Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.04.2003, Az. KZR 3/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:8. April 2003W a l z ,[X.] dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja"1 Riegel extra"[X.] § 14Die vom Hersteller einer Ware im Rahmen einer [X.] durch einenpreisbezogenen [X.] und entsprechende begleitende Werbemaßnah-men bewirkte faktische Festlegung der Wiederverkaufspreise des Handels verstößtdann nicht gegen das [X.], wenn die Preisgestaltungsfreiheit [X.] nur für eine kurze [X.]spanne und praktisch nicht spürbar eingeschränkt wird(Abgrenzung zu [X.], [X.]. v. 21.2.1978 - [X.], [X.] 1978, 445 - "4 zum [X.] 3").[X.], [X.]eil vom 8. April 2003 - [X.] - [X.] 2 -Der [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Februar 2003 durch den Präsidenten des [X.]. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Sprungrevision der [X.] wird das [X.]eil [X.] des [X.] 21. Dezember 2001 aufgehoben.Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts [X.]:Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von [X.].Zum Sortiment der [X.] gehört der Schokoladenriegel "Duplo", derüblicherweise einzeln oder in einer 10-Stück-Packung ([X.]) [X.] wird. Während einer begrenzten [X.] brachte die Beklagte in [X.] mit 11 "Duplo"-Riegeln und dem Aufdruck "[X.] ... nur fürkurze [X.]: 1 Riegel extra" auf den Markt. Parallel dazu ließ sie für ca. drei Wo-- 3 -chen im Fernsehen Werbespots mit der Aussage "1 Riegel mehr drin ... aberkostet nicht mehr" ausstrahlen.Die Klägerin sieht darin eine unzulässige faktische Bindung des Preiseszweiter Hand (§ 14 [X.]), weil der Handel durch den [X.] unddie parallele Fernsehwerbung gezwungen werde, die Aktionspackung zum [X.] abzugeben, zu dem jeweils die [X.] angeboten werde.Gäbe der Händler sie zu einem anderen - höheren - Preis ab, würde [X.] durch den [X.], erst recht aber durch die Fernseh-werbung irregeführt.Die Beklagte hält die beanstandete Aktion dagegen für rechtmäßig. Nachihrer Auffassung fehlt es schon an einem Preisbezug des [X.]s.Im übrigen stehe es den Händlern frei, sich an der zeitlich begrenzten [X.] zu beteiligen oder diese [X.]spanne durch Bevorratung mit der Normal-packung zu überbrücken. Auch für die an der Sonderaktion teilnehmendenHändler gebe es weder einen vertraglichen Zwang im Hinblick auf die [X.] noch einen sonstigen Druck, der einem solchen Zwang gleichkom-me.Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es zu unter-lassen, den Schokoladenriegel "Duplo" mit dem beanstandeten Packungsauf-druck anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder mit "1 Riegel mehr drin ...aber kostet nicht mehr" zu vertreiben. Hiergegen richtet sich die mit [X.] Klägerin eingelegte Sprungrevision der [X.].- 4 -Entscheidungsgründe:Die Sprungrevision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des landgerichtli-chen [X.]eils und zur Abweisung der Klage.I.Das [X.] hält die mit der Klage angegriffenen Maßnahmen [X.] zur Absatzförderung sowohl in ihrer Kombination als auch jeweils fürsich genommen wegen Verstoßes gegen § 1 UWG, § 14 [X.] für unzulässig.Es hat dazu ausgeführt:Sowohl der [X.] der "[X.]" als auch die [X.] könnten vom Verbraucher nur als Hinweis auf einen Preis-vorteil verstanden werden. Der Fernsehwerbespot stelle ausdrücklich einenPreisbezug her. Dasselbe gelte aber auch für die durch den [X.]herausgestellte Vergrößerung des Inhalts der Werbepackung gegenüber der[X.] für die Dauer einer befristeten Werbeaktion. Die dadurch [X.] Verbrauchererwartung, die sich nur auf einen Preisvorteil der beworbe-nen Aktionspackung beziehen könne, werde durch