Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 22.06.2017, Az. I-3 Wx 42/16

3. Zivilsenat | REWIS RS 2017, 9147

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Tenor

Die angefochtene Entscheidung wird geändert. Der Entlassungsantrag der Beteiligten zu 4.a) und 5. wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Verfahrens – beider Rechtszüge – tragen die Beteiligten zu 1., 2., 4. und 5. zu je einem Viertel. Außergerichtliche Kosten werden für keinen Rechtszug erstattet.

Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren: 15.000 €.

Gründe

G r ü n d e :

I.

Die Beteiligten sind, mit Ausnahme des Beteiligten zu 4.b), die Kinder der Erblasserin. Diese hinterließ außer einem Erbvertrag mit ihrem vorverstorbenen Ehemann aus dem Jahre 1982, der nur die Erbfolge nach dem Erstversterbenden regelte, zwei notarielle Testamente.

In demjenigen vom 2. Januar 1996 setzte sie ihre fünf Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Sodann hieß es unter Ziffer 3.:

„Für die Verwaltung des zu meinem Nachlass gehörenden Grundbesitzes in A …. ordne ich Dauertestamentsvollstreckung an und bestimme zu gemeinschaftlichen und von allen gesetzlichen Bestimmungen und Auflagen befreiten Testamentsvollstreckern meine beiden Kindera) B …. undb) C….,mit der Aufgabe, diesen Grundbesitz für die Erbengemeinschaft auf ihre eigene Lebensdauer zu verwalten und gegebenenfalls auseinanderzusetzen.

Sollte einer der von mir genannten Testamentsvollstrecker das Amt nicht annehmen oder vor Beendigung wegfallen, soll der Verbleibende das Amt alleine übernehmen bzw. fortführen. Der verbleibende Testamentsvollstrecker kann aus dem Kreis meiner übrigen Kinder einen weiteren Testamentsvollstrecker wie auch einen Nachfolger bestimmen, die dann ebenfalls bis auf ihre Lebenszeit das Amt ausführen sollen.

Die Testamentsvollstreckervergütung ist begrenzt auf den Ersatz der durch die Tätigkeit entstehenden notwendigen Auslagen.“

Im Testament vom 23. Dezember 1997 verfügte die Erblasserin:

„In meinem Testament vom 2. Januar 1996 …. ist in Ziffer 3. bei der den Testamentsvollstrecker zugewiesenen Aufgabe der Auseinandersetzung meines Landgutes in A ist das Wort „gegebenenfalls“ zu streichen.

Der Grundbesitz in A ist ein geschlossenes Landgut, das als geschlossene Wirtschaftseinheit erhalten bleiben soll. Eine Auseinandersetzung des Landgutes durch Realteilung schließe ich aus. Wer von meinen Kindern das Landgut übernehmen will, hat den anderen Erben den anteiligen Ertragswert auszuzahlen. Sollten sich mehrere meiner Kinder um die Übernahme des Landgutes bewerben, soll unter ihnen das Los entscheiden. Umgekehrt soll kein Erbe von sich aus die Auseinandersetzung und Auszahlung seines Anteils verlangen können. Wer von meinen Erben und eventuellen Erbeserben dennoch von sich aus die Auseinandersetzung und Auszahlung seines Erbteils an dem Landgut verlangt, ist rückwirkend von jeder Erbfolge auch in meinen übrigen Nachlass ausgeschlossen und soll insgesamt nur den Pflichtteil erhalten. Soweit die Voraussetzungen vorliegen, ist auch der Pflichtteil für das Landgut gemäß § 2312 BGB nur aus dem Ertragswert zu berechnen.“

Auf Antrag der Beteiligten zu 1. und 2. vom 10. November 1998 wurde am 9. Dezember 1998 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt, das die Beteiligten zu 1. und 2. als gemeinschaftliche Testamentsvollstrecker auswies mit dem Zusatz: „Der Erblasser hat angeordnet, dass die gemeinschaftlichen Testamentsvollstrecker die Aufgabe haben, den Grundbesitz A Bl. … für die Erbengemeinschaft auf ihre eigene Lebensdauer zu verwalten und auseinanderzusetzen.“

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 24. März 2009 übertrug die Beteiligte zu 4.a) ihr Erbteil schenkweise auf ihren Sohn, den Beteiligten zu 4.b).

