Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2014, Az. XII ZB 463/13

XII. Zivilsenat | REWIS RS 2014, 481

Tags hinzufügen

Sie können dem Inhalt selbst Schlagworten zuordnen. Geben Sie hierfür jeweils ein Schlagwort ein und drücken danach auf sichern, bevor Sie ggf. ein neues Schlagwort eingeben.

Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"

QR-Code

Entscheidungstext


Formatierung

Dieses Urteil liegt noch nicht ordentlich formatiert vor. Bitte nutzen Sie das PDF für eine ordentliche Formatierung.

PDF anzeigen


BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 463/13

vom

10. Dezember 2014

in der Personenstandssache

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
BGB § 1591; FamFG §§ 108 Abs. 1, 109 Abs. 1 Nr. 4
a)
Eine ausländische Gerichtsentscheidung, die die Feststellung der rechtlichen Verwandtschaft
enthält, ist im Gegensatz zur bloßen Registrierung des Ver-wandtschaftsverhältnisses der Anerkennung zugänglich.
b)
Bei der Prüfung, ob die Entscheidung gegen den ordre public
verstößt, sind auch die von der Europäischen Menschenrechtskonvention verbürgten Men-schenrechte zu berücksichtigen.
c)
Allein aus dem Umstand, dass eine ausländische Entscheidung im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Elternschaft zu dem Kind den Wunscheltern zuweist, folgt jedenfalls dann kein Verstoß
gegen den ordre public, wenn ein Wunschelternteil -
im Unterschied zur Leihmutter
-
mit dem Kind genetisch verwandt ist.
d)
Nichts
anderes ergibt sich daraus, dass die Elternstellung neben dem geneti-schen Vater auch dessen eingetragenem Lebenspartner zugewiesen wird.

BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014 -
XII ZB 463/13 -
Kammergericht Berlin

AG Schöneberg

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10.
Dezember
2014
durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose und die Richter Dr.
Klinkhammer, Schilling, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des betroffenen Kindes und der weite-ren Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des 1.
Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 1.
August 2013 aufgehoben.
Auf die Beschwerde des betroffenen Kindes und der weiteren Beteiligten
zu 1 und 2 wird der Beschluss
des Amtsgerichts Schöneberg
vom 25.
Oktober
2012 aufgehoben. Das Standesamt
wird angewiesen, die Geburt des betroffenen Kindes mit der Maß-gabe im Geburtenregister einzutragen, dass
das Kind das ge-meinschaftliche Kind der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 ist.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Die weitere Betei-ligte zu 3 hat die außergerichtlichen Kosten des betroffenen Kin-des und der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 zu erstatten.
Wert: 5.000

-
3
-
Gründe:
A.
Gegenstand des Verfahrens ist die Nachbeurkundung der Geburt des betroffenen
Kindes, das in Kalifornien geboren wurde.
Die Beteiligten zu 1
(geb. 1963)
und zu 2
(geb. 1964)
sind eingetragene Lebenspartner. Sie sind deut-sche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Berlin.
Die Beteiligte zu 3 ist die Se-natsverwaltung für Inneres und Sport des Landes Berlin
als Aufsichtsbehörde des Standesamts.
Im August 2010 vereinbarten die beiden Lebenspartner
in einem mit Frau
J. (im Folgenden: Leihmutter) in Kalifornien abgeschlossenen Leihmutter-schaftsvertrag, dass diese für sie Kinder austragen solle
und
die Lebenspartner die alleinigen gesetzlichen Eltern sein sollten. Die Kinder sollten mit Spermien des Beteiligten zu 1 und anonym gespendeten Eizellen gezeugt werden. Im September 2010 wurden auf diese
Weise gezeugte Embryos in die Gebärmut-ter der Leihmutter eingebracht,
und es wurde
eine Zwillingsschwangerschaft bestätigt. Im Dezember 2010 erkannte der Beteiligte zu 1 mit Zustimmung der Leihmutter vor dem deutschen Generalkonsulat in San Francisco die Vater-schaft zu den erwarteten Zwillingen an. Zugleich gaben er und die Leihmutter Sorgeerklärungen ab.
Am 6.
April 2011 erging auf Antrag der Lebenspartner ein Urteil des Su-perior Court
of the State of California, County of Placer
(im Folgenden: Superior Court). Danach sind
die Lebenspartner die Eltern der von der Leihmutter zwi-schen dem 16.
September 2010 und dem 16.
Juli
2011 zu gebärenden Kinder, nicht aber die Leihmutter.

1
2
3
-
4
-
Nachdem es in der 30.
Schwangerschaftswoche zu einem Spontanabort eines der Zwillinge gekommen war, wurde im Mai 2011 in Carmichael, Kalifor-nien,
das betroffene Kind geboren.
Das Kind wurde den Lebenspartnern über-geben, die mit ihm
im Juni 2011 nach Berlin
reisten, wo es seitdem
gemeldet
ist.

Die Lebenspartner und das durch sie vertretene Kind haben vor dem Standesamt die Nachbeurkundung der Auslandsgeburt beantragt. Das Stan-desamt hat den Antrag abgelehnt. Der Antrag, das Standesamt
zur Eintragung anzuweisen, ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Die
Lebenspartner und das
Kind
haben die zugelassene Rechtsbeschwerde
eingelegt, mit welcher
sie ihren Antrag auf Beurkundung der Geburt des Kindes mit der Maßgabe, dass dieses gemeinschaftliches Kind der Lebenspartner ist, weiterverfolgen.

