Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2014, Az. IX ZR 285/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 285/13

vom

3. Juli 2014

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], Grupp und die Richterin Möhring

am 3. Juli 2014
beschlossen:

Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammerge-richts vom 19. November 2013 wird zugelassen.

Auf die Revision des [X.] wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückgewiesen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 237.904,11

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1.
Mai 2008
über das Vermögen der G.

GmbH
& Co.

KG (nachfolgend: Schuld-nerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Der [X.] ist als Kommanditist mit [X.] Einlage von 4.400.000
DM an der Schuldnerin beteiligt.
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Die Schuldnerin bebaute aufgrund eines von der [X.] in

F.

als Eigentümerin am 24. September 1991 für 3.360.000
DM erworbenen Er[X.]aurechts das in

M.

gelegene Grundstück A.

140 bis 150a mit Wohnungen, einer Tiefga-rage und einem Einzelhandelszentrum. Diese Liegenschaft übereignete die [X.] am 26.
Juni 1996 für 140.000
DM an die A.

140 bis 150a GmbH (nachfolgend: GmbH), an welcher der [X.] mit einem Geschäftsanteil von 11.000
DM beteiligt war. Durch no-tariellen Vertrag vom 29.
Dezember 1998 verkaufte der [X.] seinen Ge-schäftsanteil an der GmbH zum Preis von 440.000
DM sowie eine Darlehens-forderung gegen
die GmbH zum Preis von 25.300
DM an die Schuldnerin.

Der Kläger verlangt Rückerstattung der insoweit von der Schuldnerin er-brachten Zahlungen in Höhe von insgesamt 237.904,11

Gesichtspunkten der Vorsatzanfechtung (§
133 [X.]) und der verbotenen Ein-lagenrückgewähr (§
93 [X.], §§ 171, 172 Abs.
4 Satz 1 HGB). Das [X.] hat der Klage auf der Grundlage von §
133 [X.] stattgegeben. Auf die Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit der Beschwerde erstrebt der Kläger die Zulassung der Revision und die Wiederherstellung des [X.].

II.

Die Revision ist nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG ver-2
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letzt. Das Urteil ist gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei unzulässig. Der Kläger stütze die Klageforderung sowohl auf Insolvenzanfechtung (§
133 Abs.
1 [X.]) als auch auf Einlagenrückgewähr (§
93 [X.], §§
171, 172 Abs. 4 Satz
1 HGB). Eine auf eine alternative Klagehäufung gegründete Klage sei indessen mangels Bestimmtheit insgesamt unzulässig. Die Entscheidung, ob der Kläger einen Klagegrund fallen lassen oder ob er mehrere [X.] hilfsweise oder kumulativ verfolgen wolle, dürfe er nicht dem Gericht überlassen. Vielmehr müsse
der Kläger klarstellen, in welchem Verhältnis er die verschiedenen [X.] zur Prüfung stelle.

2. Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde zu Recht beanstandet, den Anspruch des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art.
103 Abs.
1 GG in
entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es die Klage als unzulässig abgewiesen hat, ohne dem Kläger zuvor den nach §
139 Abs. 2 und 3 ZPO gebotenen rechtlichen Hinweis in inhaltlich unmissverständlicher Form zu erteilen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

a) Nach Art.
103 Abs.
1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewis-senhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Es hat in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauffassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen ([X.], Beschluss vom 1.
Februar 2007 -
V
ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221 Rn.
5; vom 16.
Mai 2013 -
VII
ZR 63/11, NJW-RR 5
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2013, 969 Rn.
8). Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die [X.] durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, [X.] dann, wenn er die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt. Erweist sich, dass die [X.] einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muss das Gericht diesen präzisieren und der [X.] erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von seiner in einer gericht-lichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will ([X.], Urteil vom 25.
Juni 2002 -
X
ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320). Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht dadurch, dass es allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; es muss vielmehr die [X.]en auf
den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen damit die Möglichkeit eröffnen, dieses Vorbringen zu ergänzen ([X.], [X.] vom 9.
Juni 2005 -
V
ZR 271/04, NJW 2005, 2624). Ein richterlicher Hinweis erfüllt nur dann seinen Zweck, Unklarheiten, Unvollständigkeiten und Irrtümer auszuräumen, wenn er gezielt und konkret den einzelnen Mangel [X.] ([X.], Urteil vom 18. April 2013 -
I
ZR 66/12, [X.], 1424 Rn.
33).

b) Diesen Anforderungen ist, soweit die Klage als unzulässig abgewiesen wurde, nicht genügt.