Erstmals mit Schreiben vom 21. August 2013 wandte sich die Beteiligte zu 5. an das Nachlassgericht und teilte mit, sie habe erhebliche Schwierigkeiten mit den Testamentsvollstreckern; seit 2006 sei keine Rechnungslegung ohne Beanstandung gewesen, auch existiere bislang kein Nachlassverzeichnis, ebensowenig würden die Testamentsvollstrecker erbetene Auskünfte erteilen, schließlich werde ihr eine Nutzung des Nachlassgegenstandes verwehrt. Mit vergleichbaren Inhalten – zuzüglich des Vorwurfs der Herbeiführung eines Steuerschadens bei allen Miterben durch das Verhalten der Testamentsvollstrecker – wurden ein Schreiben der Beteiligten zu 4.a) vom 10. Oktober 2013 und der Beteiligten zu 4. vom 6. Januar 2014 zur Akte gereicht. Nachdem das Gericht mitgeteilt hatte, zu einer Rechtsberatung nicht befugt zu sein und nur auf einen Entlassungsantrag hin tätig werden zu können, haben die Beteiligten zu 4.a) und 4.b) mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 sinngemäß den Antrag gestellt, die Beteiligten zu 1. und 2. aus ihrem Amt als gemeinschaftliche Testamentsvollstrecker zu entlassen. Dieses Begehren hat die Beteiligte zu 5. in ihrer umfangreichen Beteiligung am Verfahren unterstützt, die Beteiligten zu 1. und 2. sind dem, vereinzelt unterstützt durch den Beteiligten zu 3., entgegengetreten. Das beiderseitige Vorbringen zu den gerügten angeblichen Pflichtverletzungen der Beteiligten zu 1. und 2. ist dabei im Verfahrensverlauf erweitert und wesentlich vertieft worden.

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Nachlassgericht die Testamentsvollstrecker aus ihrem Amt entlassen.

Gegen diesen ihnen am 4. und 5. Januar 2016 zugestellten Beschluss wenden sich die Beteiligten zu 1. und 2. mit ihrem am 1. Februar 2016 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, das die Beteiligten zu 4. und 5. zurückgewiesen sehen möchten.

Mit Beschluss vom 20. Mai 2016 hat der Senat umfangreiche Hinweise insbesondere zur Rechtslage erteilt. Anschließende, sich über mehrere Monate erstreckende Einigungsbemühungen der Beteiligten sind ohne Erfolg geblieben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakten und der Testamentsakte … AG D Bezug genommen.

II.

Auf das vorliegende Verfahren finden gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG die Vorschriften des FamFG Anwendung, da es insofern nicht auf den Beginn der Testamentsvollstreckung als solcher, sondern auf den Eingang des Entlassungsantrages ankommt und dieser nach dem Stichtag des 1. September 2009 lag.

Danach behandelt der Senat das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. und 2. als infolge der vom Nachlassgericht mit Beschluss vom 11. Februar 2016 erklärten Nichtabhilfe bei sich zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.

Es ist als befristete Beschwerde statthaft und auch im übrigen zulässig, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG.

In der Sache erweist es sich als begründet. Der Entlassungsantrag hat keinen Erfolg.

1.

Der Entlassungsantrag sowohl der Beteiligten zu 4.a) als auch des Beteiligten zu 4.b) ist zulässig. Beide sind antragsbefugt.

Der Erbe, der seinen Anteil veräußert hat – hier die Beteiligte zu 4.a) an den Beteiligten zu 4.b) –, bleibt auch nach der Veräußerung Erbe; der Erwerber wird nicht anstelle des Veräußerers Miterbe im rechtlichen Sinne, weil ein Erbrecht nur durch letztwillige Verfügung gewillkürt begründet werden kann. Daher behält der Veräußerer das Recht, nach § 2227 BGB die Entlassung eines Testamentsvollstreckers zu beantragen (BeckOK BGB – Lohmann, Stand: 01.02.2017, § 2033 Rdnr. 8; MK-Gergen, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2033 Rdnr. 27; Staudinger-Löhnig, BGB, Neubearb. 2016, §2033 Rdnr. 24).