B.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

I.
Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung in StAZ 2013, 348 veröffentlicht ist, hat das Standesamt die Nachbeurkundung der Ge-burt zu Recht abgelehnt.
Das Kind
besitze zwar die deutsche Staatsangehörigkeit, weil der Betei-ligte zu 1 als deutscher Staatsangehöriger sein Vater sei. Die diesbezügliche Vaterschaft sei durch das Urteil des Superior Court festgestellt worden. Das Urteil sei insoweit auch mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts 4
5
6
7
8
-
5
-
nicht offensichtlich unvereinbar und demnach anzuerkennen. Nach den Anga-ben der Leihmutter sei diese bei
der
Geburt des Kindes nicht verheiratet gewe-sen. Eine Vaterschaft kraft Ehe komme deswegen nicht in Betracht. Mangels konkreter Verdachtsmomente für einen abweichenden Sachverhalt seien Nachweise insoweit nicht zu fordern.
Dennoch sei die Eintragung zu Recht versagt worden, weil der Beteiligte zu 2 weder Vater noch Mutter des Kindes sei. Eine alleinige Eintragung des
Beteiligten zu 1 sei als nur unvollständige Beurkundung
abzulehnen.
Das Urteil des Superior Court sei hinsichtlich der Eltern-Kind-Beziehung zwischen dem Beteiligten zu 2 und dem Kind nicht anzuerkennen. Denn die Anerkennung würde zu einem Ergebnis führen, das mit wesentlichen Grundsät-zen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Der anerkennungs-rechtliche ordre
public-Vorbehalt sei zwar restriktiv auszulegen und auf Aus-nahmesachlagen zu beschränken. Eine Anwendung komme nur in Betracht, wenn
das Ergebnis der Anerkennung den Grundgedanken deutscher Regelun-gen und den darin enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen so sehr widerspre-che, dass es nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheine.
Nach diesen Wertungen sei hier aber ein ordre
public-Verstoß gegeben. Durch das Urteil des Superior Court solle ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis allein aufgrund des Leihmutterschaftsvertrages hergestellt werden.
Der Richter begründe ohne weitere Anhörung oder Beweise durch Urteil oder Beschluss das Eltern-Kind-Verhältnis zwischen dem Kind und den Wunscheltern, während ohne einen solchen Rechtsprechungsakt die Leihmutter als Mutter und ggf. ihr Ehemann als Vater in die Geburtsurkunde eingetragen würden.
Ein auf diese Weise begründetes Eltern-Kind-Verhältnis sei dem deut-schen Recht nicht nur fremd, sondern stehe auch zu wesentlichen Grundsätzen 9
10
11
12
-
6
-
des deutschen Rechts in untragbarem Widerspruch. Das deutsche Recht kenne ein Eltern-Kind-Verhältnis nur aufgrund von Abstammung oder Adoption. Eine Elternschaft aufgrund eines Leihmutterschaftsvertrages könne nach deutschem Recht nicht begründet werden. Leih-
oder Ersatzmutterverträge würden vom deutschen Rechtssystem abgelehnt, was im Gesetz durch §
1591 BGB,
§
1 Abs.
1 Nr.
7
Embryonenschutzgesetz
(ESchG)
und §
13
c
Adoptionsvermitt-lungsgesetz
(AdVermiG)
ausgedrückt und durchgesetzt werden solle.
Ziel der Grundentscheidung des Gesetzgebers sei der Schutz der Men-schenwürde bei betroffenen Frauen und Kindern und damit des höchsten Gutes des deutschen
Rechtssystems. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass Vereinbarungen über Ersatzmutterschaften wesentliche Belange der auf diese Weise entstehenden Kinder missachteten, da die Bedeutung der Entwicklung im Mutterleib für die Persönlichkeitsentwicklung des
Kindes und der bedeuten-de Beitrag der biologischen und psychischen Beziehung zwischen der Schwan-geren und dem Kind
zu dieser Entwicklung außer Acht gelassen würden. Diese besonders geartete Beziehung verbiete eine Übernahme von Schwangerschaf-ten als eine Art Dienstleistung. Außerdem
sollte der
Schutz der betroffenen Frauen und Kinder gegen gesundheitliche und psychische Gefährdungen nach der Geburt sichergestellt werden.
Die Ablehnung der Ersatz-
und Leihmutterschaft sei deshalb als grundle-gende Wertentscheidung und Kernbestand des deutschen Rechts anzusehen. Es verbiete sich, dass Frauen sich aus wirtschaftlicher Not auf die Belastungen einer Schwangerschaft einließen und das zu zeugende Kind zum Gegenstand eines "Handelsgeschäfts"
machten.
Dem könne nicht entgegen gehalten wer-den, dass es sich allein um generalpräventive Erwägungen handele, weil auch im vorliegenden Fall Mutter und Kind genau diesen Gefahren tatsächlich aus-gesetzt gewesen seien. Soweit befürwortet werde, die Frage des ordre
public-13
14
-
7
-
Verstoßes ausschließlich oder in erster Linie nach dem Kindeswohl zu beant-worten, führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn das Kindeswohl erforde-re es nicht, ein Eltern-Kind-Verhältnis außerhalb des Adoptionsverfahrens her-zustellen. Gerade das Adoptionsverfahren sei der gesetzlich vorgesehene Ort für die umfassende Prüfung, ob die rechtliche Elternschaft der Wunscheltern dem Kindeswohl entspreche.
Es liege zudem aufgrund des gewöhnlichen Auf-enthalts und der
Staatsangehörigkeit der Beteiligten zu 1 und 2
eine
erhebliche Inlandsbeziehung vor, so dass Abweichungen vom deutschen Recht strenger zu beurteilen seien als bei einer nur schwachen Inlandsbeziehung.
Die Durchführung der Eintragung verstoße auch gegen das aus Art.
2 Abs.
1 i.V.m.
Art.
1 Abs.
1 GG abzuleitende Grundrecht des Kindes auf Kennt-nis seiner Abstammung. Denn die beantragte Beurkundung würde keinen Hin-weis auf die Leihmutter enthalten und dem Kind daher vorhandene Informatio-nen über seine Abstammung vorenthalten. Dass das Kind nicht genetisch von der Leihmutter abstamme, sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfas-sungsgerichts zur väterlichen Abstammung nicht entscheidend.
Es bestehe auch ein Anspruch auf Kenntnis der Abstammung nach §
1591 BGB.
Auch nach Art.
19 Abs.
1 EGBGB sei der Beteiligte zu 2 nicht Elternteil des Kindes. Denn diese Bestimmung führe nach Art.
19 Abs.
1 Satz
1 EGBGB zur Anwendung des deutschen Rechts, weil das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe. Es habe auch in der Vergangenheit keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Kalifornien gehabt, der das dortige Recht als Ab-stammungsstatut hätte begründen können. Die Beteiligten zu 1 und 2 und die Leihmutter hätten als die Personen, die auf den Aufenthalt des Kindes tatsäch-lich hätten Einfluss nehmen können, von vornherein geplant, dass das Kind alsbald nach Deutschland reisen solle. Es müsse daher nicht entschieden wer-15
16
-
8
-
den, ob ein nach kalifornischem Recht begründeter Status als wohlerworbenes Recht die Wandlung des Abstammungsstatuts überdauert hätte.

II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Nach §
36 Abs.
1
Satz
1
Halbsatz
1
PStG kann, wenn ein Deutscher im Ausland geboren ist, der Personenstandsfall auf Antrag im Geburtenregister beurkundet werden. Antragsberechtigt sind nach §
36 Abs.
1 Satz
4 Nr.
1 PStG bei einer Geburt vor allem die Eltern des Kindes sowie das Kind selbst. Der In-halt der Eintragung ergibt sich aus §
21 PStG. Nach §
21 Abs.
1 Nr.
4 PStG sind auch die Namen der Eltern
einzutragen.
Das Beschwerdegericht hat die allgemeinen
Voraussetzungen
der Nachbeurkundung nicht in Zweifel gezogen. Das bleibt frei von Beanstandungen. Insbesondere sind das Kind und die Betei-ligten zu 1 und 2
antragsberechtigt und hat das Kind die deutsche Staatsange-hörigkeit.

