Ablauf der [X.]sfrist inzwischen geändert haben, ist eine Abänderung des rechtskräfti-gen Versäumnisurteils zulässig. Eine Korrektur der dem abzuändernden Urteil vorausgegangenen Fehler, die nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s im Abänderungsverfahren nicht möglich ist (vgl. [X.]surteil vom 20. Februar 2008 - [X.] ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 [X.]. 14 ff.), kann nur so ausgeschlossen werden. 21 3. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung haben die Instanzgerichte die Abänderungsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen. 22 Nach den Feststellungen des [X.]s verfügte der Kläger schon im Jahre 2004 lediglich über ein durchschnittliches monatliches Nettoein-kommen in Höhe von 1.834,82 •. Außerdem war mit Beginn des Jahres 2005 der [X.] für die Kinder in Höhe von monatlich 355,12 • brutto entfallen. Bereits bei Erlass des Versäumnisurteils am 5. Februar 2005 stand also fest, dass der Kläger über diese Einkünfte nicht mehr verfügte. Das [X.] war deswegen schon in diesem [X.]punkt um den entfallenen [X.] für die Kinder zu kürzen (vgl. [X.]/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 [X.]. 11 ff.). Weil der Kläger dies bereits im Ausgangsverfahren, spätestens aber mit einem [X.] gegen das Versäumnisurteil hätte vortragen können, ist er damit nach § 323 Abs. 2 ZPO im Abänderungsverfahren präkludiert. 23 - 10 - Das nunmehr erzielte durchschnittliche Nettoeinkommen auf der [X.] in Höhe von 1.559,94 • unterschreitet das bei Erlass des Versäumnisurteils vorhandene Nettoeinkommen des [X.] also nicht, selbst wenn berücksichtigt wird, dass das Nettoeinkommen wegen der [X.] leicht auf durchschnittlich 1.523,77 • [X.] war. Eine wesentliche Änderung der bei Erlass des Versäumnisurteils tat-sächlich vorliegenden Verhältnisse liegt mithin nicht vor. 24 4. Auch im Hinblick auf die Dynamik des Unterhaltstitels ist keine wesent-liche Änderung der dem Versäumnisurteil vom 7. Februar 2005 zugrunde [X.] tatsächlichen Verhältnisse eingetreten. Denn auf seiner Grundlage schuldete der Kläger für die [X.] bis Juni 2005 Kindesunterhalt in Höhe von ins-gesamt 1.050 • (284 • + 284 • + 241 • + 241 •). Für die [X.] ab Juli 2005 war der geschuldete Unterhalt lediglich leicht auf insgesamt 1.076 • angestiegen (291 • + 291 • + 247 • + 247 •) und für die [X.] ab Juli 2007 wieder leicht auf insgesamt 1.066 • gefallen (288 • + 288 • + 245 • + 245 •). 25 Für die [X.] ab Januar 2008 war dieser Betrag nach Art. 36 Nr. 3 d, e EGZPO in einen dynamischen Unterhaltstitel auf der Grundlage des Mindestun-terhalts nach § 1612 a BGB umzurechnen, was noch nicht zu einer Änderung der Höhe des geschuldeten Unterhalts geführt hat. Auch der leichte Anstieg des [X.] der dritten Altersstufe zum 1. Januar 2009 um 12 • für die beiden älteren Kinder hat unter Berücksichtigung der Erhöhung des [X.] nicht zu einer Erhöhung der Gesamtbelastung geführt. Zwar schuldet der Kläger ab Januar 2010 auf der Grundlage des erneut geänderten [X.] (vgl. [X.] Tabelle Stand 1. Januar 2010 [X.], 173) unter Berücksichtigung des höheren Kindergeldes (vgl. [X.], 177) höheren Barunterhalt für die [X.]. Der Gesamtbedarf beläuft sich seitdem auf 1.207,70 • ([426 • - 92 • =] 334 • + [426 • - 92 • =] 334 • + [364 • - 95 • =] 26 - 11 - 269 • + [378,20 • - 107,50 • =] 270,70 •). Diesen Betrag kann der Kläger aber auch unter Wahrung seines notwendigen Selbstbehalts in Höhe von monatlich 900 • leisten. Denn seinem auf der Grundlage der Einkünfte im Jahre 2007 fortgeschriebenen unterhaltsrelevanten Nettoeinkommen in Höhe von jedenfalls 1.559,94 • ist der durch das frühere Versäumnisurteil präkludierte Einkom-mensrückgang von 731,23 • (2.255 • - 1.523,77 •) hinzuzurechnen. Das ergibt im Abänderungsverfahren zu berücksichtigende Einkünfte von 2.291,17 • und nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts eine Verteilungsmasse in Höhe von 1.391,17 •. Entgegen der Auffassung des [X.] belastet ihn dies nicht in ver-fassungsrechtlich unzumutbarer Weise (vgl. insoweit [X.]surteil vom 20. Februar 2008 - [X.] ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 [X.]. 19 ff.). Hahne [X.] [X.]: [X.], Entscheidung vom 30.11.2007 - 1 F 24/07 - OLG [X.], Entscheidung vom 11.06.2008 - 10 UF 7/08 -