aa) Durch Berichterstatterschreiben vom 7.
Oktober 2013 wurde der Klä-ger darauf hingewiesen, dass Ansprüche aus §
133 [X.] unbegründet sein dürften. Wolle er sie "dennoch verfolgen", müsse er "die Klage ausdrücklich ändern oder diese Ansprüche im Wege der objektiven Klagehäufung zusätzlich verfolgen". In der mündlichen Verhandlung hat das Berufungsgericht ausge-führt, es sei unklar, ob das [X.] auch über den Anspruch aus §
172 Abs.
4 HGB geurteilt habe und dieser Anspruch dem Berufungsgericht zur Ent-scheidung angefallen sei. Wäre der Anspruch aus §
172 Abs.
4 Satz 1 HGB 8
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"nicht hilfsweise oder alternativ erhoben worden (was auch der Kläger erklären müsse), sei über §
172 Abs.
4 Satz 1 HGB nicht entschieden".

[X.]) Ausweislich dieser gerichtlichen Erläuterungen fehlt es an dem gebo-tenen unmissverständlichen Hinweis, dass Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen.

(1) Nach dem Inhalt des Berichterstatterschreibens durfte der Kläger [X.] vertrauen, Ansprüche aus §
133 Abs.
1 [X.] und aus §§
93, 171, 172 Abs.
4 Satz 1 HGB nebeneinander im Wege der objektiven Klagehäufung ver-folgen zu können. In dieser Weise war der Kläger bereits erstinstanzlich verfah-ren, so dass aus
seiner Sicht prozessual nichts weiter zu veranlassen war. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger zutreffend geltend gemacht, dass der [X.] für ihn nicht nachvollziehbar sei. Dessen ungeachtet hat er entsprechend dem Hinweis ausdrücklich erklärt, die Anfechtungsansprüche aus §
133 [X.] im Wege der objektiven Klagehäufung neben den Ansprüchen nach §§
93 [X.], 171, 172 Abs.
4 Satz 1 HGB zusätzlich zu verfolgen. Aufgrund die-ser Verfahrensweise konnte der Kläger darauf vertrauen, eine zulässige Klage erhoben zu haben. Das Gericht wäre -
entgegen der Auffassung der Beschwer-deerwiderung
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gehalten gewesen, den Kläger auf die Notwendigkeit der Staffe-lung der Anträge hinzuweisen (vgl. [X.]/[X.], 4.
Aufl., §
260 Rn.
22), weil sein rechtskundiger Prozessbevollmächtigter die Rechtslage falsch beurteilte (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Oktober 1994 -
VII
ZR 217/93, [X.]Z 127, 254, 260).

(2) Auch die -
ohnehin nicht leicht verständlichen
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Ausführungen des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung, die sich ausschließlich mit der Frage befassten, ob der Anspruch aus §
93 [X.], §§
171, 172 Abs.
4 Satz 1 10
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HGB mangels einer Erstentscheidung des [X.]s überhaupt zur Ent-scheidung durch das Berufungsgericht angefallen sei, mussten bei dem Kläger keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage wecken. Wollte der Senat von dem zuvor durch den Berichterstatter erteilten Hinweis abweichen, hätte er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen. Der Senat jedoch hatte gerade nicht vor dem Hintergrund einer geänderten Rechtsauffassung die zuvor von dem Berichterstatter erteilten Hinweise präzisiert. Vielmehr durfte der Klä-ger darauf vertrauen, dass entsprechend dem mitgeteilten Ergebnis der [X.] selbst im Falle einer alternativen Geltendmachung der in Rede stehen-den Ansprüche eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts ergehen werde. Dies gilt um so mehr, als das Berufungsgericht -
wie zuvor der Berichterstatter
-
daneben eingehende Hinweise zur Begründetheit der Klage erteilt hatte. Ohne dahin lautenden vorherigen Hinweis wurde erst im Berufungsurteil die [X.] als unzulässig beanstandet. Mithin bildet das an-gefochtene Urteil eine unzulässige Überraschungsentscheidung (§
139 Abs.
2 ZPO).

(3) Unbehelflich sind die Darlegungen in der angefochtenen Entschei-dung, wonach der gebotene Hinweis von dem Senat erteilt und die Frage der Zulässigkeit der Klage mit den [X.]en erörtert worden sei.

