Bundessozialgericht, Urteil vom 20.07.2023, Az. B 12 BA 1/23 R

Die Beteiligten streiten um die Sozialversicherungspflicht des [X.] als Pflegefachkraft in einem Krankenhaus in der [X.] vom [X.] bis zum [X.] und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 in der gesetzlichen Rentenversicherung ([X.]), der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) und der [X.] Pflegeversicherung ([X.]) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Der 1980 geborene Kläger ist ausgebildeter Krankenpfleger und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beigeladenen zu 5., einer am [X.] in das Handelsregister eingetragenen haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG (im Folgenden: [X.]). Gegenstand des Unternehmens ist unter anderem die selbstständige Erbringung aller Arten von Pflegedienstleistungen im ambulanten und stationären Bereich. Der Kläger und die [X.] schlossen am [X.] einen Anstellungsvertrag. Dem Kläger räumte der Vertrag als Geschäftsführer ein monatliches Bruttogehalt von 500 [X.] und eine Tantieme in Höhe von [X.] des Jahresgewinns ein. Die [X.] schloss außerdem unter dem 8.6.2016 für den Kläger eine Berufshaftpflichtversicherung ab. Im streitigen [X.]raum beschäftigte die [X.] eine Arbeitnehmerin geringfügig als Bürohilfe. Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs 1 [X.]) besaß die [X.] nicht.

Für die Einsatzzeiträume vom [X.] bis zum [X.] und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 schloss die [X.] als "Auftragnehmer" mit der Beigeladenen zu 1. - einem Krankenhausträger (gGmbH) - als "Auftraggeber" Dienstleistungsverträge mit im Wesentlichen inhaltlich gleichlautenden Regelungen ab. Mit den Dienstleistungsverträgen verpflichtete sich die [X.] mit Beginn des [X.] zu der eigenständigen und eigenverantwortlichen Planung, Durchführung, Dokumentation und Überprüfung von häuslicher und/oder stationärer Krankenpflege und/oder Altenpflege der zu pflegenden Patienten. [X.] war ein Stundenhonorar von 36 [X.]. Die [X.] hatte fachlich geeignete und qualifizierte Personen einzusetzen. Zwischen den Vertragspartnern war "[X.]" vereinbart. Die [X.] war berechtigt, einzelne Aufträge der Beigeladenen zu 1. ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Die zur Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien, insbesondere Einmalschutzhandschuhe, stellte die [X.]. Die Beigeladene zu 1. konnte verlangen, dass sie die og Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien der [X.] unentgeltlich zur Verfügung stellt. Zudem sollte die [X.] oder Erfüllungsgehilfen eigene Dienstkleidung einsetzen. Sollte die Beigeladene zu 1. spezielle Kleidung wünschen, sollte sie diese der [X.] ebenfalls unentgeltlich zur Verfügung stellen. Schließlich räumte der Vertrag der [X.] ein außerordentliches Kündigungsrecht ein, sofern sie wegen Erkrankung oder aus sonstigen Gründen persönlicher Verhinderung ihres eigenen Personals nicht in der Lage war, ihre Dienstleistungen unmittelbar selbst oder durch geeignete Hilfspersonen zu erbringen. Außerdem sah der [X.] der [X.] vor.

Auf Basis dieser Dienstleistungsverträge war der Kläger bei der Beigeladenen zu 1. als Pflegefachkraft auf der Station 3 tätig. Zu seinen Verrichtungen zählte ua die Körperpflege von Patienten, die Darreichung von Speisen und Getränken, OP-Vorbereitungen, das Herrichten und Verabreichen von Medikamenten sowie Blutentnahmen. Die [X.] stellte der Beigeladenen zu 1. für die persönlich vom Kläger erbrachten Leistungen Rechnungen für die Monate Juni 2017 (Honorar iHv 7249,50 [X.]), Juli 2017 (Honorar iHv 5607 [X.]), August 2017 (Honorar iHv 9459 [X.]), November 2017 (Honorar iHv 5127,75 [X.]) und Dezember 2017 (Honorar iHv 8889,51 [X.]). Der Kläger erhielt seine Einsatzzeiten mit kurzer Vorlaufzeit - zum Teil wenige Tage vor seinem Einsatz - und unabhängig vom Dienstplan der Angestellten der Beigeladenen zu 1. Den Lohn der bei ihr festangestellten Kräfte teilte die Beigeladene zu 1. mit 15,50 [X.] pro Stunde mit.