Beide Lebenspartner nehmen zum betroffenen Kind die Elternstellung ein. Dies steht aufgrund der Entscheidung des Superior Court vom
6.
April 2011 verbindlich fest. Die Entscheidung ist in Deutschland
nach §
108 FamFG
in vol-lem Umfang anzuerkennen.
1. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Entschei-dung des Superior Court ihrer Natur nach der verfahrensrechtlichen Anerken-nung zugänglich ist. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Zwar hat das Beschwerdegericht keine näheren Feststellungen dazu
ge-troffen, ob die Entscheidung nach kalifornischem Recht rechtsbegründend 17
18
19
20
21
-
9
-
(konstitutiv) wirkt oder ob sich die rechtliche Elternstellung der sogenannten Wunsch-
oder Bestelleltern (intended parents) bereits aus deren
mit der Leih-mutter getroffenen Vereinbarung ergibt (vgl. Urteil des kalifornischen Supreme Court in Sachen Johnson vs. Calvert vom
20.
Mai
1993, 5 Cal.4th 84, 851 P.2d 776
und -
in Kraft seit Januar 2013
-
Sec. 7962 lit. f Abs.
1 des kalifornischen Family Code
-
CFC)
und durch die Gerichtsentscheidung lediglich festgestellt wird. Wie sich aus seinen Ausführungen ergibt, ist es
jedoch
von einer rechts-begründenden Wirkung der Entscheidung ausgegangen.
Ob die Entscheidung rechtsbegründende oder lediglich feststellende Wirkung hat, braucht indessen nicht aufgeklärt zu werden. Denn auch eine nur die Feststellung der bestehenden Rechtslage aussprechende Entscheidung
ist einer
Anerkennung nach §
108 FamFG zugänglich
(Benicke StAZ 2013, 101, 104; Duden StAZ 2014, 164, 166). Im Gegensatz zu einer bloßen Registrierung oder Beurkundung des Verwandtschaftsverhältnisses beruht die Entscheidung auf einer Sachprüfung, die neben der Wirksamkeit der Leihmutterschaftsverein-barung auch die damit verknüpfte Statusfolge zum Gegenstand hat
(vgl. Sec. 7962 lit.
f Abs.
2 CFC). Auch eine Feststellungsentscheidung unterliegt damit der verfahrensrechtlichen Anerkennung (Duden StAZ 2014, 164, 166).
Sie ent-faltet eine entsprechende Rechtskraftwirkung und ist, falls keine Anerken-nungshindernisse vorliegen, in Deutschland verbindlich.
2.
Der Anerkennung steht kein Hindernis nach §
109 FamFG
entgegen.
a)
Die
Anerkennung
scheitert nicht nach §
109 Abs.
1 Nr.
1 FamFG
an einer fehlenden
internationalen
Zuständigkeit des kalifornischen Superior Court.
Die Anerkennungszuständigkeit im Sinne von §
109 Abs.
1 Nr.
1 FamFG beurteilt sich nach deutschem Recht, das auf die Zuständigkeit des ausländi-schen Gerichts spiegelbildlich anzuwenden ist (sog.
Spiegelbildprinzip).
Dem-22
23
24
25
-
10
-
nach besteht die internationale Zuständigkeit des ausländischen Gerichts, wenn sie
auch bei entsprechender Anwendung der deutschen Vorschriften begründet gewesen wäre (Senatsbeschluss BGHZ 189, 87 =
FamRZ 2011, 788 Rn.
23; Prütting/Helms/Hau
FamFG
3.
Aufl. §
109 Rn.
20
mwN). Die internationale Zu-ständigkeit richtet sich nach §
100 FamFG
und ist in der vorliegenden
Fallkons-tellation an die Staatsangehörigkeit von Kind, Mutter oder Vater (§
100 Nr.
1 FamFG) oder deren gewöhnlichen Aufenthalt (§
100 Nr.
2 FamFG) geknüpft.
Die internationale Zuständigkeit der kalifornischen Gerichte war
im vor-liegenden Fall unabhängig von der (effektiven) Staatsangehörigkeit und
dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes jedenfalls aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts der Leihmutter in Kalifornien gegeben
(vgl. Benicke StAZ 2013, 101, 105).
b) Der
Anerkennung steht auch kein Verstoß gegen den ordre public entgegen. Nach §
109 Abs.
1 Nr.
4 FamFG ist die Anerkennung einer ausländi-schen Entscheidung ausgeschlossen, wenn diese zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist
(ordre
public-Verstoß).

Für die Frage der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist nicht auf den nationalen (kollisionsrechtlichen) ordre public
nach Art.
6 EGBGB abzustellen, den die deutschen Gerichte bei Anwendung ausländischen Rechts zu beachten haben, sondern auf den großzügigeren anerkennungsrechtlichen ordre public international (BGHZ 138, 331, 334 =
NJW
1998, 2358; BGHZ 118, 312, 328
f. =
NJW
1992, 3096, 3101; BGHZ 98, 70, 73
f.
=
NJW
1986, 3027, 3028; Prütting/Helms/Hau FamFG 3.
Aufl. §
109 Rn.
45; Wagner StAZ 2012, 294, 296). Mit diesem ist ein ausländisches Urteil nicht schon dann unvereinbar, 26
27
28
-
11
-
wenn der deutsche Richter -
hätte er den Prozess
entschieden
-
aufgrund zwin-genden deutschen Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre
(Verbot der révision au fond). Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass
es nach deutscher Vorstellung untragbar er-scheint (BGHZ 138, 331, 334 =
NJW
1998, 2358; BGHZ 123, 268, 270
=
NJW 1993, 3269, 3270; BGHZ 118, 312, 330
=
NJW
1992, 3096, 3101; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 182, 204 =
FamRZ 2009, 2069 Rn.
22 ff. und Senatsbe-schlüsse
BGHZ 182, 188 =
FamRZ 2009, 1816
Rn.
24
ff.
und BGHZ 189, 87 =
FamRZ
2011, 788 Rn.
25 -
jeweils zum verfahrensrechtlichen ordre public).

Das Recht der Entscheidungsanerkennung verfolgt als vornehmliches Ziel die Wahrung des internationalen Entscheidungseinklangs und

insbeson-dere in den den Personenstand berührenden Fragen
-
die Vermeidung soge-nannter hinkender Rechtsverhältnisse (Prütting/Helms/Hau FamFG
3.
Aufl. §
108 Rn.
3). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist daher §
109 Abs.
1 Nr.
4 FamFG (zuvor §
328 Abs.
1 Nr.
4 ZPO bzw. §
16
a Nr.
4 FGG) im Interesse eines internationalen Entscheidungseinklangs restriktiv auszulegen (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 189, 87 =
FamRZ 2011, 788 Rn.
25 und BGHZ 182, 188 =
FamRZ 2009, 1816
Rn.
14, 23), so dass die Versagung der Aner-kennung wegen Verstoßes gegen den ordre public auf Ausnahmefälle be-schränkt
bleibt.
aa) Hinsichtlich der Elternstellung des
Beteiligten zu 1 scheidet ein Ver-stoß gegen den ordre public schon deswegen aus, weil
eine Anwendung des deutschen
Rechts
zu
einem mit der Entscheidung des Superior Court
überein-stimmenden Ergebnis führen würde.
29
30
-
12
-
Aufgrund seiner vor dem deutschen Konsulat erklärten Anerkennung der Vaterschaft wäre der Beteiligte zu 1
auch nach deutschem materiellen Recht (§
1592 Nr.
2 BGB)
Vater des betroffenen Kindes. Die Anerkennung war nicht gemäß §
1594 Abs.
2 BGB
wegen bestehender Vaterschaft eines anderen Mannes gemäß §
1592
Nr.
1 BGB ausgeschlossen. Die Leihmutter war nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts bei Geburt des Kindes nicht ver-heiratet
und hat der Anerkennung zugestimmt.
bb)
Auch hinsichtlich des Beteiligten zu 2 verstößt die Entscheidung des
Superior Court im Ergebnis nicht gegen den anerkennungsrechtlichen ordre public.