Dem Erwerber allerdings fehlt die Antragsbefugnis, wenn und soweit er in seinen Rechten und Pflichten durch das Handeln des Testamentsvollstreckers nicht rechtlich unmittelbar betroffen ist, sondern ihn lediglich – wie einen Nachlassgläubiger – wirtschaftliche Auswirkungen treffen (OLG Köln FGPrax 2011, 30 f; Palandt-Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2227 Rdnr. 7). Hier ist der Beteiligte zu 4.b) aber schon deshalb rechtlich betroffen, weil die Testamentsvollstreckung über den Zeitpunkt seines Erwerbes andauerte (und andauert) und er für Verpflichtungen aus Handlungen der Testamentsvollstrecker nach §§ 2385 Abs. 2, 2382 BGB haftet.

Der Antrag ist jedoch aus den nachfolgenden Gründen sachlich nicht gerechtfertigt, mithin unbegründet.

2.Unabhängig davon, dass zugunsten der Beteiligten zu 1. und 2. ohnehin ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt worden ist, ist ihre Berufung im notariellen Testament von 1996 wirksam (§ 2210 Satz 2, 2. Fall BGB) und haben sie ihr Amt zumindest in schlüssiger Form durch den Zeugniserteilungsantrag angenommen (§ 2202 Abs. 2 BGB), was auch die übrigen Beteiligten nicht in Zweifel ziehen. Dieses Amt ist im Hinblick auf die Anordnung einer Dauertestamentsvollstreckung auf Vollstreckerlebenszeit auch noch nicht beendet.

3.

Aus ihrem Amt als Testamentsvollstrecker sind die Beteiligten zu 1. und 2. nicht nach § 2227 BGB zu entlassen.

Nach dieser Vorschrift kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere – mithin beispielhaft – eine grobe Pflichtverletzung oder die Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Nach weitaus überwiegender Auffassung ist diese Regelung so zu verstehen, dass das Gericht zunächst beurteilen muss, ob der unbestimmte Rechtsbegriff des wichtigen Grundes erfüllt ist, und sodann sein Versagungsermessen auszuüben hat; mit anderen Worten muss das Gericht beim Vorliegen eines wichtigen Grundes den Testamentsvollstrecker nicht zwingend entlassen, vielmehr hat es zu prüfen, ob nicht überwiegende Gründe für sein Verbleiben im Amt sprechen. Nach anderer Auffassung ist bereits die Frage, ob ein wichtiger Grund gegeben ist, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden und ist schon an dieser Stelle zwischen dem Interesse an der Beibehaltung im Amt und dem entgegengesetzten Interesse an der Entlassung abzuwägen. In jedem Fall aber entscheidet damit letztlich das Ergebnis der Abwägung zwischen Entlassungs- und Fortführungsinteresse, so dass nur solche Gründe eine Entlassung rechtfertigen, die ein Gewicht haben, das sich auch gegenüber den für eine Fortführung des Amtes sprechenden Umständen durchsetzt.

Im Einzelnen ist auf der einen Seite zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Testamentsvollstrecker um die nach dem Willen des Erblassers amtierende Vertrauensperson handelt und deshalb Beachtung verdient, ob bestimmte Umstände den Erblasser, wenn er noch lebte, mutmaßlich zum Widerruf der Ernennung des von ihm ausgewählten Testamentsvollstreckers veranlasst hätten, womit zugleich gesagt ist, dass dem Erblasser bei der Berufung des Testamentsvollstreckers bekannte Tatsachen regelmäßig nicht dessen Entlassung rechtfertigen und grundsätzlich nicht etwa ein Vertrauensverhältnis zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker für das Amt vonnöten ist. Auf der anderen Seite bietet § 2227 BGB angesichts der beschränkten Funktionen des Nachlassgerichts bei einer Testamentsvollstreckung die einzige effektive Möglichkeit, das Testamentsvollstreckerverfahren zu beeinflussen und hierbei nötigenfalls die Nachlassbeteiligten durch staatliche Gerichte zu schützen. Daraus folgt, dass eine – ernstliche – Gefährdung der Rechte oder Interessen der Erben, die diese nach ihrer eigenen Entschließung wahrnehmen bzw. verfolgen wollen, einen weiteren Kern der zur Entlassung berechtigenden Gründe bildet. Das gilt namentlich bei Pflichtverletzungen eines Testamentsvollstreckers: Zu einer „groben“ Verletzung werden sie regelmäßig erst, wenn die vorbezeichnete Gefährdung gegeben ist. Demgegenüber nimmt das Gewicht einer Pflichtverletzung ab, wenn den Erben ihrerseits eine mangelnde Bereitschaft zur Kooperation mit dem Testamentsvollstrecker vorzuwerfen ist, vor allem wenn sie diesem von vornherein keine effektive Chance gegeben haben, sein Amt unter vernünftigen Bedingungen anzutreten und es ordnungsgemäß auszuüben (zu Vorstehendem: BeckOK BGB – Lange, Stand: 01.02.2017, § 2227 Rdnr. 8 und 16; Staudinger-Rei-mann, BGB, Neubearb. 2016, § 2227 Rdnr. 1, 4-6, 9, 13 f und 37; MK-Zimmermann, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2227 Rdnr. 7 f und 11; Senat, FamRZ 2000, 191 f; BayObLG FamRZ 2000, 1055 f; KG FamRZ 2011, 1254 ff; SchlHOLG FamRZ 2016, 1705 ff).