Auf den Statusfeststellungsantrag der Beigeladenen zu 1. stellte die Beklagte die Versicherungspflicht des [X.] in der [X.], [X.], [X.] und nach dem Recht der Arbeitsförderung wegen Beschäftigung fest (Bescheid vom [X.], Widerspruchsbescheid vom [X.]). Das [X.] hat die Verwaltungsentscheidung aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit des [X.] in den streitigen [X.]räumen nicht sozialversicherungspflichtig gewesen sei (Gerichtsbescheid vom 19.11.2019). Das L[X.] hat den Gerichtsbescheid des [X.] aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger sei in der [X.] vom [X.] bis zum [X.] und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 beschäftigt gewesen und habe der Versicherungspflicht in der [X.], [X.], [X.] und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen. Die Zwischenschaltung der [X.] sei kein Scheingeschäft iS von § 117 Abs 1 BGB. Der Kläger habe dem Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1. nach Ort, [X.], Dauer und Inhalt der Arbeitsleistung unterlegen und sei in deren Betriebsablauf eingegliedert gewesen. Ins Gewicht fallende Freiheiten habe der Kläger nicht gehabt. Außerdem seien keine für die Selbstständigkeit sprechenden gewichtigen Anhaltspunkte festzustellen. Der Kläger habe kein nennenswertes Unternehmerrisiko getragen. Dem Ergebnis stehe auch nicht der zwischen der [X.] und der Beigeladenen zu 1., zwei juristische Personen des Privatrechts, geschlossene Dienstleistungsvertrag entgegen. Mit Antritt der Beschäftigung als stationäre Pflegefachkraft habe der Kläger faktisch seine Organstellung als Geschäftsführer der [X.] beendet. Durch die Eingliederung in das Krankenhaus sei zum Schutz des [X.] ein faktisches Beschäftigungsverhältnis zustande gekommen (Urteil vom 15.11.2022).

Mit ihren Revisionen rügen der Kläger und die [X.] die Verletzung von § 7 Abs 1 [X.]B IV, § 32 [X.]B I, § 13 Abs 1 und § 35 Abs 1 GmbHG sowie Art 12, 14 GG - auch iVm Art 19 Abs 3 GG - und Art 20 GG. § 7 Abs 1 [X.]B IV richte sich nur an natürliche und nicht an juristische Personen. Für dessen Anwendung sei stets das konkrete juristische Vertragsverhältnis maßgeblich. Das L[X.] konstruiere unzulässig ein paralleles "faktisches Beschäftigungsverhältnis". § 13 Abs 1 GmbHG garantiere Rechte und Pflichten auch einer [X.]. Nach § 35 Abs 1 GmbHG werde die Gesellschaft durch den Geschäftsführer vertreten. Über die Eigenständigkeit der Gesellschaft dürfe sich nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggesetzt werden. Der Kläger sei auch in seiner Berufsfreiheit nach Art 12 GG verletzt. Die Gesellschaftsanteile des [X.] würden durch die Rechtsauffassung der Beklagten und des L[X.] offenkundig wertlos. Dies stelle einen ungerechtfertigten Eingriff in Art 14 GG dar. Auch die [X.] werde in ihren Grundrechten aus Art 12 GG und Art 14 GG verletzt. Die Annahme eines weisungsabhängigen Beschäftigungsverhältnisses iS des § 7 [X.]B IV führe auch zu einem Verstoß gegen das Gebot der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit nach Art 20 Abs 3 GG.

Die Beklagte teilt die Auffassung des L[X.]. Die [X.] sei rechtsmissbräuchlich als Auftragnehmerin aufgetreten. Wegen der Nichtigkeit der geschlossenen Verträge müssten die tatsächlichen Verhältnisse zugrunde gelegt werden. § 13 Abs 1 und § 35 Abs 1 GmbHG seien nicht verletzt. Dem Kläger sei nicht untersagt, rechtlich und auch tatsächlich für die [X.] zu handeln und auch in deren Namen Verträge abzuschließen. Auch Grundrechte seien nicht verletzt.

Die Beigeladenen zu 1. bis 4. stellen keine Anträge.

