Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2011, Az. VII ZR 184/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 184/09

vom

28.
Juli 2011

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 28.
Juli 2011 durch den [X.] Richter Prof.
Dr.
[X.], [X.]
Kuffer, [X.], die Richterin Safari
Chabestari und [X.]
Eick
beschlossen:
Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben.
Das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
September 2009 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der
Beklag-ten entschieden worden ist.
Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des [X.],
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 1.787.709,56

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Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn.
Die Streithelferin beauftragte die unter anderem aus den Beklagten zu 2 und zu 4 bestehende Beklagte zu 1 mit der Errichtung eines Bahndamms. Letz-tere vergab die Arbeiten zur [X.] an die Klägerin als Nachunter-nehmerin. Grundlage des zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin ge-schlossenen Einheitspreisvertrags war das klägerische Angebot über 2.433.647,50

auf wegen behaupteter Leistungsänderungen neun Nachträge (N
1 bis N
9). Nach Abnahme legte sie Schlussrechnung über 5.593.700,11

vor. Abzüglich eines Nachlasses und bereits geleisteter Zahlungen machte sie auf dieser Grundlage gegenüber der Beklagten zu 1 den noch offenen Betrag von 3.532.862,10

geltend. Zudem verlangte sie die Rückgabe einer Vertragserfüllungs-
und einer Vorauszahlungsbürgschaft nebst Zahlung von [X.]. Da die Beklagte zu 1 die Nachträge nicht anerkannte, hat
die Klägerin Klage
erhoben.
Das [X.] hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Herausgabe der Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft sowie zur Zahlung der [X.] entfallenden [X.] verurteilt. Die Klage im Übrigen hat es als derzeit unbegründet abgewiesen,
weil die Schlussrechnung nicht prüfbar sei. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten der Streithelferin den Streit verkündet, die darauf dem Rechtsstreit auf deren Seite beigetreten ist. Das Berufungsge-richt hat auf die Berufung der Klägerin die Beklagten verurteilt, auch die [X.] herauszugeben, [X.] und [X.] in Höhe von 1.637.709,59

rigen hat es die Klage abgewiesen
und die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbe-1
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schwerde
der Beklagten und ihrer Streithelferin, die in der Sache die Zurück-weisung der Berufung erstreben.

II.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Insoweit ist die Sache an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen, §
544 Abs.
7 ZPO. Das Berufungsge-richt hat in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch
der Beklagten und Streithelferin
auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, Art.
103 Abs.
1 GG.
1. Das Berufungsgericht hält die Schlussrechnung der Klägerin für prüf-bar und die Restwerklohnforderung für fällig. Die Berechnung der Klägerin sei inhaltlich weitgehend richtig. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des Sachverständigen B., dem das Berufungsgericht in fast allen Punkten gefolgt sei. In dem Verfahren hatte der Sachverständige B. zur sachlichen Richtigkeit der Schlussrechnung ein schriftliches Gutachten nebst einer schriftlichen Er-gänzung vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung am 15.
September
2009 hat er viereinhalb Stunden und am 16.
September
2009 über drei Stunden lang sein Gutachten erläutert und den [X.]en sowie den von der Streithelferin und von der Klägerin beigezogenen Privatsachverständigen Rede und Antwort ge-standen. Nach Beendigung der Sachverständigenbefragung hat das [X.] den [X.]en Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die [X.] haben ihre Anträge wiederholt und die Streithelferin sowie die Beklagten so-dann übereinstimmend eine [X.] von vier Wochen ab Zugang des Protokolls zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme beantragt. Das Berufungsgericht hat die mündliche Verhandlung geschlossen. Zwischen der Entlassung des Sachverständigen und dem Ende der mündlichen Verhand-4
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lung lagen laut Protokoll fünf Minuten. Noch am selben Tag hat das Berufungs-gericht das angegriffene Urteil verkündet.
2. Mit diesem Vorgehen hat das Berufungsgericht das rechtliche Gehör der Beklagten und Streithelferin
unzulässig verkürzt. Die Prozessbeteiligten [X.] nach einer Beweisaufnahme möglichst im gleichen Termin deren Ergebnis erörtern und zur Sache verhandeln, §
279 Abs.
3, §
285 Abs.
1, §
370 Abs.
1 ZPO. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann aber im [X.] an eine Beweisaufnahme die Vertagung oder die Gewährung einer Schriftsatz-frist zum Beweisergebnis gebieten, wenn von einer [X.] eine umfassende [X.] Stellungnahme nicht erwartet werden kann, weil sie verständigerweise [X.] braucht, um -
in Kenntnis der Sitzungsniederschrift
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angemessen vorzutra-gen. Das kann etwa nach einer komplexen Beweisaufnahme oder nach einer umfassenden Erörterung des Gutachtens der Fall sein ([X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
285 Rn.
2; Musielak/Foerste, ZPO, 8.
Aufl., §
285 Rn.
2 und §
280 Rn.
7 jeweils
m.w.N.)
oder auch dann, wenn der Sachverständige in seinen mündlichen Ausführungen neue und ausführlichere Beurteilungen gegenüber dem bisherigen Gutachten abgegeben hat ([X.], Beschluss vom 30.
November
2010