den weiteren Hinweis bestä-tigt, daß für die Dauer der Werbeaktion ein Riegel "extra" - also ohne Mehrpreisgegenüber der normalen Packungsgröße - dazugegeben werde.Durch diese preisbezogenen Angaben werde der Handel entgegen [X.] des § 14 [X.] in der Freiheit der Preisbestimmung beeinträchtigt. [X.], die der Händler im Rahmen des [X.] von der [X.] beziehe, könne er wegen des [X.]s und der begleitendenFernsehwerbung zur Vermeidung einer Irreführung nur zu einem Preis anbie-ten, der nicht über dem der [X.] liege. Der hier zu beurteilende Fall- 5 -entspreche somit im wesentlichen demjenigen, den der [X.] un-ter dem Schlagwort "4 zum Preis von 3" ([X.], [X.]. v. 21.2.1978 - [X.],[X.]/E 1519 = [X.] 1978, 445) entschieden und als Verstoß gegen das[X.] gewertet habe. Eine vertragliche Bindung der [X.] durch den Hersteller sei dort ebensowenig gegeben gewesen wie [X.] zu entscheidenden Fall. Da die Einflußnahme auf die Preisgestaltung [X.] von der [X.] ausgehe, sei es ferner ohne Belang, ob der Handelauf dem Markt für Süßwaren eine stärkere Marktmacht besitze als der Herstel-ler. Es könne auch nicht darauf abgestellt werden, daß die [X.] zugute käme, da § 14 [X.] schlechthin Maßnahmen [X.], durch die das freie Spiel der Marktkräfte eingeengt werde.[X.] diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Das ange-fochtene [X.]eil entspricht zwar, wie das [X.] zutreffend erkannt hat, derbisherigen Rechtsprechung des [X.] ([X.] [X.]/E 1519 = [X.] 1978, 445- "4 zum Preis von 3", m. abl. [X.]. [X.]). An dieser Rechtsprechung hältder Senat jedoch nach erneuter Überprüfung insoweit nicht fest, als Einschrän-kungen der Preisgestaltungsfreiheit, die von [X.] ausgehen, ohne Rücksicht auf ihre Dauer und die Spürbarkeit fürden Handel als Verstöße gegen das [X.] angesehen wordensind.1. Die mit der Klage beanstandete [X.] der [X.]tangiert allerdings entgegen der Auffassung der Revision den [X.] 6 -a) Zu Recht sieht das [X.] sowohl in dem [X.] der"[X.]" als auch in der begleitenden Werbeaussage jeweils für sich ge-nommen - und erst recht in ihrer Kombination - Hinweise auf einen Preisvorteil,der darin besteht, daß die "[X.]" trotz ihres um einen [X.] %) vergrößerten Inhalts zum Preis der [X.] erworben [X.]. Der Fernsehwerbespot "1 Riegel mehr drin ... aber kostet nicht mehr"bringt diesen Preisvorteil unmittelbar zum Ausdruck. Preisbezogen ist aberauch der auf der "[X.]" angebrachte Hinweis "1 Riegel extra", denn [X.] "extra" weckt, wie das [X.] ohne Rechtsfehler annimmt, bei [X.] die Erwartung, der "extra"-Schokoladenriegel werde für die Dauerder befristeten Werbeaktion unentgeltlich dazugegeben, um den Kaufanreiz zuverstärken. Allein von diesem Preisvorteil - und nicht von der Vergrößerung [X.] bei gleichzeitigem proportionalem Preisanstieg - kann ein ver-stärkter Kaufanreiz für den Verbraucher ausgehen, auf den die zur [X.] durchgeführte Werbeaktion der [X.] abzielte.Der Annahme eines Preisbezugs beider Aussagen steht nicht entgegen,daß es nach den Feststellungen des [X.]s einen bestimmten einheitli-chen Abgabepreis des Handels für Duplo-Schokoladenriegel vor und währendder Werbeaktion nicht gab, so daß mit den Aussagen über die Preisgleichheitder "[X.]" und der [X.] keine unmittelbar bezifferte Preiser-wartung der Verbraucher geweckt werden konnte. Denn § 14 [X.] verbietetauch solche Vereinbarungen, durch die der Handel gehindert wird, beim [X.] einer Ware einen für eine bestimmte Packungsgröße individuellfestgesetzten Verkaufspreis zu überschreiten ([X.] [X.]/E 1519, 1520 - "4zum Preis von 3").b) Nach der Rechtsprechung des [X.] stellt die Bindung eines Wie-derverkäufers, eine Werbepackung mit einem gegenüber der [X.]