Ob eine ausländische (Gerichts-)Entscheidung, die eine auf der Leihmut-terschaftsvereinbarung beruhende Elternschaft der Bestell-
oder Wunscheltern begründet oder feststellt, mit dem deutschen ordre public vereinbar ist, ist (ebenso wie die entsprechende Frage zum kollisionsrechtlichen ordre public nach Art.
6 EGBGB) umstritten. Teile
der Rechtsprechung und Literatur halten eine Elternschaft der Bestell-
oder Wunscheltern
übereinstimmend mit dem Be-schwerdegericht
für mit dem deutschen ordre public unvereinbar (VG Berlin FamRZ
2013, 738 -
Ukraine; Benicke StAZ 2013, 101, 110
ff.; Witzleb FS Martiny
S.
203, 234
für gleichgeschlechtliche Wunscheltern; Engel ZEuP 2014, 538, 558;
wohl
auch Looschelders IPRax 1999, 420, 423). Demgegenüber geht eine andere
Auffassung von der grundsätzlichen Vereinbarkeit
mit dem ordre public aus (AG Neuss FamRZ 2014, 1127
-
Kalifornien; AG Friedberg FamRZ 2013, 1994
-
Ukraine;
Sturm FS Gunther Kühne
S. 919, 931
f.; Dethloff JZ 2014, 922, 926; Mayer
RabelsZ 78 (2014), 551, 570
ff.; dies. IPRax 2014, 57;
Staudinger/Henrich BGB [2014] Art.
19 EGBGB
Rn.
110
a; Diel Leihmutter-schaft und Reproduktionstourismus S.
169
ff.; im Ergebnis ebenfalls Heiderhoff NJW 2014, 2673, 2674;
einschränkend Kaiser in Schwab/Vaskovics Pluralisie-31
32
33
-
13
-
rung von Elternschaft und Kindschaft 2011 S.
239,
252
f.; vgl. auch Coester FS Jayme S.
1243, 1257
f.; zum österreichischen
Recht Verfassungsgerichtshof Wien StAZ 2013, 62 -
Georgia
m.
Anm. Bernat RdM 2012, 107
und Lurger IPRax 2013, 282; zum schweizerischen Recht
Verwaltungsgericht St.
Gallen Urteil vom 19.
August 2014

B
2013/158

Kalifornien sowie Büchler/Bertschi FamPra.ch 2013, 33, 47
ff.).
Nach zutreffender Auffassung folgt
aus dem Umstand, dass eine auslän-dische Entscheidung im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Elternstellung den Wunsch-
oder Bestelleltern zuweist, für sich genommen
jedenfalls dann
noch kein Verstoß gegen den deutschen ordre public, wenn ein Wunscheltern-teil -
im Unterschied zur Leihmutter
-
mit dem Kind genetisch verwandt ist.
(1) Das deutsche
Recht
sieht eine durch
Abstammung begründete ge-meinsame Elternschaft grundsätzlich nur für Vater und Mutter
vor. Die Vater-schaft beruht nach §
1592 BGB
auf
der im Zeitpunkt der Geburt bestehenden Ehe des Mannes mit der Mutter (§
1592 Nr.
1 BGB), der Anerkennung (Nr.
2) oder der gerichtlichen
Feststellung der Vaterschaft (Nr.
3), wobei nur die letzte Alternative eine Feststellung der genetischen Abstammung voraussetzt. Mutter ist nach §
1591 BGB die Frau, die das Kind geboren hat. Dies schließt die Mut-terschaft einer anderen Frau selbst dann aus, wenn das Kind genetisch von dieser abstammt. Eine gemeinsame Elternschaft von zwei die Vaterschaft aner-kennenden Männern ist im deutschen Recht ebensowenig vorgesehen wie eine kraft Gesetzes erfolgende Zuordnung des Kindes zur Lebenspartnerin oder zum
Lebenspartner eines Elternteils (Mutter oder Vater; vgl. BVerfG
FamRZ 2013, 521 sowie EGMR FamRZ 2014, 97
zur Vereinbarkeit mit der EMRK; vgl. auch OLG Köln Beschluss vom 27.
August
2014 -
2 Wx
222/14
-
juris). Weiterer El-ternteil
wäre nach deutschem
Recht mithin
gemäß §
1591 BGB
die Leihmutter, Frau
J., als die Frau, die das Kind geboren hat. Da das deutsche Recht eine 34
35
-
14
-
Mutterschaftsanfechtung nicht kennt, könnte das von einer Leihmutter geborene Kind selbst
der genetischen Mutter nur im Weg der Adoption rechtlich zugeord-net werden
(hierzu rechtsvergleichend Mayer RabelsZ 78
(2014), 551, 555
ff.; Dethloff JZ 2014,
922, 923
f.; Helms StAZ 2013, 114; Diel Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus S.
137).
Nur in Ausnahmefällen kann eine Elternschaft gleichgeschlechtlicher Personen kraft Abstammung bestehen (vgl. BVerfG
FamRZ 2008, 1593 sowie OLG Köln FamRZ 2010, 741, jeweils zur Transsexualität). Ansonsten kann eine gemeinsame Elternschaft allein durch Adoption begründet werden, die nach derzeitiger Rechtslage nur als Stiefkind-
oder Sukzessivadoption möglich ist (§
9 Abs.
7 LPartG; BVerfG
FamRZ 2013, 521).
(2) Die zum
1.
Juli 1998 durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.
Dezember 1997 (BGBl.
I S.
2942) eingeführte Regelung in §
1591 BGB hat zum Ziel, eine infolge der modernen
Fortpflanzungsmedizin entstandene Ge-setzeslücke zu schließen und im Interesse des Kindes eine "gespaltene"
Mut-terschaft zu verhindern
(BT-Drucks. 13/4899 S.
51
f., 82). Eine Klarstellung der Mutterschaft im Zivilrecht erschien dem Gesetzgeber trotz der Strafbarkeit der medizinischen Assistenz bei der Leihmutterschaft und deren
Vermittlung im
Hinblick auf die Fälle geboten, in denen eine Eispende entweder im Ausland oder verbotenerweise im Inland vorgenommen worden sei.
Bei der Entschei-dung über die Mutterschaft der genetischen oder der biologischen Mutter im familienrechtlichen Sinne müsse der Gesichtspunkt ausschlaggebend sein, dass nur die gebärende Frau während der Schwangerschaft sowie während und unmittelbar nach der Geburt eine körperliche und psychosoziale Beziehung zu dem Kind habe (BT-Drucks. 13/4899 S.
82).