Diese Grundsätze hat der Senat bereits in der Vergangenheit vertreten (in: MDR 2017, 464 f). An ihnen hält er nach Überprüfung fest.

a)Bei ihrer Anwendung auf den gegebenen Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass die umfangreichen letztwilligen Verfügungen der Erblasserin sowohl für den Inhalt der Testamentsvollstreckung als auch für die Person des Vollstreckers mehrere Besonderheiten vorgeben.

aa)Die Testamentsvollstreckung ist beschränkt auf einen einzigen Nachlassgegenstand – ein „Landgut“ –, von dem sich wegen der Existenz weiteren Grundbesitzes in E auch nicht sagen lässt, er stelle praktisch den gesamten Nachlasswert dar.

Der Inhalt des Testaments von 1997 zeigt klar, dass sich die Erblasserin vorstellte, das Landgut solle auf jeden Fall als unversehrte Gesamtheit „in der Familie“ bleiben. Denn sie machte zwar die Auseinandersetzung zur Aufgabe der Testamentsvollstrecker, schloss dabei jedoch eine Realteilung aus und traf eine Übernahmeanordnung zum Ertragswert gemäß § 2049 BGB (Art. 137 EGBGB), und zwar allein zugunsten ihrer Kinder, dies alles zudem bei Pflichtteilsstrafklausel im Falle des Auszahlungsverlangens, verschärft durch § 2312 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das macht deutlich, dass ihr alles darauf ankam, das Gut gerade als erhaltenes Landgut einem – einzelnen – Kind zuzuwenden, naheliegenderweise in der Erwartung, dass dieses den Besitz im wesentlichen in der bisherigen Form fortführen werde, und dieses Kind von „unzeitigen“ finanziellen Begehren der anderen weitmöglich zu entlasten. Eine bedenkliche Schlechterstellung der weichenden Miterben war damit wegen der Berechnungsvorschrift des § 2049 Abs. 2 BGB nicht verbunden: Der Reinertrag als maßgeblicher Berechnungsfaktor des Ertragswertes bestimmt sich nicht nach den tatsächlich erwirtschafteten Gewinnen, sondern nach dem bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung nachhaltig erzielbaren Ertrag.

bb)Die Testamentsvollstreckung ist angeordnet als Dauertestamentsvollstreckung möglicherweise über 30 Jahre hinaus, nämlich geknüpft an die Lebenszeit der Testamentsvollstrecker – gegebenenfalls Nachfolger – gemäß § 2210 Satz 2, 2. Fall BGB. Die beiden Testamentsvollstrecker sind von allen gesetzlichen Bestimmungen und Auflagen befreit. Maßgaben für die Dauerverwaltung enthalten die beiden Testamente nur dahingehend, dass das Landgut als geschlossene Wirtschaftseinheit erhalten bleiben soll. Daraus lässt sich zwar ableiten, dass die Testamentsvollstrecker es so zu bewirtschaften haben, dass es „sich trägt“, also nicht zerschlagen werden muss oder im Wege der Zwangsversteigerung aus den Händen der Familie gerät. Nicht hingegen hat die Erblasserin vorgegeben, dass es strikt im Sinne eines erreichbaren Maximalertrages – als Renditeobjekt – geführt werden solle; dies lässt sich auch nicht der Bezugnahme auf den Ertragswert für den Fall der Übernahme entnehmen, denn dieser verweist auf erzielbare, nicht auf aktuell erzielte Erträge.