Die zulässigen Revisionen des [X.] und der Beigeladenen zu 5. sind iS der Aufhebung und Zurückverweisung (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG) begründet.

A. Der auf der Grundlage des § 7a Abs 1 Satz 1, Abs 2 [X.] (in der Fassung des Gesetzes zum A[X.]au verzichtbarer Anordnungen der Schriftform im Verwaltungsrecht des [X.], [X.]) erlassene Statusfeststellungsbescheid der Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] ist zwar insoweit rechtmäßig und verletzt weder den Kläger noch die [X.] in ihren Rechten, als die Beklagte die Tätigkeit des [X.] bei der Beigeladenen zu 1. zu Recht als Beschäftigung in der [X.] vom [X.] bis zum [X.] und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017 gewertet hat (hierzu unter 1.). Dem [X.] war allerdings mangels ausreichender Feststellungen des [X.] zu dem vom Kläger erzielten [X.] im [X.] eine abschließende Entscheidung über die Versicherungspflicht in der [X.] und [X.] verwehrt (hierzu unter 2.).

1. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht in der [X.], [X.], [X.] und nach dem Recht der Arbeitsförderung (§ 5 Abs 1 [X.], § 20 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] sowie § 1 Satz 1 [X.]I, jeweils idF des [X.] vom [X.], [X.] 926, und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs 1 [X.] (idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, [X.] 3710). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die [X.] des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem [X.], Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zB [X.] Urteil vom 13.12.2022 - [X.] KR 16/20 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in [X.], juris Rd[X.]4 mwN).

Bei dieser Beurteilung ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung schließt es allerdings aus, dass die Beteiligten selbst über die rechtliche Einordnung einer Person als selbstständig oder beschäftigt entscheiden. Über zwingende Normen der Sozialversicherung kann nicht im Wege der Privatautonomie verfügt werden. Deshalb kommt es entscheidend auf die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung der vertraglichen Beziehungen an (vgl zB [X.] Urteil vom [X.] R 3/20 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] Rd[X.]2 mwN).

Ein Vertrag ist hier nicht zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1., sondern allein zwischen der Beigeladenen zu 1. und der [X.] geschlossen worden (hierzu a.). [X.] ist eine Beschäftigung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Ein-Personen-[X.] für einen [X.] aber nicht deshalb ausgeschlossen, weil ausdrückliche vertragliche Beziehungen nur zwischen der [X.] und dem [X.] bestehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dieser Vertrag - wie hier - nicht auf eine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung gerichtet ist (hierzu b.). Ob zudem eine unerlaubte und damit unwirksame Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist, die nach § 10 Abs 1 Satz 1 iVm § 9 Abs 1 [X.] (idF des Gesetzes zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom [X.], [X.] 258) zu einem fingierten Arbeitsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Kläger führen würde, kann offenbleiben (hierzu c.). Denn soweit keine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, kann nach der im [X.] herrschenden Eingliederungstheorie und vergleichbar dem Rechtsinstitut des im Falle unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung fingierten Arbeitsverhältnisses schon die tatsächliche Erbringung einer Tätigkeit ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der zur persönlichen Ausführung des Auftrags überlassenen Person begründen (hierzu d.). Die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen wird dadurch nicht missachtet (hierzu e.). Ob die [X.] neben ihren vertraglichen Beziehungen zur Beigeladenen zu 1. weitere geschäftliche Tätigkeiten entfaltete und der Kläger daher als Geschäftsführer der [X.] gegebenenfalls weitere Tätigkeiten für diese als Selbstständiger erbrachte, ist unerheblich. Die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit schließt eine daneben im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses wahrgenommene Tätigkeit nicht aus.

a. Der Kläger hat in seiner Funktion als Geschäftsführer der [X.] ausdrücklich in deren Namen einen Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. geschlossen. Berechtigte und Verpflichtete des Vertrags war daher ausschließlich die [X.], nicht der Kläger persönlich (§ 164 Abs 1 BGB idF der Bekanntmachung vom [X.], [X.] 42). Da im Vertrag ausdrücklich nur die [X.] als Vertragspartnerin benannt ist, scheidet wegen des erkennbar ausschließlichen Vertretungswillens ein Handeln im eigenen Namen (vgl § 164 Abs 2 BGB idF der Bekanntmachung vom [X.] [X.]O) aus. Eine vertragliche Bindung ist auch nicht konkludent durch die persönliche Tätigkeitsaufnahme des [X.] bei der Beigeladenen zu 1. zustande gekommen. Denn nach den vertraglichen Regelungen diente die Tätigkeit des [X.] der Erfüllung des [X.] mit der [X.]. Ein eigener Rechtsbindungswille des [X.] lag seiner Tätigkeit nicht zugrunde.