36
37
-
15
-
Die Regelung knüpft an
zuvor erlassene strafrechtliche
Bestimmungen an, welche die Leihmutterschaft in verschiedener Hinsicht missbilligen. Nach §
1 Abs.
1 Nr.
7 ESchG ist es strafbar,
bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu über-tragen. Gemäß
§
1 Abs.
3 Nr.
2 ESchG werden
allerdings
die Ersatzmutter und die Person, die das Kind bei sich aufnehmen will, nicht bestraft. Nach §
13
c
AdVermiG ist die Ersatzmuttervermittlung untersagt. Nach §
14
b Abs.
1
und
2 AdVermiG macht sich strafbar, wer eine Ersatzmuttervermittlung betreibt
oder für die Ersatzmuttervermittlung
einen Vermögensvorteil erhält oder sich ver-sprechen lässt, wobei die Ersatzmutter und die Bestelleltern nach §
14
b Abs.
3 AdVermiG
nicht bestraft werden.
Nach den vom Gesetzgeber zum Adoptionsvermittlungsgesetz angestell-ten Erwägungen steht dem Problem ungewollter Kinderlosigkeit für die Bewer-tung der Ersatzmutterschaft
der einschneidende Eingriff in die Persönlichkeit vor allem der auf diese Weise entstehenden Kinder, aber auch der für die Rea-lisierung dieser Interessen benutzten Frauen und gleichermaßen der Einfluss auf die bereits mit der Schwangerschaft beginnende Mutter-Kind-Beziehung gegenüber.
Diese besonders geartete Beziehung des ungeborenen Lebens mit der Mutter verbiete eine Übernahme von Schwangerschaften als eine Art Dienstleistung, da die für die Entwicklung des Kindes wesentliche enge persön-liche Beziehung zwischen der Schwangeren und dem Kind unter diesen Um-ständen kaum zustande kommen könne (BT-Drucks. 11/4154 S.
6). Nicht weni-ger wichtig sei
es, den Schutz der betroffenen Frauen und Kinder gegen ge-sundheitliche und psychische Gefährdungen nach der Geburt sicherzustellen. Bei Kindern gehe
es vor allem um eine ungestörte Identitätsfindung und eine gesicherte familiäre Zuordnung, bei den Frauen darum, menschenunwürdige Konflikte aus einer Übernahme von Schwangerschaften als Dienstleistung und 38
39
-
16
-
nicht zuletzt mögliche Streitigkeiten um die Herausgabe des Kindes auszu-schließen. Besondere Konflikte aus Anlass
einer Ersatzmutterschaft könnten schließlich entstehen, wenn nach der Geburt eines behinderten Kindes die Be-stelleltern dieses nicht übernehmen wollten, wenn die Ersatzmutter sich nach der Geburt nicht von dem Kind trennen wolle oder während der Schwanger-schaft die Frage eines Abbruchs entstehe (BT-Drucks. 11/4154 S.
6
f.; vgl. auch BT-Drucks. 11/5460 S.
6, 9).
(3) Nach §
109 Abs.
1 Nr.
4 FamFG liegt ein Verstoß gegen den ordre public insbesondere dann vor, wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar wäre. Darüber hinaus können grundrechtliche Vorgaben auch für eine Anerkennung sprechen (Prütting/Helms/Hau FamFG
3.
Aufl. §
109 Rn.
48).
In die
Beurteilung, ob im Einzelfall eine Verletzung des ordre public
vorliegt, sind auch die von der Europäischen Menschenrechtskonvention ge-währleisteten
Menschenrechte einzubeziehen. Die Europäische Menschen-rechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sind nach der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsge-richts
auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Be-stimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes
heranzuziehen (vgl. BVerfG
NJW 2011, 1931 Rn.
86
ff.; BVerfG
FamRZ
2004, 1857, 1859).

Auf Seiten der Leihmutter ist die Menschenwürde nach Art.
1 Abs.
1 GG berührt. Rechte der Wunsch-
oder Bestelleltern können sich aus Art.
2 Abs.
1 und Art.
6 Abs.
1 GG bzw. Art.
8 Abs.
1 EMRK
ergeben (vgl. Dethloff
JZ 2014, 922, 927).
Auf Seiten des Kindes ist das Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art.
2 Abs. 1 i.V.m. Art.
6 Abs.
2 Satz
1 GG zu be-achten. In dieses wird eingegriffen, wenn
eine bestehende rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung als Statusverhältnis beseitigt wird (vgl. BVerfG
FamRZ 2014, 40
41
-
17
-
449 Rn.
102
f.).
Das Recht des Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung ist aber auch betroffen, wenn einem Kind die statusrechtliche Zuordnung zu einem (Wunsch-)Elternteil versagt wird, der dann nicht zum Wohl und zum Schutz des Kindes Elternverantwortung im rechtlichen Sinn überneh-men kann
(BVerfG
FamRZ 2013, 521 Rn.
44
f.). Das ist im Fall einer im Aus-land begründeten Leihmutterschaft ebenfalls in Betracht zu ziehen (vgl. Britz JZ 2014, 1069, 1071).
Das Kindeswohl ist schließlich nach Art.
3
Abs.
1
der UN-Kinderrechtskonvention bei allen das Kind betreffenden Maßnahmen vorrangig zu berücksichtigen
(ebenfalls nach Art.
24 Abs.
2 EU-Grundrechtecharta).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-rechte ist bei der Begründung des Elternstatus das Recht der Kinder auf Ach-tung ihres Privatlebens
nach Art.
8 Abs.
1 EMRK zu berücksichtigen (EGMR Urteile vom 26.
Juni 2014 -
Beschwerden Nr. 65192/11 [Mennesson] und Nr.
65941/11 [Labassée]
-
Zusammenfassung FamRZ 2014, 1525 m. Anm. Frank FamRZ 2014, 1527). Die Achtung des Privatlebens schließt
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs das Recht eines Kindes
mit ein, eine rechtli-che Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können.
Der Gerichtshof hat dabei die rechtliche Eltern-Kind-Beziehung als Teil der Identität eines Kindes angese-hen, deren Versagung durch die nationale Rechtsordnung die Identität des
Kin-des innerhalb der nationalen Gesellschaft untergrabe (EGMR Urteil vom 26.
Juni 2014 -
Beschwerde Nr. 65192/11
[Mennesson] Nr.
96).
(4) Dass die Elternstellung von der Auslandsentscheidung gleichge-schlechtlichen Lebenspartnern
statt einem Ehepaar zugewiesen wird, kann
für sich genommen keine Verletzung des ordre public zur Folge haben.
Nach der zur Sukzessivadoption ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungs-gerichts
ist vielmehr davon auszugehen, dass die Verhältnisse einer eingetra-genen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern kön-42
43
-
18
-
nen wie die einer Ehe (BVerfG
FamRZ 2013, 521 Rn.
80 mwN).
Demnach be-steht für eine Differenzierung zwischen gleich-
und verschiedengeschlechtli-chen Wunscheltern insoweit keine hinreichende Grundlage
(aA Witzleb FS Martiny
S.
203, 234). Dass verschiedengeschlechtliche
Wunscheltern in vollem Umfang genetische Eltern des Kindes sein können, kann zwar eine engere Verbindung zu
dem Kind
begründen, schließt indessen eine sozial gleichwertige Elternschaft von Lebenspartnern
nicht aus, wenn die Elternschaft auf Dauer angelegt und rechtlich etabliert ist.
(5) Eine Gesamtschau aller Umstände führt dazu, dass die aufgrund aus-ländischen Rechts getroffene Feststellung eines Gerichts, dass zwischen dem Kind und den Wunscheltern
ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis besteht, den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts jedenfalls nicht in einem
sol-chen
Maß widerspricht, das eine Anerkennung der entsprechenden Entschei-dung als im Ergebnis untragbar erscheinen ließe. Auch Grundrechte oder Men-schenrechte der Leihmutter und des Kindes verbieten nicht grundsätzlich die Anerkennung. Vielmehr spricht das Kindeswohl eher für als gegen eine Aner-kennung.
(a) Zwar sind die Gesetzesmotive zum Adoptionsvermittlungsgesetz und Embryonenschutzgesetz
grundsätzlicher Natur und mögen für den ordre public typische Erwägungen darstellen (Looschelders IPRax 1999, 420, 423; vgl. auch Benicke
StAZ 2013, 101, 111). Sie beruhen indes mit der von beiden Gesetzen bezweckten Verhinderung unerwünschter
Leihmutterschaften vorwiegend auf generalpräventiven
Erwägungen. Die strafrechtlichen Bestimmungen bleiben in ihrem Anwendungsbereich zudem
auf im Inland durchgeführte Leihmutterschaf-ten beschränkt (§
7 StGB).