cc)Die Erblasserin hat sowohl selbst hinsichtlich der Ernennung der Testamentsvollstrecker verfügt, § 2197 BGB, als auch nach bestimmten Maßgaben die Testamentsvollstrecker zur Ernennung ermächtigt, § 2199 Abs. 1 und 2 BGB. Beide Testamentsvollstrecker sind auf Lebenszeit ernannt. Bei Wegfall eines Testamentsvollstreckers vor oder nach Annahme soll sich die Zahl zunächst auf einen – den verbliebenen – reduzieren. Dieser kann, was besagt: muss aber nicht, für den Weggefallenen eine andere Person ernennen, desgleichen optional sogar einen Nachfolger bestimmen.

Immer aber müssen die von ihm Bestimmten „aus dem Kreise meiner übrigen Kinder“ stammen. Damit lässt sich die Ernennung noch nicht einmal eines Angehörigen der Enkelgeneration, erst recht nicht die eines Familienfremden – und damit „Neutralen“ – vereinbaren. Diese enge Begrenzung der in Betracht kommenden Personen ist auch nicht etwa sozusagen versehentlich erfolgt. Zum einen war die Erblasserin notariell beraten, zum anderen und vor allem steht der besagte Umstand in Übereinstimmung mit der Versagung einer Testamentsvollstreckervergütung wie auch mit dem vorstehend behandelten, im Testament von 1997 zum Ausdruck gebrachten Sinn und Zweck der Testamentsvollstreckung.

b)Damit wird aus den testamentarischen Anordnungen durchaus deutlich, worauf es der Erblasserin ankam:

Das Landgut war zumindest in ihren Vorstellungen ein besonders herausgehobener Teil des Nachlasses, der der Familie verbleiben sollte. Es sollte, gegebenenfalls über lange Zeit, durch die hierzu befähigten ihrer Kinder geführt und dabei in seinem Wert jedenfalls erhalten, also nicht „heruntergewirtschaftet“ werden, und zwar zu dem Zweck, beim Eintritt der entsprechenden – vermutlich primär finanziellen – Gegebenheiten durch ein Kind übernommen werden zu können bei Partizipation der übrigen durch die Ertragswertzahlung. In diesem Sinne sollte die Testamentsvollstreckung die künftige „Übernahmefähigkeit“ des Landgutes sicherstellen. Nicht zwingend hingegen sollte das Gut zunächst bestmögliche Erträge zugunsten der Erbengemeinschaft abwerfen, um alsdann einen hieraus errechneten Verkehrswert am Markt zu realisieren, die Testamentsvollstrecker bei alledem – wirtschaftlich formuliert – als Geschäftsführer der Erbengemeinschaft handelnd.

Zum anderen waren die Anordnungen darauf angelegt, dass eine Testamentsvollstreckung insgesamt entfiel, wenn beide Testamentsvollstrecker zu Lebzeiten wegfielen, ohne Nachfolger aus dem Kreis ihrer Geschwister bestimmt zu haben. Der Wegfall beider Vollstrecker ist im Testament von 1996 nicht ausdrücklich geregelt. Dann aber ist maßgeblich, dass sich nicht sagen lässt, nach dem Willen der Erblasserin habe die Testamentsvollstreckung unter Hintansetzung der Person des Testamentsvollstreckers auf jeden Fall bis zur Aufgabenerledigung weitergeführt werden sollen: Der Nachlass – hier der Nachlassgegenstand – sollte, das zeigen die Ernennungsbestimmungen, nicht unter allen Umständen dem Zugriff bestimmter Miterben entzogen sein, und die neben der Verwaltung einzige weitere nennenswerte Aufgabe, nämlich diejenige einer Auseinandersetzung, war von der Erblasserin im Testament von 1997 unmittelbar detailliert geregelt worden. Damit hat sie gerade nicht – auch nicht in schlüssiger Form – nach § 2200 Abs. 1 BGB das Nachlassgericht ersucht, bei dem oben bezeichneten Wegfall einen Testamentsvollstrecker zu ernennen.