Nach der Vorschrift des §
139 Abs.
4 Satz 2 ZPO
kann die Erteilung rechtlicher Hinweise nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Sofern diese die Erteilung des gebotenen Hinweises -
wie im Streitfall
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nicht hinrei-chend dokumentieren, gilt dieser als nicht erteilt ([X.], Beschluss vom
30.
Juni 2011 -
IX
ZR 35/10, NJW-RR 2011, 1556 Rn.
5). Die Hinweiserteilung im [X.] soll gemäß §
139 Abs.
4 Satz 1 ZPO die Regel sein und der Hinweis im Urteil nur dokumentiert werden, wenn die anderweitige Dokumentation verse-13
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hentlich unterlassen worden ist. Da das Berufungsurteil sich nicht dazu verhält, ob die Protokollierung nur versehentlich versäumt wurde, ist zu Gunsten des [X.] zu unterstellen, dass dies in Übereinstimmung mit dem Inhalt des Be-richterstatterschreibens und des [X.] nicht der Fall war ([X.], Urteil
vom 22. September 2005
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VII
ZR 34/04, [X.]Z 164, 166, 173). Überdies ist der Hinweis nach seinem auf den konkreten Fall bezogenen Inhalt auch in dem angefochtenen Urteil allein durch die beiläufige Bemerkung, die Zulässigkeit der Klage erörtert und eine Erläuterung erteilt zu haben, nicht hin-reichend dokumentiert
(vgl. [X.], Urteil
vom 20.
Juni 2005
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II
ZR 366/03, NJW-RR 2005, 1518). Vor diesem Hintergrund bedarf es vorliegend keiner Prüfung, ob ein nicht aktenkundiger Hinweis selbst dann als nicht erteilt gilt, wenn er tat-sächlich mündlich gegeben wurde (in diesem Sinne [X.], Urteil vom 12.
Mai 2011 -
I
ZR 20/10, [X.], 1140 Rn.
23).

3. Das angefochtene Urteil beruht auf der Gehörsverletzung. Dies ist be-reits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei [X.] Vorgehen anders entschieden hätte ([X.], [X.] vom 24.
Oktober 2013 -
IX
ZR 164/11, NJW-RR 2014, 172 Rn.
8). So verhält es sich im Streitfall.

a) Die Staffelung der Klageanträge konnte entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung im [X.] nachgeholt werden.

Der Kläger muss die gebotene Bestimmung des Streitgegenstandes vor-nehmen und kann sie nicht zur Disposition des Gerichts stellen. Dazu gehört bei mehreren Streitgegenständen auch die Benennung der Reihenfolge, in der diese zur Überprüfung durch das Gericht gestellt werden ([X.], Beschluss vom 24.
März 2011 -
I
ZR 108/09, [X.]Z 189, 56 Rn.
9). Handelt es sich um eine 15
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alternative Klagehäufung, kann die gebotene Klarstellung ohne die Notwendig-keit eines Anschlussrechtsmittels noch im Laufe des Verfahrens, und zwar auch noch in der Revisionsinstanz nachgeholt werden ([X.], Urteil vom 3.
Dezember 1953 -
III
ZR 66/52, [X.]Z 11, 192, 195; Beschluss vom 24.
März 2011 -
I
ZR 108/09, [X.]Z 189, 56 Rn.
13). Bei dieser Sachlage konnte der Kläger im zwei-ten Rechtszug die von dem Berufungsgericht vermisste Abstufung bei der An-tragstellung vornehmen.
Zu Unrecht meint die Beschwerdeerwiderung es sei nicht der gesamte erstinstanzliche Streitstoff im [X.] angefallen. In der Rechtsprechung ist vielmehr schon seit langem anerkannt, dass
ein we-gen der Zuerkennung des [X.] nicht beschiedener weiterer Antrag des [X.] der höheren Instanz allein durch die Rechtsmitteleinlegung seitens des [X.]n anfällt
([X.], Urteil vom 24.
Januar
1990 -
VIII
ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518, 519).

b) Bei Erteilung ordnungsgemäßer Hinweise hätte der Kläger seine An-träge nach Maßgabe seines Revisionsvorbringens entsprechend staffeln und eine möglicherweise stattgebende Sachentscheidung erwirken können. Infolge der Abweisung als unzulässig und der damit fehlenden Sachentscheidung [X.] die hilfsweisen Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach ein Anspruch aus §
133 Abs.
1 [X.] unbegründet ist, als nicht geschrieben ([X.], Urteil
vom 7.
Juni 1990
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III
ZR 216/89, NJW 1990, 2125, 2126;
vom 29.
September

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1993
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VIII
ZR 107/93, NJW-RR 1994, 175, 176 mwN; vom 23.
Oktober 1998
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LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795 mwN; Musielak/Ball, ZPO, 11.
Aufl., §
563 Rn.
23; Hk-ZPO/[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
563 Rn.
3).

[X.]
Gehrlein
Fischer

Grupp
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.05.2012 -
38 O 447/10 -

KG Berlin, Entscheidung vom 19.11.2013 -
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