44
45
-
19
-
Der
vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von den zur Vermeidung von Leihmutterschaften angestellten Überlegungen dadurch, dass ungeachtet der
bezweckten Verhinderung eine Leihmutterschaft im Aus-land in erlaubter Weise durchgeführt worden und nunmehr auch das Kind als Rechtsträger in die Betrachtung einzubeziehen ist. Dass die Zuordnung in §
1591 BGB auf den Wertungen des Adoptionsvermittlungsgesetzes und des Embryonenschutzgesetzes aufbaut
und dementsprechend ebenfalls auf gene-ralpräventiven Erwägungen beruht, lässt das Erfordernis einer insoweit eigen-ständigen Bewertung der nunmehr eingetretenen Lage unter umfassender Ein-beziehung der Rechte des Kindes nicht entfallen. Dass die deutsche Regelung in §
1591 BGB als zwingendes Recht ausgestaltet ist und über den Anwen-dungsbereich der strafrechtlichen Bestimmungen hinaus auch die Verhinderung ausländischer Leihmutterschaften bezweckt, führt abgesehen von der Vorfrage
der Anwendbarkeit des deutschen
Abstammungsstatuts
nach Art.
19 EGBGB
für sich genommen noch nicht dazu, dass sie auch dem ordre public zuzurech-nen wäre
(vgl. BGHZ 138, 331, 334 =
NJW
1998, 2358; BGHZ 123, 268, 270 =
NJW 1993, 3269, 3270; BGHZ 118, 312, 330 =
NJW
1992, 3096, 3101; aA Benicke StAZ 2013, 101, 111).
(b) Die vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Leihmutter und das Kindes-wohl ursprünglich angestellten Erwägungen beziehen sich
vorwiegend auf die durch die Schwangerschaft entstandene körperliche und psychosoziale Bezie-hung zwischen Leihmutter und Kind
(die Gewichtung bezweifelnd Kaiser FS Brudermüller S.
357, 362; Staudinger/Rauscher BGB [2011] §
1591 Rn.
12; ähnlich insoweit Schumann MedR 2014, 736, 738 jeweils mwN; vgl. auch Lü-deritz NJW 1990, 1633, 1636).

(c) Den Rechten der Leihmutter kommt indessen vor allem dann Bedeu-tung
zu, wenn diese
sich dazu entschließt, selbst
die Elternstellung zu dem 46
47
48
-
20
-
Kind einzunehmen,
und nach der Geburt nicht mehr zur Herausgabe des Kin-des an die Wunscheltern bereit ist
(zur Auswahl und Motivationslage der Leih-mütter vgl. etwa Bernard StAZ
2013, 136, 139; ders. Kinder machen
-
Neue Reproduktionstechnologien und die Ordnung der Familie S.
314
ff.;
vgl. auch Engel ZEuP 2014, 538, 545 mwN). Der sich in diesem Fall ergebende Konflikt zwischen Leihmutter und Wunscheltern wird
vor den Gerichten des Geburtslan-des
auszutragen
sein. Ob eine im Ausland ergangene gerichtliche Herausga-beanordnung sodann in Deutschland
anzuerkennen wäre, bedarf im vorliegen-den Fall keiner Entscheidung. Denn aufgrund der Feststellungen des Be-schwerdegerichts ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die mit dem Kind nicht genetisch verwandte Leihmutter das Kind
in Übereinstimmung mit
der getroffenen Leihmutterschaftsvereinbarung freiwillig an die Lebenspartner herausgegeben hat
und zudem auch keine Elternstellung einnehmen wollte und will. Dem entspricht die von der Leihmutter gegenüber dem Superior Court ab-gegebene Erklärung vom 29.
März 2011.
Wenn aber
gewährleistet ist, dass die Vereinbarung und die Durchfüh-rung einer Leihmutterschaft nach
dem
vom ausländischen Gericht angewende-ten Recht unter Anforderungen
steht, die die Freiwilligkeit der von der Leihmut-ter getroffenen Entscheidung, das Kind auszutragen und nach der Geburt den Wunscheltern zu überlassen, sicherstellen, ist die Situation hinsichtlich ihrer Bereitschaft, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben,
insoweit einer Adoption vergleichbar. Allein durch den Umstand, dass eine Leihmutterschaft durchgeführt wurde, wird in diesem Fall die Menschenwürde der Leihmutter nicht verletzt
(vgl. Starck Gutachten A für den 46.
Deutschen Juristentag 1986 S.
41
f., 56
f.). Das gilt erst recht auch für das Kind, das ohne die Leihmutter-schaft nicht geboren wäre (vgl. Coester-Waltjen Gutachten B für den 46.
Deutschen Juristentag 1986 S.
46).
Werden demnach die Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung und die rechtliche Elternschaft der Wunschel-49
-
21
-
tern vom zuständigen ausländischen Gericht in einem rechtsstaatlichen Anfor-derungen entsprechenden Verfahren festgestellt, bietet die Entscheidung man-gels gegenteiliger Anhaltspunkte die Gewähr für eine freie Entscheidung der Leihmutter wie auch für die Freiwilligkeit der Herausgabe des Kindes an die Wunscheltern.

Die
Situation der Leihmutter ist somit nach der Geburt mit derjenigen ei-ner in die Adoption einwilligenden Mutter
vergleichbar. Neuere Gesetzesent-wicklungen belegen zudem, dass auch nach deutschem
Recht einer Mutter nicht verwehrt ist, sich von der Elternverantwortung jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht einseitig zu lösen. Die vertrauliche Geburt nach §§
25
ff. des Schwan-gerschaftskonfliktgesetzes (SchKG) und die anschließende Inkognito-Adoption nach §
1747 Abs.
4 Satz
2 BGB gehen ebenfalls mit einer Trennung von Kind und Mutter einher, die vom Gesetzgeber ungeachtet der genetischen Mutter-schaft und der während der Schwangerschaft entstandenen Bindung
hinge-nommen wird.
Zwar bleibt im Fall, dass keine Adoption stattfindet, die gebären-de Frau rechtliche Mutter im Sinne von §
1591 BGB. Dem Kind ist es aber auf-grund der jedenfalls der Mutter während der ersten 16
Lebensjahre gesetzlich garantierten Anonymität verwehrt, auch nur von der Identität der Mutter Kennt-nis zu erlangen
(vgl. §
31 SchKG und Helms FamRZ 2014, 609).
Die Menschenwürde der Leihmutter kann dagegen verletzt sein, wenn die Leihmutterschaft unter Umständen durchgeführt wird, die eine freiwillige Mitwirkung der Leihmutter in Frage stellen, oder wesentliche Umstände im Un-klaren bleiben, etwa Angaben zur Person der Leihmutter, zu den Bedingungen, unter denen sie sich zum Austragen der Kinder bereiterklärt hat, und zu einer getroffenen Vereinbarung fehlen (vgl. BVerfG NJW-RR 2013, 1 Rn.
15) oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende verfahrensrechtliche 50
51
-
22
-
Garantien außer Acht gelassen worden sind (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 182, 188 =
FamRZ
2009, 1816 Rn.
24
ff.).
(d) Schließlich weist die Rechtsbeschwerde mit Recht darauf hin, dass das deutsche Recht im Hinblick auf die väterliche Abstammung bereits die un-mittelbare Zuordnung der rechtlichen Elternschaft zu einem genetisch nicht verwandten Wunschelternteil
kennt. Im Fall der konsentierten heterologen In-semination nach §
1600 Abs.
5 BGB erfolgt die dauerhafte abstammungsrecht-liche Zuordnung zum Wunschvater allein aufgrund einer zwischen Mutter, Wunschvater und Samenspender
getroffenen Vereinbarung, deren Durchfüh-rung das Kind ähnlich wie der Leihmutterschaftsvereinbarung letztlich seine Existenz verdankt
(vgl. Senatsurteil BGHZ 197, 242 =
FamRZ 2013, 1209
Rn.
24; Wanitzek Rechtliche Elternschaft bei medizinisch unterstützter Fort-pflanzung S.
254).
Der Gesetzgeber hat insoweit darauf abgestellt, dass von Paaren, die im Einvernehmen miteinander in die künstliche Übertragung des Samens eines Fremden einwilligen, erwartet werden müsse, dass sie zu der gemeinsam übernommenen Verantwortung für das hierdurch gezeugte Kind auch nach der Geburt und unter veränderten Lebensverhältnissen stehen (BT-Drucks. 14/2096 S.
6).