Anhand dieser Vorgaben ist zu beurteilen, ob ein bestimmtes Verhalten der Testamentsvollstrecker ihre Entlassung rechtfertigt, namentlich weil hierdurch der Wille der Erblasserin missachtet, insbesondere der Grundbesitz gefährdet wird, oder berechtigte Interessen der Miterben einer ernsthaften Gefahr ausgesetzt werden.

c)Das ist nicht der Fall, und zwar ganz überwiegend bereits auf der Grundlage des Vortrags der Beteiligten zu 4. und 5.

aa)Ob, in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt die Beteiligten zu 1. und 2. im gegebenen speziellen Fall zur Mitteilung eines Nachlassverzeichnisses nach §§ 2215, 2220 BGB verpflichtet waren, kann letztlich auf sich beruhen.

In Anbetracht dessen, dass es um ein einzelnes Landgut geht, hätte es sich dabei ohnehin hauptsächlich um ein Inventar gehandelt. Jedenfalls sind schützenswerte Interessen der Miterben heute keiner ernsthaften Gefahr mehr ausgesetzt, da seit dem Erbfall mehr als 18 Jahre verstrichen sind und die Beteiligten zu 4. und 5. einerseits – wohl auch mehrfach – auf dem Grundbesitz gewesen sind, andererseits aufgrund der zwischenzeitlichen Unterrichtung über finanzielle Gegebenheiten im tatsächlich erfolgten Umfang zumindest den von einem Nachlassverzeichnis bezweckten diesbezüglichen Überblick gewonnen haben müssten.

bb)Die Rechnungslegung erfolgte im Hinblick darauf, dass das Landgut nicht als Renditeobjekt geführt werden musste, sowie unter Berücksichtigung der zunächst jahrelang praktizierten Handhabung, wie sie die Beteiligten zu 1. und 2. in der Beschwerdebegründung (S. 9 f: erst Mieterabrechnung, dann steuerliche Veranlagung, danach Abrechnung) unwidersprochen aufgezeigt haben, zumindest im Wesentlichen noch zeitnah. Daran, dass einem Testamentsvollstrecker für die Erfüllung seiner Pflicht ein nach den Umständen des Einzelfalles angemessener Zeitraum zuzubilligen ist, ändert auch § 2218 Abs. 2 BGB nichts (MK-Zimmermann, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2218 Rdnr. 12 m. w.Nachw.).

Was den Bereich des § 2218 BGB insgesamt anbelangt, sind wegen der, wie aufgezeigt, nach dem Erblasserwillen großzügig zu verstehenden Ordnungsmäßigkeit der Verwaltung die Miterben weitergehend als im Normalfall auf die Klärung von Streitfragen im Zivilprozess verwiesen. Das gilt für die künftige Handhabung der Belegprüfung (gegebenenfalls durch Feststellungsantrag), erst recht aber für Beanstandungen von Einzelpositionen der Abrechnungen und konkrete Auskunftsbegehren.

Zugleich kann auch durch einen Rechtsstreit den Beteiligten zu 1. und 2. hinreichend vor Augen geführt werden, dass die testamentarischen Anordnungen der Erblasserin sie zwar hinsichtlich des Inhalts ihrer Verwaltungsmaßnahmen freier stellen, als dies bei einer „gewöhnlichen“ Testamentsvollstreckung der Fall wäre, ihre Pflichten nach § 2218 BGB hiervon jedoch im Kern unberührt bleiben und die Erblasserin sie von diesen auch nicht befreien konnte, § 2220 BGB.

cc)Sollte den Beteiligten infolge einer Nachlässigkeit der Beteiligten zu 1. und 2. ein Steuerschaden oder ein Schaden wegen teilweisen Verfalls der Investitionszulage entstanden sein, könnten entsprechende Ersatzansprüche (§ 2219 BGB) in unverjährter Zeit geltend gemacht werden bzw. hätten dies können. Die Vorkommnisse haben – ihre Gegebenheit unterstellt – jedenfalls kein derartiges Gewicht, dass über den durch einen Anspruch bewirkten Ausgleich hinaus eine hierauf gestützte Entlassung der Testamentsvollstrecker gerechtfertigt wäre; weder kann von einer vorsätzlichen Schadenszufügung ausgegangen werden, noch von einer Wiederholungsgefahr, noch entfaltete die (unterstellte) Pflichtverletzung eine Dauerwirkung.