b. Es liegt kein Fall einer erlaubten Arbeitnehmerüberlassung vor, in dem die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers zwar unter Eingliederung in die [X.] und Bindung an das Weisungsregime des Entleihers ausgeübt (vgl § 1 Abs 1 Satz 2 [X.] idF des Gesetzes zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom [X.], [X.] 258), aber kein Beschäftigungsverhältnis zu dem Entleiher begründet wird. Der Vertrag zwischen der Beigeladenen zu 1. und der [X.] war bereits ausdrücklich nicht auf eine (erlaubte) Arbeitnehmerüberlassung (§ 1 Abs 1 Satz 1 [X.] idF des Gesetzes vom [X.], [X.] 258; seitdem ist das Erfordernis einer ausdrücklichen Bezeichnung als Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs 1 Satz 5 [X.] geregelt) gerichtet. Die [X.] verfügte auch weder über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung noch über hinreichend qualifizierte Arbeitnehmer, welche die von der [X.] übernommene Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1. hätten erbringen können. Die bei der [X.] geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerin kam als Bürohilfe für die Erbringung der geschuldeten Tätigkeit nicht in Betracht. Bei dem Kläger als alleinigem Gesellschafter-Geschäftsführer der [X.] handelte es sich nicht um deren Arbeitnehmer. Die Hauptvertragspflicht der [X.] war daher nicht auf die Auswahl geeigneter Arbeitskräfte gerichtet (vgl hierzu [X.] Urteil vom [X.] - 9 [X.] 17).

c. Es kann offenbleiben, ob eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist. Sie würde nach § 9 Abs 1 [X.] regelmäßig zur Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Verträge führen. In diesen Fällen fingiert § 10 Abs 1 Satz 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer. Die Anwendbarkeit des [X.] setzt jedoch voraus, dass es sich bei der an den Entleiher überlassenen Person um einen Arbeitnehmer des Verleihers iS von § 1 Abs 1 Satz 1 [X.] handelt (vgl [X.] Urteil vom [X.] - [X.]E 158, 6 = juris RdNr 21, 22; [X.] Urteil vom 9.11.1994 - 7 [X.] - [X.]E 78, 252 = juris Rd[X.]5; seit 1.4.2017 vgl auch § 1 Abs 1 Satz 3 [X.]). Allerdings lässt sich nach der bisherigen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausschließen, dass im Fall der (Selbst-)Überlassung des Alleingesellschafters und alleinigen Geschäftsführers einer GmbH oder einer [X.] die gesetzgeberischen Wertungen des [X.] unter Umständen auch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher stützen können (ablehnend [X.] Urteil vom [X.] - [X.]E 158, 6 = juris RdNr 27, 30 für den Fall einer GmbH mit Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und weiteren Arbeitnehmern, vgl hierzu unten [X.])). Unter welchen Umständen dies in Betracht kommt, kann hier offenbleiben. Denn der [X.] hat nicht zu entscheiden, ob zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. ein (fingiertes) Arbeitsverhältnis bestanden hat, sondern ob zwischen ihnen ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis vorlag. Der Begriff der Beschäftigung umfasst nach § 7 Abs 1 Satz 1 [X.] "insbesondere" die Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis und geht daher schon nach dem Wortlaut der Vorschrift über dieses hinaus (vgl zB [X.] Urteil vom [X.] - [X.] R 11/18 R - [X.]E 128, 191 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.]9 mwN).

