Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2001, Az. II ZR 249/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:19. März 2001VondrasekJustizangestellteals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z: [X.] § 11Zur Frage der Haftung der Treugeber des Alleingesellschafters einer Vor-GmbHbei Scheitern der Eintragung.[X.], Urteil vom 19. März 2001 - [X.] - [X.] Osnabrück- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 19. März 2001 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 8. Juli 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Am 11. September 1997 schlossen der Kläger und die"[X.], vertreten durch den Geschäftsführer [X.]" (im folgenden: [X.]) einen Mietvertrag über Praxisräume für die Dauer von zehnJahren zu einem monatlichen Mietzins von 25,-- DM netto pro m². Die [X.]hatte der Streitverkündete am 9. September 1997 gegründet. Sie wurde in [X.] nicht in das Handelsregister eingetragen. Aufgrund eines [X.] mit den Beklagten sollte der Streitverkündete 95 % [X.] von [X.] treuhänderisch für die Beklagten halten.Die [X.] hat die Mieträume nicht bezogen. Am 23. Februar 1998vermietete der Kläger die Räume anderweitig für einen monatlichen [X.] 20,-- DM pro m² ab 1. April 1998. In dem vorliegenden Rechtsstreit machtder Kläger gegen die Beklagten jeweils als Gesamtschuldner aus [X.] und hilfsweise aus abgetretenem Recht des Streitverkündeten aus demmit den Beklagten geschlossenen Treuhandvertrag Ansprüche auf Ersatz desihm entstandenen [X.] sowie der Kosten der Herrichtung der Räumefür die Zwecke des Praxisbetriebs der [X.] geltend, die er unter [X.] von der "P.-Gruppe", an der die Beklagten als Gesellschafter beteiligtsind, erhaltenen Ausgleichszahlung von insgesamt 60.237,-- DM zuletzt auf26.658,60 DM beziffert hat. Zusätzlich begehrt er die Feststellung, daß ihm [X.] für die Dauer der Laufzeit des [X.] mit der[X.] zum Ersatz der Differenz zwischen dem darin vereinbarten und demdurch anderweite Vermietung tatsächlich erzielten Mietzins verpflichtet sind. [X.] dazu vor, der Streitverkündete habe den Mietvertrag lediglich auf Veran-lassung der Beklagten unterschrieben; die vorangegangenen Verhandlungenüber den Abschluß dieses Vertrages und den Ausbau der Räume für die [X.] der [X.] seien dagegen ausschließlich mit den Beklagten zu 1 und 3geführt worden, die dabei zugleich in Vollmacht für die Beklagte zu 2 gehandelthätten.Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der [X.] der Kläger seine vor dem Berufungsgericht gestellten Anträge [X.] 4 -- 5 -Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] Entgegen der Ansicht der Revision weist das angefochtene Urteil [X.] keinen Rechts- oder Verfahrensfehler insoweit auf, als es [X.] [X.] gegen die Beklagten aus eigenem Recht verneint hat.1. Das gilt zunächst für eine Haftung der Beklagten aus § 11Abs. 2 GmbHG. Handelnder im Sinne dieser Bestimmung ist nach der von [X.] zutreffend wiedergegebenen ständigen Rechtsprechung [X.] nur derjenige, der als Geschäftsführer oder wie ein Geschäftsführerrechtsgeschäftliche Erklärungen für die mit der Gründung entstandene Vorge-sellschaft abgegeben hat. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgerichtohne Verfahrensfehler im vorliegenden Fall nicht festzustellen vermocht. Beider Unterzeichnung des [X.] sind nicht die Beklagten, sondern alleinder Streitverkündete in Erscheinung getreten. Allein er hat rechtsgeschäftlichgehandelt, und zwar nicht etwa als Bevollmächtigter der Beklagten, sondern inseiner Eigenschaft als Geschäftsführer der ([X.]. Auf die im [X.] umstrittene Beteiligung der Beklagten an den vor Vertragsschluß undmindestens teilweise sogar schon vor Gründung der GmbH geführten Ver-handlungen und Besprechungen über den Ausbau der anzumietenden [X.] es, weil diese nicht in ein rechtsgeschäftliches Handeln der Beklagtenfür die GmbH eingemündet sind, bei dieser Rechtslage nicht an.- 6 -2. Eine Haftung der Beklagten aus Rechtsscheinsgesichtspunktenscheidet entgegen der Ansicht der Revision schon deshalb aus, weil sich [X.] nicht den Anschein gegeben haben, persönlich haftende Gesell-schafter einer Handelsgesellschaft zu sein. Sie sind dem Kläger gegenübervielmehr als Gesellschafter einer Vor-GmbH aufgetreten. Als solche träfe [X.] grundsätzlich keine persönliche Haftung im Außenverhältnis gegenüberdem Kläger, sondern lediglich eine Verlustdeckungshaftung oder eine Unterbi-lanzhaftung im Innenverhältnis gegenüber der GmbH (zur Reichweite [X.] vgl. [X.], Urt. v. 18. Mai 1998 - II ZR 355/95, [X.] 1998,1223, 1224).I[X.] Das angefochtene Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweitdarin auch Ansprüche aus abgetretenem Recht des Streitverkündeten aus sei-nem Treuhandverhältnis zu den Beklagten abgewiesen werden. Die[X.] ist allein von dem Streitverkündeten als [X.] worden. Nach den Grundsätzen der Senatsentscheidung [X.]Z 134, 333,341 führt dies dazu, daß der Kläger als Gläubiger der Gesellschaft den Streit-verkündeten als Alleingesellschafter der GmbH in Ermangelung einer Eintra-gung der Gesellschaft, zu der es im vorliegenden Fall nicht gekommen ist, un-mittelbar als Haftungsschuldner in Anspruch nehmen kann. Aufgrund seinerStellung als [X.] hat der Streitverkündete, was das [X.] übersehen hat, einen Anspruch gegen die Beklagten auf [X.] von dieser Haftung gegenüber dem Kläger. Aufgrund der Abtretung [X.] sich dieser Freistellungsanspruch in der Hand des [X.] als Abtretungs-empfänger in einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die Beklagten [X.] Anspruch aus abgetretenem Recht des Treuhandgesellschaftersführt allerdings, da es sich - soweit nach dem gegenwärtigen Sach- und Streit-stand ersichtlich - um drei verschiedene, lediglich äußerlich in einem Vertragverbundene Treuhandverhältnisse handelt, nicht zu einer gesamtschuldneri-schen Haftung der Beklagten. Jeder Beklagte haftet dem Kläger, wenn es [X.] bewendet, jeweils nur anteilig entsprechend der Höhe seiner von [X.] treuhänderisch für ihn gehaltenen Beteiligung an der Gesell-schaft. Insoweit ist aus der [X.] zu entnehmen, daß der Beklagtezu 1 mit 50 %, die Beklagte zu 2 mit 25 % und der Beklagte zu 3 mit 20 % be-teiligt sein sollte. Der Verbleib der restlichen 5 % ist nicht eindeutig ersichtlich.Auch das Berufungsgericht trifft dazu keine ausdrückliche Feststellung, wasdas Berufungsgericht nach Zurückverweisung der Sache aufgrund der neuenVerhandlung, die bereits wegen der noch zu klärenden Höhe des von dem Klä-ger zu beanspruchenden Schadensersatzes erforderlich ist, nachholen kann.RöhrichtHesselberger[X.] [X.] Münke