Gleiches gilt für weitere, erstmals mit Schriftsatz vom 19. Januar 2017 – in nicht hinreichend substantiierter Form – geltend gemachte angebliche Schadenspositionen.

dd)Die Herrichtung des Landgutes überwiegend in Eigenarbeit statt durch „ordentliche“ Vergabe an Handwerker dürfte dem Willen der Erblasserin eher entsprechen, als ihm zuwiderlaufen; das gilt – jedenfalls der Lebenserfahrung nach – umso mehr für ein Absehen der Beteiligten zu 1. und 2. von Kreditaufnahmen und damit einer langfristiger Verschuldung des Grundbesitzes. Eine konkrete Gefährdung nicht aktuell anfallender Renditen, sondern der oben behandelten Eigenschaft des Gutes, in gutem Zustand gegen Auskehr des Ertragswertes übernommen werden zu können, lässt sich dem Vorbringen der Beteiligten zu 4. und 5. nicht entnehmen, zumal eine Verbesserung des Einnahmen-Ausgaben-Saldos bei Einsatz von Drittkräften nicht ohne weiteres plausibel ist.

ee)Hinsichtlich der selbstgenutzten Wohnung lässt sich nach dem oben ausgeführten nicht sagen, dass diese nach dem Erblasserwillen zwingend renditebezogen verwaltet, insbesondere vermietet werden müsste und keiner Eigennutzung durch „die Familie“ ohne gleichzeitige Erstattungszahlung zugeführt werden dürfte. Mit anderen Worten bedarf es für die Aufenthalte der Beteiligten zu 1. und 2. dort von vornherein nicht der Rechtfertigung durch ersparte Hotelkosten.

Gerade deshalb jedoch entgehen die Beteiligten zu 1. und 2. in diesem Zusammenhang dem Vorwurf eigennützigen Verhaltens allerdings nur, falls die Nutzung allen Miterben – und deren Familien – in jedenfalls annähernd gleichem Maße offensteht. Es ist zwischen den Beteiligten umstritten, ob dies gegenwärtig nicht der Fall sei oder ob der unterschiedliche Umfang der Nutzung auf persönliche Vorlieben und Koordinierungsschwierigkeiten zurückzuführen sei. Doch selbst wenn man den Standpunkt verträte, insofern hätten die Beteiligten zu 1. und 2. durch unvertretbares Hintansetzen der Interessen der einiger Miterben einen wichtigen Grund im Sinne des § 2227 BGB verwirklicht, überwöge im vorliegenden Fall das Fortführungsinteresse im Hinblick darauf, dass ansonsten –wie oben im einzelnen hergeleitet – jede Testamentsvollstreckung für das Landgut entfiele, diese aber angesichts der Zerstrittenheit der Miterben dringend benötigt wird. Auch insoweit mag deshalb notfalls ein Zivilprozess geführt werden, der zudem den Vorteil hätte, dass sich die Beteiligten zu 4. und 5. präzise festzulegen hätten, welche Partizipation sie erstreben.

ff)Ob ein Testamentsvollstrecker die ihm im Entlassungsverfahren auferlegten Kosten dem Nachlass entnehmen darf, hängt davon ab, ob er das Verfahren für erforderlich halten durfte, um den Erblasserwillen zu „verteidigen“ (OLG Oldenburg FamRZ 1996, 762 f; BeckOK BGB – Lange a.a.O., Rdnr. 19). Davon durften die Beteiligten zu 1. und 2. jedenfalls nach dem Erlass des Senatsbeschlusses vom 20. Mai 2016 ausgehen.

gg)Sonstige Geschehnisse – außerhalb der Rechnungslegung für vergangene Perioden – nach der Zustellung des nachlassgerichtlichen Entlassungsbeschlusses an die Beteiligten zu 1. und 2. sind schon deshalb ohne Belang, weil diese insofern in dem besagten Zeitraum nicht mehr als Testamentsvollstrecker handelten (vgl. unten zu 4.b)).

4.

a)Der Senat kann ohne Durchführung eines Termins entscheiden.

In Nachlasssachen kann im Beschwerdeverfahren auch dann von einem Termin abgesehen werden, wenn zwar die Voraussetzungen des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nicht vorliegen, das Absehen aber – über § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG – durch die Anwendung der Vorschriften zum ersten Rechtszug (§§ 29-34 FamFG) möglich ist (OLG Schleswig FGPrax 2010, 106 ff; Senat, FamRZ 2011, 1980 ff; jeweils mit näherer Begründung; KG NJW-RR 2011, 511 ff; Keidel-Sternal, FamFG, 19.Aufl. 2016, § 68 Rdnr. 58a m.w.Nachw.).