VI
ZR 25/09, NJW-RR 2011, 428 Rn.
5; Urteil vom 13.
Februar 2001 -
VI
ZR 272/99, NJW 2001, 2796, 2797; vgl. auch [X.], [X.] vom 18.
Dezember 2008 -
VII
ZR 200/06, [X.], 681 Rn.
7 = NZBau 2009, 244 = [X.] 2009, 349; Beschluss vom 15.
Oktober 2009 -
VII
ZR 2/09, [X.], 246 Rn.
4 = [X.] 2010, 130).
a) Dem wird das Berufungsurteil nicht gerecht. Das Berufungsgericht [X.] die beantragte [X.] gewähren müssen.
aa) Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die [X.], die sie den Nachträgen zugrunde gelegt habe, auf der Basis von [X.], Durch-messer 70
mm,
des Anbieters Fa.
I. nach dem Preisstand von 2001 berechnet. 6
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Das Berufungsgericht hat die Kalkulation mit der Bemerkung unbeanstandet gelassen, die Beklagten hätten zu Manipulationen oder zu einem "Hinfrisieren"
der Kalkulation nichts vorgebracht. Erstmals im Rahmen der mündlichen Anhö-rung hat der Sachverständige B. erklärt, er halte die Nachtragskalkulation der Klägerin deshalb für plausibel, weil sich in der Preisliste der Fa.
I. von 1994/95 eine Hartmetallbohrkrone mit einem Durchmesser von 70
mm finde.
Die Streit-helferin hat im Rahmen ihrer Nichtzulassungsbeschwerde dargelegt, dass sie -
wäre ihr ein Schriftsatznachlass gewährt worden
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nach eigenen Recherchen, die nicht im Verlauf der Anhörung des Sachverständigen B., sondern erst im [X.] daran möglich gewesen seien, unter Beweisantritt vorgetragen hätte, dass die Preisliste der Fa.
I. von 1994/95 eine solche Bohrkrone nicht ausge-wiesen habe.
bb) [X.] hat die Nachträge der Klägerin mithilfe eines von ihm entwickelten "kappa-Werts"
kalkuliert. Es handelt sich dabei um einen Faktor, mit dem der Mehraufwand zu berechnen sei, der dadurch entstehe, dass statt der angeblich kalkulierten Bohrkronen von 70
mm Durchmesser sol-che mit 90
mm Durchmesser zum Einsatz gekommen seien. In der mündlichen Anhörung führte der Sachverständige zum "kappa-Wert"
aus und legte dar, dass sich für ihn die Plausibilität des Wertes aus einigen Kontrollüberlegungen ergebe. Dazu sei die Zahl der für die [X.] kalkulierten und ange-fallenen Schichten zu vergleichen, wobei von einer Schichtdauer von zwölf Stunden auszugehen sei. In die Schichtzeit seien aber verschiedene Ausfallzei-ten einzubeziehen. Weiterhin hat er behauptet, dass die Herstellung einer Ge-samtnagellänge von 230
m pro Schicht üblich sei und dass ihm bei der [X.] keine Aufmaße vorgelegen hätten. Das Berufungsgericht ist dem Sachverständigen gefolgt. Als Reaktion auf diese teilweise neuen Ge-sichtspunkte und die insgesamt komplexe und wissenschaftlich ungeklärte Fra-gestellung sowie zum Beleg der fehlenden Plausibilität des "kappa-Werts"
hat 9
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die Streithelferin in der Nichtzulassungsbeschwerde detailliert und unter [X.] vorgetragen. Dazu hat sie erklärt, dass eine Stellungnahme im [X.] deshalb nicht möglich gewesen sei, weil sie die Aussagen des [X.] zunächst anhand seiner früheren Stellungnahmen und ihrer eige-nen Unterlagen habe überprüfen und nachvollziehen müssen.
cc) Am 23.
August
2009 ging der Streithelferin ein Gutachten des [X.] zu, das sich mit der Angemessenheit der Preise für die Nachträge N
9.11 bis N
9.16 befasste. Es wurde ihr vom Berufungsgericht ohne Fristsetzung nach §
411 Abs.
4 Satz
1 ZPO zugeleitet. Das Berufungsgericht hat die von der Klä-gerin angesetzten Preise für angemessen
gehalten und sich darin durch das Gutachten bestätigt gesehen. Die Streithelferin moniert, die [X.] bis zur mündli-chen Verhandlung sei nicht ausreichend gewesen, um das Gutachten fachkun-dig prüfen zu lassen. Diese Prüfung hätte, wofür die Streithelferin Beweis antritt, ergeben, dass das Gutachten unvollständig und sachlich falsch gewesen sei.
b) Indem das Berufungsgericht keine Frist zur Stellungnahme zum Er-gebnis der Beweisaufnahme gesetzt, sondern nach Schluss der mündlichen Verhandlung umgehend sein Urteil gesprochen hat, hat es der Streithelferin die Möglichkeit zu einer sachgerechten Reaktion auf den erreichten [X.] abgeschnitten. Damit hat es ihr Verfahrensgrundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidenden Punkten ihres Verteidigungsvorbringens verletzt. Das Berufungsurteil beruht auf diesen Grundrechtsverletzungen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der für seine Überzeugungsbildung zentralen Ausführungen des Sachverständigen B. zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es den von der Streithelferin in der Nichtzulassungsbeschwerde gehaltenen Vortrag berücksichtigt und ge-gebenenfalls den angetretenen Beweis erhoben hätte. Dasselbe gilt für die Einwände gegen das Gutachten des [X.]
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3. In der neuen mündlichen Verhandlung wird sich das Berufungsgericht zudem mit den übrigen in der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen [X.] befassen müssen.

[X.]
Kuffer
[X.]

Safari Chabestari

Eick

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.10.2005 -
24 O 10220/05 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.09.2009 -
13 U 5289/05 -

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