Ob eine andere Beurteilung angebracht ist, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt oder die Leihmutter auch genetische Mutter ist, bedarf im vorliegenden
Fall keiner Entscheidung. Denn der Beteiligte
zu
1 ist nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts genetischer Vater des Kindes, während es zwischen der Leihmutter und dem betroffenen Kind an ei-ner genetischen Verbindung fehlt.
(e) Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass für die Anerkennung in der vorliegenden Fallkonstellation entscheidend
auf das Kindeswohl, mithin auf die 52
53
54
-
23
-
Rechte des Kindes aus Art.
2 Abs.
1 i.V.m. Art.
6 Abs.
2 GG und aus Art.
8 Abs.
1 EMRK abzustellen ist, welche auch ein Recht des Kindes auf rechtliche Zuordnung zu beiden Eltern
gewährleisten.
(aa) Eine Zuordnung zur Leihmutter kann sich unter den Voraussetzun-gen des Art.
19 Satz
1 EGBGB
bei unterstellter Nichtanerkennung der Aus-landsentscheidung (und ohne Rücksicht auf den möglichen Fortbestand eines zuvor nach Auslandsrecht erworbenen Status) nur aus dem deutschen Recht ergeben. Eine solche Zuordnung ist hingegen im Heimatstaat der Leihmutter schon wegen der entgegenstehenden dortigen Gerichtsentscheidung, welche die Wunscheltern als rechtliche Eltern des Kindes festlegt, nicht maßgeblich.
Dem entspricht es, dass die Leihmutter eine Elternstellung zu dem Kind tat-sächlich nicht einnehmen
und im Gegensatz zu den Wunscheltern weder die Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung
übernehmen will.
Wird dem Kind vor diesem Hintergrund im Inland die Zuordnung zum zweiten Wunschelternteil versagt, so liegt darin ein Eingriff
in sein Recht aus Art.
8 Abs.
1 EMRK, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu kön-nen (EGMR Urteil vom 26.
Juni 2014 -
Beschwerde Nr. 65192/11 [Mennesson] Nr.
96). Dass bereits ein
Wunschelternteil als rechtlicher Elternteil etabliert ist, wahrt dieses
noch nicht, weil das Kind dann abweichend von dem in Art.
6 Abs.
2 Satz
1 GG unterstellten Fall nicht zwei Eltern, sondern nur einen Eltern-teil hätte (vgl. BVerfG
FamRZ 2013, 521 Rn.
44; Coester-Waltjen Familienrecht 6.
Aufl. §
48 Rn.
9 mwN -
zu Art.
9 Abs.
3, 18 Abs.
1 UN-Kinderrechts-konvention).
Im Gegensatz zu einer im Inland verbotener Weise durchgeführten Leihmutterschaft, für die das Gesetz dem Kind zwei vollwertige rechtliche Eltern zuordnen würde,
erfüllt das hinkende Verwandtschaftsverhältnis zur Leihmutter, das in deren Heimatstaat nicht wirksam wird,
die Anforderungen aus Art.
2 Abs.
1 i.V.m. Art.
6 Abs.
2 GG und aus Art.
8 Abs.
1 EMRK nicht.
Der nationale 55
56
-
24
-
Gesetzgeber dürfte demnach jedenfalls gehindert sein, dem mit der Leihmutter-schaftsvereinbarung erstrebten Eltern-Kind-Verhältnis zwischen Wunscheltern und Kind die Anerkennung allein aus der
generalpräventiven Erwägung
zu ver-sagen, dass damit (weitere)
"Umgehungen"
des inländischen
Verbots
der Leihmutterschaft unterbunden
werden
sollen (vgl. Dethloff JZ 2014, 922, 931). Steht -
wie ausgeführt
-
das Kindeswohl im Mittelpunkt der Betrachtung, so ist stattdessen festzuhalten, dass das Kind auf die Umstände seiner Entstehung
keinen Einfluss hat und dafür nicht verantwortlich gemacht werden
kann (Sturm
FS Gunther Kühne S.
919, 931
f.;
Dethloff JZ 2014, 922, 931).
Demnach bleibt die Beurteilung des Kindeswohls nicht auf den Aspekt der psychosozialen Be-ziehung zwischen Kind und Leihmutter beschränkt. Vielmehr darf im Rahmen einer umfassenden Betrachtung insbesondere nicht außer Acht gelassen wer-den, dass die Wunscheltern anders als die Leihmutter die Elternstellung ein-nehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung nötige Zuwendung zuteil werden lassen wollen.
(bb) Eine rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung ist entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht schon deswegen ohne Bedeutung, weil
das Kind auch ohne eine solche in
der Obhut der
Wunscheltern verbleiben kann.
Denn zum Kindeswohl gehört auch die verlässliche rechtliche Zuordnung zu den El-tern als den Personen, die für sein Wohl und Wehe kontinuierlich Verantwor-tung übernehmen (vgl. BVerfG
FamRZ 2013, 521 Rn.
44
f.; EGMR Urteil vom 26.
Juni 2014 -
Beschwerde Nr.
65192/11 [Mennesson] Nr.
96; vgl. auch EGMR FamRZ 2007, 1529, 1530 zur verweigerten Anerkennung einer Adoption).
(cc) Das Argument des Beschwerdegerichts, durch eine Adoption lasse sich die Beachtung des Kindeswohls
besser gewährleisten
(ebenso Engel ZEuP 2014, 559
ff.; Benicke StAZ 2013, 101, 111), steht dem nicht entgegen. Die Adoption würde zwar eine vom Auslandsrecht für Fälle der Leihmutterschaft 57
58
-
25
-
getroffene Wertung, die einer Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern den Vorzug gibt, durch eine individuelle Prüfung ersetzen. Die mit der
individuellen
Prüfung des Kindeswohls verbundene Adoption wird aber gerade in den Fällen der Stiefkindadoption regelmäßig zum selben Ergebnis führen. Das überein-stimmende Ergebnis spricht deutlich gegen die Annahme eines ordre public-Verstoßes.
Hinzu kommt, dass die Adoption

neben den Schwierigkeiten, die mit ei-ner im Geburtsland, wo die Elternschaft der Wunscheltern bereits rechtlich etabliert ist, durchzuführenden Adoption verbunden sind