d. Die Tätigkeit des [X.] aufgrund der zwischen der Beigeladenen zu 1. und der [X.] zustande gekommenen vertraglichen Vereinbarungen stellt sich - unabhängig von ihrer abschließenden arbeitsrechtlichen Einordnung - in Anlehnung an das Rechtsinstitut des fingierten Arbeitsverhältnisses im Falle unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung (§ 10 Abs 1 Satz 1 [X.]) und wegen der im [X.] herrschenden Eingliederungstheorie als Beschäftigung dar. Auch nach der Rechtsprechung des [X.], die in § 1 Abs 1 Satz 2 [X.] ( idF des Gesetzes zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom [X.], [X.] 258) Eingang ins Gesetz gefunden hat, ist die Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung anhand der Kriterien der Eingliederung und Weisungsgebundenheit von der Erbringung einer Werk- oder Dienstleistung abzugrenzen, wobei auf den Geschäftsinhalt der getroffenen Vereinbarung abzustellen ist, wie er tatsächlich vollzogen worden ist (dazu [X.])). Geschäftsinhalt der Dienstleistungsverträge über die Erbringung von Pflegeleistungen war die Überlassung des [X.] zur Erbringung einer weisungsgebundenen Arbeitsleistung unter Eingliederung in die [X.] der Beigeladenen zu 1. und nicht die Ausführung bestimmter Werk- oder Dienstleistungen als Erfüllungsgehilfe (dazu [X.])). Die insoweit mit einer Arbeitnehmerüberlassung vergleichbare Dreiecksbeziehung zwischen der Beigeladenen zu 1., der [X.] und dem Kläger führt - weil jedenfalls keine erlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt - sozialversicherungsrechtlich zu einem Beschäftigungsverhältnis zwischen Kläger und Beigeladener zu 1., ohne dass es darauf ankäme, ob die Fiktion des § 10 Abs 1 Satz 1 [X.] eingetreten ist (dazu [X.])). Das hier gefundene Ergebnis weicht auch nicht von der Rechtsprechung des [X.] ab (dazu dd)).

[X.]) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iS von § 1 Abs 1 [X.] liegt nach der Rechtsprechung des [X.] vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines [X.] ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat ([X.] Urteil vom [X.] - 9 [X.] 17 mwN). Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist insbesondere die Tätigkeit bei einem [X.] aufgrund eines Werk- oder freien Dienstvertrags. In diesen Fällen organisiert der zur Erbringung der Werk- oder Dienstleistung verpflichtete Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem [X.] oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen nicht den Weisungen des Drittunternehmens, sondern denen des beauftragten Unternehmens und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom [X.] nicht erfasst ([X.] Urteil vom [X.] - 9 [X.] 18 mwN). Die Abgrenzung richtet sich nach dem Geschäftsinhalt, der sich aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien und der praktischen Durchführung des Vertrages ergibt, nicht nach der von den Parteien gewählten Bezeichnung oder gewünschten Rechtsfolge (vgl [X.] Urteil vom 18.1.2012 - 7 AZR 723/10 - juris RdNr 28; [X.] Urteil vom [X.] - 9 [X.] 17 mwN).

[X.]) Diese Kriterien entsprechen denen für die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Danach schuldete die [X.] die Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung in Form der Pflegeleistung und nicht die Erbringung einer bestimmten Werk- oder Dienstleistung. Denn die geschuldete Tätigkeit war ihrer Art nach nicht auf die Erbringung eines Werks oder einer selbstständigen Dienstleistung, sondern als (Pflege)Dienstleistung unter Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen zu 1. durchzuführen und unter deren Weisungsregime auszuüben. Die Tätigkeit sollte nach den Gesamtumständen in einer Weise erbracht werden, wie sie für ein Arbeits- und damit auch für ein Beschäftigungsverhältnis iS von § 7 Abs 1 [X.] typisch ist. Geschäftsinhalt der Vereinbarungen zwischen der [X.] und der Beigeladenen zu 1. war die Erbringung von [X.] durch den Kläger in dem von der Beigeladenen zu 1. betriebenen Krankenhaus. Dass der Kläger die Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe der [X.] im Wesentlichen nach deren Vorstellungen und Weisungen auszuüben hatte, ist demgegenüber aus den Umständen nicht erkennbar.