- 7 -vergrößerten Inhalt zum Preis der [X.] zu verkaufen, eine unter das[X.] des § 14 [X.] (§ 15 [X.] a.F.) fallende [X.] in seiner Preisgestaltung für den Wiederverkauf dar([X.] [X.]/E 1519 - "4 zum Preis von 3"). Die Revision zieht dies nicht [X.], hält die Rechtsprechung des erkennenden [X.] jedoch deshalb [X.] einschlägig, weil § 14 [X.] nur vertraglich vereinbarte Beschränkungen [X.] eines der Beteiligten bei der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbe-dingungen erfasse und eine solche vertragliche Beschränkung hier nicht gege-ben sei. Dieser Einwand verhilft der Revision nicht zum Erfolg.§ 14 [X.] verbietet Vereinbarungen zwischen Unternehmen über [X.] gewerbliche Leistungen, soweit sie einen Beteiligten in der Freiheit derGestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Vereinbarun-gen beschränken, die er mit [X.] über die gelieferten Waren, über [X.] oder über gewerbliche Leistungen schließt. Der so umschriebene [X.] ist nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.] auchdann erfüllt, wenn der Partner des [X.] bei der inhaltlichen Ausgestal-tung von [X.]n zwar rechtlich frei ist, aber im übrigen vertraglichenAbsprachen und Bindungen unterliegt, die den Gebrauch dieser Freiheit in einerWeise mit wirtschaftlichen Nachteilen verbinden, daß dies einer [X.] gleich erachtet werden muß ([X.]Z 80, 43, 49 Œ Garant; [X.], [X.]. v.8.5.1990 - [X.], [X.]/[X.], 2649 - [X.]; [X.].v. 30.6.1987 - [X.], [X.]/[X.], 2413 - Personenbeförderung [X.]; [X.]. v. 6.10.1992 - [X.], [X.]/[X.], 2822 - Zins-subvention; [X.]Z 140, 342, 347 - Preisbindung durch Franchisegeber). [X.] zählen zum einen wirtschaftlich nachteilige Auswirkungen auf den Erstver-trag (z. B. [X.] [X.]/[X.], 2649 - [X.]: Verlust [X.] auf die [X.] bei Nichteinhaltung der vom Hersteller empfoh-lenen Höchstpreise durch den Wiederverkäufer). Einen vom Partner des [X.] 8 -vertrages erzeugten, im Ergebnis einer rechtlichen Preisbindung gleichkom-menden Druck, fremdbestimmte Preise zu übernehmen, hat der erkennendeSenat auch in dem Fall für gegeben erachtet, daß ein Franchisegeber, der sei-ne Leistungen teils über eigene Niederlassungen, teils über ein Franchise-system anbietet, durch eine undifferenzierte [X.] bei [X.] weckt, denen sich der Franchisenehmer nur unter Inkauf-nahme erheblicher wirtschaftlicher Nachteile entziehen könnte ([X.]Z 140, 342,347 f. - Preisbindung durch [X.] wirtschaftliche Bindung in diesem Sinne kann auch dann gegebensein, wenn Gegenstand des [X.] die Belieferung eines Wiederver-käufers mit einer Ware ist, deren Wiederverkaufspreis vom Hersteller in einerWeise vorbestimmt ist, die den Wiederverkäufer faktisch dazu zwingt, auf [X.] seiner - rechtlich unbeschränkten - Preisgestaltungsfreiheit zu ver-zichten und den vom Hersteller im voraus festgelegten Wiederverkaufspreis zuübernehmen ([X.] [X.]/E 1519, 1520 - "4 zum Preis von 3").Ein solcher Fall ist hier gegeben: Das befristete Angebot einer "[X.]" mit einem gegenüber der [X.] größeren Inhalt zum Preis der[X.] sollte der Absatzsteigerung dienen. Zur Erreichung dieses Zielswar es erforderlich, die Verbraucher auf den Preisvorteil hinzuweisen, der sichdaraus ergab, daß für das Mehr an Inhalt der Werbepackung nicht mehr als [X.] der [X.] zu zahlen war, und sicherzustellen, daß der [X.] Preisvorteil an die Verbraucher weitergab. Dazu bediente sich die Be-klagte des [X.]s "1 Riegel extra" und zusätzlich der begleitendenFernsehwerbung mit dem ausdrücklichen Hinweis, daß die "[X.]" trotzvergrößerten Inhalts nicht mehr als die [X.] koste. Der