gegenüber einer so-gleich bei Geburt erfolgten Zuordnung kraft Abstammung zusätzliche Gefahren für das Kind
birgt. Denn es stünde auch noch nach der Geburt des Kindes im Belieben der Wunscheltern,
ob sie das Kind als eigenes annehmen oder -
etwa wegen einer Behinderung des Kindes
-
von ihrem Kinderwunsch Abstand neh-men. Trennen sich etwa die Wunscheltern oder reut sie ihre Entscheidung, so wäre es jedenfalls dem genetisch nicht verwandten Wunschelternteil möglich, eine rechtliche Elternschaft dauerhaft nicht zur Entstehung kommen zu lassen. Das Kind bliebe letztendlich im Geburtsland insoweit elternlos und könnte dort auch einer
in Deutschland vorgenommenen
Zuordnung zur Leihmutter keine Geltung verschaffen.
Die Wunscheltern wären hingegen aus der Verantwortung entlassen, obwohl sie die
Initiatoren der medizinisch assistierten Zeugung waren und das Kind ihrer Entscheidung seine Existenz zu verdanken hat. Die Lage unterschei-det sich insoweit von der Adoption, als das Kind ohne die Leihmutterschaftsver-einbarung nicht gezeugt und
geboren worden wäre. Im Unterschied zu Adoptiv-eltern nehmen die Wunscheltern im Fall der Leihmutterschaft für die spätere Identitätsfindung des Kindes als für dessen Entstehung (mit-)verantwortliche 59
60
-
26
-
Personen zweifellos eine zentrale Rolle ein, die sich indessen nicht in einer ent-sprechenden rechtlichen Elternverantwortung widerspiegeln würde.
(dd) Im Rahmen der zu beurteilenden Anerkennungsfähigkeit einer aus-ländischen Gerichtsentscheidung ist hingegen ohnedies nicht darüber zu ent-scheiden, ob die Anerkennung das Kindeswohl im Vergleich zur inländischen Rechtsordnung besser verwirklicht oder ob die Anerkennung durch das Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art.
2 Abs.
1 i.V.m. Art.
6 Abs.
2 Satz
1 GG und aufgrund Art.
8 Abs.
1 EMRK sogar geboten ist. Denn dies liefe auf eine Überprüfung der Auslandsentscheidung in der Sache (révision au fond) hinaus, welche durch §
108 FamFG gerade unterbunden werden
soll (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 171, 310 =
FamRZ 2007, 989

Rn.
27 und BGHZ 180, 88 =
FamRZ 2009, 858 Rn.
12
ff. mwN).
Ein Aus-schluss der Anerkennung einer Auslandsentscheidung bleibt insoweit vielmehr auf den Ausnahmefall nach §
109 Abs.
1 Nr.
4 FamFG beschränkt, dass diese zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist.

Es bedarf demnach auch nicht der Beantwortung der Frage, ob aufgrund verfassungsrechtlicher
Erwägungen eine rechtliche
Zuordnung des Kindes zu den Wunsch-
oder Bestelleltern näher läge
oder sogar zwingend ist (in diesem Sinne "für viele Fallkonstellationen"
Dethloff JZ 2014, 922, 928). Denn die aus-ländische Gerichtsentscheidung ist jedenfalls nicht schon deswegen mit dem ordre public unvereinbar, weil sie auf
einer vom deutschen Recht abweichen-den rechtlichen Wertung
und Beurteilung des Kindeswohls beruht. Wenn das ausländische Recht vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, dass einer
die Rah-menbedingungen zum Schutz der Leihmutter erfüllenden Leihmutterschaftsver-einbarung rechtliche Anerkennung zukommt,
und im Hinblick auf das Kindes-wohl der sozialen Elternschaft als bewusst und lebenslang übernommener El-61
62
-
27
-
ternverantwortung den Vorrang einräumt
(vgl. Schumann MedR 2014, 736, 746), ist der ordre public
jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation, dass ein Wunschelternteil auch genetischer Elternteil des Kindes und die Leihmutter mit dem Kind nicht genetisch verwandt ist,
nicht verletzt.
(ee) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht schließlich auch das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung
einer Anerken-nung nicht entgegen. Denn dieses ist nach der deutschen
Rechtslage jedenfalls nicht durch das Personenstandsregister zu gewährleisten. Es richtet sich auf die Kenntnisverschaffung
von Tatsachen, während sich das Personenstands-recht auf die rechtliche Elternschaft bezieht (vgl. Balzer StAZ 2012, 364, 368)
und auch in anderen Belangen (etwa im Fall der Zeugung mittels Samenspen-de) nicht zur Information über die biologische oder genetische Elternschaft be-stimmt ist. Im Hinblick auf die Mutterschaft dürfte sich das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung im Übrigen jedenfalls nicht nur -
wie das Beschwer-degericht offenbar meint
-
auf die Kenntnis von der (biologischen) Geburtsmut-ter richten, sondern vor allem auch auf
die Kenntniserlangung
von der Eizell-spenderin als der genetischen Mutter des Kindes.

III.
Die angefochtene Entscheidung ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil
im Rahmen des Personen-standsverfahrens weitere tatrichterliche Feststellungen nicht erforderlich sind. Auf der Grundlage der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen ver-stößt die Entscheidung des Superior Court vom 6.
April 2011 nicht gegen den ordre public im Sinne von §
109 Abs.
1 Nr.
4 FamFG
und ist demnach anzuer-kennen.
63
64
-
28
-
Auf die Beschwerde des betroffenen Kindes und der Beteiligten zu
1 und
2 ist die Entscheidung des Amtsgerichts aufzuheben. Das Standesamt ist nach §
49 Abs.
1 PStG anzuweisen, die Geburt des Kindes in der Form zu be-urkunden, dass die Beteiligten zu
1 und
2 als seine Eltern ausgewiesen sind. Die konkrete
Form der Eintragung
in das Geburtenregister (§§
36, 21 PStG, 31
ff. PStV), insbesondere die Bezeichnung der Beteiligten
zu
1 und
2,
bleibt dem Standesamt vorbehalten und wird durch diese Entscheidung nur insoweit vorgegeben, als aus der Eintragung hervorgehen muss, dass das Kind das ge-meinschaftliche Kind der Beteiligten zu
1 und
2 ist.
Dose

Klinkhammer Schilling

Nedden-Boeger Guhling
Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 25.10.2012 -
70 III 70/12 -

KG Berlin, Entscheidung vom 01.08.2013 -
1 W 413/12 -

65

Meta

XII ZB 463/13

10.12.2014

Bundesgerichtshof XII. Zivilsenat

Sachgebiet: ZB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2014, Az. XII ZB 463/13 (REWIS RS 2014, 481)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2014, 481

Auf dem Handy öffnen Auf Mobilgerät öffnen.


Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

Ähnliche Entscheidungen

XII ZB 463/13 (Bundesgerichtshof)

Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Entscheidung über die rechtliche Elternschaft des biologischen Vaters und seines eingetragenen Lebenspartners …


XII ZB 224/17 (Bundesgerichtshof)

Familiensache: Anerkennung einer ausländischen Gerichtsentscheidung zur rechtlichen Abstammung nach Durchführung einer Leihmutterschaft


6 UF 175/17 (Oberlandesgericht Düsseldorf)


XII ZB 142/20 (Bundesgerichtshof)

Nachbeurkundung einer Auslandsgeburt: Anerkennung einer ausländischen Entscheidung zur rechtlichen Elternstellung der Wunscheltern bei einer im …


15 W 324/19 (Oberlandesgericht Hamm)


Referenzen
Wird zitiert von

Keine Referenz gefunden.

Zitiert

XII ZB 463/13

Aktionen
Zitieren mit Quelle:

TextmarkerBETA

x

Schnellsuche

Suchen Sie z.B.: "13 BGB" oder "I ZR 228/19". Die Suche ist auf schnelles Navigieren optimiert. Erstes Ergebnis mit Enter aufrufen.
Für die Volltextsuche in Urteilen klicken Sie bitte hier.