Der Senat hat bereits im Beschluss vom 20. Mai 2016 (zu Ziffer 4.) eingehend begründet, weshalb er von der Anberaumung eines Termins zur Erörterung (§ 32 FamFG) oder zur Anhörung der Beteiligten (§§ 33, 34 FamFG) absehen wird. Dem sind die Beteiligten in der Folgezeit auch nicht mehr entgegengetreten.

b)Im übrigen sei aus Gründen der Verfahrensökonomie bemerkt, dass die Entlassung zwar mit Zustellung des nachlassgerichtlichen Beschlusses an die Beteiligten zu 1. und 2. wirksam geworden (§ 40 Abs. 1 FamFG) und trotz Einlegung des Rechtsmittels auch geblieben ist, weil dieses keine aufschiebende Wirkung hat. Hebt dann jedoch, wie hier, das Beschwerdegericht die Entlassung auf, gilt die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers mit Rückwirkung analog § 47 FamFG als fortbestehend (BeckOK BGB – Lange, Stand: 01.02.2017, § 2227 Rdnr. 18; MK-Zimmermann a.a.O., § 2227 Rdnr. 15 m.w.Nachw.).

III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG und entspricht so billigem Ermessen.

Bei dieser Ermessensausübung sind sämtliche Umstände des Einzelfalles heranzuziehen; berücksichtigt werden kann in diesem Rahmen auch das Obsiegen und Unterliegen, jedoch ohne Anwendung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses (BGH NJW-RR 2016, 200 ff).

Hier dringen die Beteiligten zu 4. und die auch schon vor der Mandatierung eines gemeinsamen Anwalts deren Standpunkte vollständig unterstützende Beteiligte zu 5. zwar im Ergebnis mit ihrem Entlassungsbegehren nicht durch und sind in diesem Sinne unterlegen. Die Verwirklichung eines Regelbeispiels nach § 81 Abs. 2 FamFG müssen sie sich jedoch nicht entgegenhalten lassen. Zum einen sind sie in erster Instanz erfolgreich und ist ihre Verfahrensführung ist nicht vorwerfbar gewesen (Nrn. 1 bis 4 a.a.O.); zum anderen betrifft die dortige Nr. 5 allein Kindschaftssachen. Dann fällt ins Gewicht, dass die Streitigkeit insgesamt nach dem Akteninhalt wie auch nach dem diesem zu entnehmenden Verlauf der Gespräche zu einer gütlichen Einigung 2016/2017 intensiv von innerfamiliären Spannungen geprägt ist und die bei der Entlassungsentscheidung zu berücksichtigenden rechtlichen Gesichtspunkte zu einem nicht unerheblichen Teil erst im Verlaufe des Instanzenzuges zutage getreten sind. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 3. im Verfahren nicht nennenswert hervorgetreten ist. Dies lässt es geboten erscheinen, die Gerichtskosten den übrigen Beteiligten zu gleichen Teilen aufzuerlegen und jeden Beteiligten seine außergerichtlichen Kosten selbst tragen zu lassen. Die von den Beschwerdeführern herangezogene Entscheidung des Senats in ZEV 2016, 452 ff betrifft diese Gesichtspunkte nicht.

2.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor, weil sich die Bedeutung der entscheidungstragenden Erwägungen des Senats auf den gegebenen Einzelfall beschränkt.

3.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in den hier bereits anwendbaren §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 65, 40 Abs. 3 Satz 1 GNotKG (10 % vom Bruttonachlass bei Erbfall, soweit Testamentsvollstreckung reicht). Den Wert des Grundbesitzes von 300.000 DM hat der Senat den vom Beteiligten zu 3. unterzeichneten Wertermittlungsbögen vom 14. Oktober und 10. November 1998 entnommen.

Meta

I-3 Wx 42/16

22.06.2017

Oberlandesgericht Düsseldorf 3. Zivilsenat

Beschluss

Sachgebiet: Wx

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 22.06.2017, Az. I-3 Wx 42/16 (REWIS RS 2017, 9147)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2017, 9147

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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