hierdurchhervorgerufenen konkreten Verbrauchererwartung in bezug auf den [X.] konnte der Handel sich nicht entziehen. Soweit [X.] Vertrieb der Aktionsware übernehmen wollten, waren sie gezwungen, sichdie auf den Packungen angebrachte Werbung und Preisgestaltung zu eigen zumachen. Sie mußten dementsprechend in der eigenen Preisgestaltung verfah-ren, also die vergrößerten [X.] zum gleichen Preis wie die [X.]en an die Endverbraucher verkaufen, wenn sie sich nicht dem be-rechtigten Vorwurf der irreführenden Werbung (§ 3 UWG) aussetzen wollten.Die Teilnahme an der Werbeaktion und der Austauschvertrag über den Bezugder [X.] hatte damit für die Wiederverkäufer dieselbe Wirkung wieeine ihnen vom Hersteller vertraglich auferlegte Verpflichtung, beim Verkauf der[X.] den jeweiligen Preis der [X.] nicht zu über-schreiten.Ein solcher auf dem Erstvertrag gründender, durch eine vom Herstellergezielt hervorgerufene Preiserwartung der Verbraucher [X.] Eingriff in diedurch § 14 [X.] geschützte Preisgestaltungsfreiheit für [X.] kann alswirtschaftliche Bindung ebenso wie eine direkte vertragliche Preisbindung durchden Erstvertrag den [X.] des § 14 [X.] erfüllen (ähnlich bereits[X.]Z 28, 208, 216 ff., 219 für die Angabe von [X.] durchden Hersteller gegenüber dem Publikum; s. auch [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 3. Aufl., § 14 Rdn. 15 ff., 17; [X.]/[X.] inLangen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 14 [X.] Rdn. 42 ff., 51 f.). Eine derartigewirtschaftliche Bindung des Vertragspartners in bezug auf [X.] unter-scheidet sich grundlegend von dem [X.], dem sich die [X.] am Wettbewerb durch die [X.] konkurrierender Anbieter [X.] sehen. Zwar kann auch und gerade die [X.] eines Wettbe-werbers den einzelnen Anbieter veranlassen, zur Vermeidung wirtschaftlicherNachteile in Gestalt von [X.] die von dem Konkurrenten in [X.] herausgestellten Preise zu übernehmen. Der von einer derartigenWerbung ausgehende [X.] gehört indessen zum Wesen des- 10 -Wettbewerbs und ist daher von den am Wettbewerb Beteiligten hinzunehmen([X.]Z 140, 342, 346 - Preisbindung durch Franchisegeber, m.w.N.). Um einensolchen, vom Preiskampf konkurrierender Anbieter ausgehenden [X.], der den Spielraum der Preisgestaltung wettbewerbskonform einschränkt,geht es hier indessen nicht. Die Beklagte tritt den Einzelhändlern nicht auf de-ren Absatzstufe als konkurrierende Anbieterin mit einem für die Endabnehmergünstigeren eigenen Abgabepreis gegenüber, sondern legt mit ihren Werbe-maßnahmen durch gezielte Erweckung bestimmter Preiserwartungen bei [X.] faktisch die Wiederverkaufspreise ihrer Abnehmer für die Akti-onsware fest. Eine derartige Fremdbestimmung von [X.] den Partner des [X.] widerspricht grundsätzlich dem Wesen [X.], weil sie die unternehmerische Preisgestaltungsfreiheit ein-schränkt, die eine wesentliche Voraussetzung für eine erfolgreiche [X.] Wettbewerb bildet ([X.]Z 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisege-ber).2. Die von der Klägerin beanstandete [X.] der [X.]erfüllt aber deswegen nicht den [X.] des § 14 [X.], weil sie sichauf die Preisgestaltungsfreiheit der Einzelhändler nur für eine kurze [X.]spanneund praktisch nicht spürbar auswirkte. Damit fehlt es an einer wirtschaftlichenBindung im Sinne eines faktischen Zwangs, zur Vermeidung wirtschaftlichnachteiliger Folgen auf den Gebrauch der Preisgestaltungsfreiheit zu verzich-ten.Nach den Feststellungen des [X.]s beschränkte sich die [X.] der [X.] auf einen [X.]raum von sechs Wochen. Der aufdiese kurze [X.]spanne begrenzte Eingriff in die Preisgestaltungsfreiheit wirktesich für den einzelnen Händler nur dahin aus, daß es ihm für die Dauer der [X.] faktisch verwehrt war, die "[X.]" zu einem höheren Preis als dem der- 11 -[X.] anzubieten und dadurch den auf den vergrößerten Packungs-inhalt zurückgehenden Preiserhöhungsspielraum für die Packung mit elf [X.] Inhalt zu nutzen. Wirtschaftliche Nachteile waren damit für den [X.] verbunden. Denn während des Aktionszeitraums konnten die inhaltlichvergrößerten [X.] zum Preis der [X.] von der [X.] bezogen werden. Durch den Verkauf der Aktionsware zum Preis der [X.] erwirtschaftete der jeweilige Einzelhändler mithin die gleiche [X.] pro Packung, die er zuvor in seine individuelle Preiskalkulation fürdie [X.] eingerechnet hatte. Da [X.] für den Verbraucher,die durch Werbung im Rahmen einer zeitlich begrenzten [X.]herausgestellt werden, erfahrungsgemäß zu einer zumindest vorübergehendenAbsatzsteigerung führen, ist zudem davon auszugehen, daß der Handel jeden-falls während des Aktionszeitraums beim Verkauf von "[X.] von einer Umsatz- und Ertragssteigerung profitierte. Der Verzicht aufeinen Preisaufschlag für die "[X.]" im Verhältnis zur [X.] [X.] gegenüber wirtschaftlich auch deswegen nicht ins Gewicht, weil eine sol-che Preisdifferenz den besonderen Kaufanreiz für die Verbraucher geschmälertoder gar beseitigt hätte und damit der angestrebte Effekt einer Absatzsteige-rung - auch zum Nachteil des Händlers - verfehlt worden wäre.In Anbetracht dessen verstößt die mit der Klage beanstandete [X.] mangels spürbarer Beeinträchtigung der unternehmerischenGestaltungsfreiheit der Vertragspartner der [X.], deren Schutz das Preis-bindungsverbot in erster Linie bezweckt ([X.]Z 80, 43, 45 - Garant; 140, 342,350 - Preisbindung durch Franchisegeber; 147, 81, 86 - [X.]), nicht gegen § 14 [X.]. Die dem [X.] zugrunde-liegende Erwägung, daß zu einer erfolgreichen Teilnahme am Wettbewerb [X.] des geschäftlichen Risikos die Freiheit besitzen muß, die Konditionen fürdie Abgabe von Waren und Leistungen eigenverantwortlich und an dem [X.] eigenen Unternehmens orientiert festzulegen ([X.]Z 140, 342, 351- Preisbindung durch Franchisegeber; 147, 81, 88 - Kabel-Hausverteilanlagen),erfordert die Anwendung des [X.]s auf den hier zu beurteilen-den Sachverhalt nicht. Ein gesteigertes wirtschaftliches Risiko war für die [X.], wie dargelegt, mit der Teilnahme an der [X.] nichtverbunden. Zur Abdeckung des allgemeinen unternehmerischen Risikos [X.] trugen die Erträge aus dem Verkauf der Aktionspackungen imgleichen Umfang bei wie vor und nach der Werbeaktion der Absatz der Normal-packungen. Soweit die faktische Festlegung des [X.] durch die Beklagte einzelne Händler daran gehindert haben sollte, ei-nen wegen schlechter Ertragslage allgemein vorhandenen [X.] zu befriedigen, steht dem der Vorteil einer Absatz- und Ertragssteigerunggegenüber, die ohne den Verzicht auf einen Preisaufschlag für die Aktionswarenicht zu erreichen gewesen wäre.Da unter den hier gegebenen Umständen mithin ein über dem Preis der[X.] liegender Abgabepreis für die "[X.]" aus der Sicht einesvernünftigen Kaufmanns ohnehin nicht in Betracht kam, fehlt es an einer spür-baren Einschränkung der Preisgestaltungsfreiheit und damit an einer gegen§ 14 [X.] verstoßenden wirtschaftlichen Bindung der von der [X.] belie-ferten Einzelhändler (ähnlich bereits [X.] aaO). Soweit der Senat in [X.] bisherigen Rechtsprechung faktische Einschränkungen der Preisgestal-tungsfreiheit für [X.] ohne Rücksicht auf deren Spürbarkeit dem- 13 -[X.] unterworfen hat ([X.] [X.]/E 1519 - "4 zum Preis [X.]"), hält er daran aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht fest.[X.] [X.]Bornkamm Meier-Beck