Ein für eine selbstständige Werk- oder Dienstleistung erforderlicher unternehmerischer Gestaltungsspielraum kam der [X.] nicht zu. Denn die Tätigkeit - Erbringung von Krankenpflege - war bereits nicht ergebnis- oder projektbezogen umschrieben, sondern als fortlaufende Aktivität angelegt. Der Kläger erhielt seine konkreten Einsatzzeiten in den vereinbarten Einsatzzeiträumen vom [X.] bis zum [X.] und vom 11.11.2017 bis zum 31.12.2017. Diese Einsätze wurden nach einem festen Stundensatz entlohnt. Eine eigenbetriebliche Organisation setzte die [X.] nicht ein. Sie arbeitete nicht nach einem eigenen Unternehmens-/Pflegekonzept. Der die Pflegetätigkeit erbringende Kläger konnte die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nicht nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen der [X.] organisieren. Die von ihm aufgrund seiner Fachkompetenz als ausgebildeter Krankenpfleger durchgeführten Pflegetätigkeiten boten der [X.] auch keine unternehmerischen Gestaltungsspielräume und insbesondere auch keine unternehmerischen Chancen oder Risiken.

Die [X.] verfügte weder über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung noch über andere Arbeitskräfte, die zur Erbringung der geschuldeten Pflegetätigkeit hinreichend qualifiziert gewesen wären. Die Tätigkeit wurde ausschließlich vom Kläger persönlich erbracht, ohne dass faktisch ein Spielraum für eine andere Gestaltungsmöglichkeit offengestanden hätte.

Die Tätigkeit des [X.] für die Beigeladene zu 1. als Krankenhausträgerin wurde in einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Weise verrichtet. Der [X.] hat bereits entschieden, dass Pflegekräfte in einem Krankenhaus wegen der dort geltenden zwingenden normativen regulatorischen Rahmenbedingungen zur Leistungserbringung und zur Qualitätssicherung (vgl § 107 Abs 1 [X.]) regelmäßig abhängig beschäftigt sind ([X.] Urteil vom 7.6.2019 - [X.] R 6/18 R - [X.]E 128, 212, 213 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], RdNr 26). Umstände, die eine hiervon abweichende Statusbeurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Kläger verrichtete die üblicherweise von angestellten Pflegefachkräften auf einer [X.] zu erbringenden Tätigkeiten. Die Arbeitszeiten waren nicht freigestellt und wurden auch nicht frei vereinbart. Vielmehr teilte das Krankenhaus dem Kläger Einsatzzeiten mit. Der Kläger war in die [X.] des Krankenhauses auch insofern eingegliedert, als er, soweit medizinisch erforderlich, verpflichtet war, mit dem dort vorhandenen Personal arbeitsteilig zusammenzuarbeiten und die zur Verfügung stehende Krankenhausausstattung zu nutzen. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil in den Dienstleistungsverträgen vereinbart war, dass die zur Erbringung der Dienstleistung erforderlichen Hilfsmittel, Werkzeuge und Materialien, insbesondere Einmalschutzhandschuhe, aber auch die Dienstkleidung von der [X.] als Auftragnehmerin gestellt werden sollen. Beide Elemente standen bereits in den Dienstleistungsverträgen unter dem Vorbehalt eines anderweitigen Verlangens des Auftraggebers. Unabhängig davon vermag das Auftreten in eigener Arbeitskleidung mit einem Namensschild, welches den Träger als freiberufliche Pflegekraft kennzeichnet, die in einem Krankenhausbetrieb bestehende Strukturierung und Vernetzung, in die sich der Kläger eingefügt hat, nicht aufzuheben. Es handelt sich dabei "nur" um ein Etikett, dass die tatsächliche Eingliederung in der gelebten Praxis der Abläufe im stationären Krankenhausbetrieb nicht ins Gegenteil - also zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit - zu verkehren vermag; die Wahrnehmung durch Dritte ist insoweit ohne Belang (vgl [X.] Urteil vom 19.10.2021 - [X.] R 17/19 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] Rd[X.]7). Nach den Feststellungen des [X.] waren fest angestellte Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1. und der Kläger als Honorarkraft vergleichbar tätig und austauschbar.

[X.]) Die danach von der [X.] geschuldete Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung begründete eine Dreiecksbeziehung zwischen der Beigeladenen zu 1., der [X.] und dem Kläger, die mit einer Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar ist. Die [X.] als juristische Person verpflichtete sich gegenüber einem anderen Unternehmen zur Überlassung einer natürlichen Person, wobei vertraglich die Erbringung von (Pflege-)Tätigkeiten geschuldet wurde, die ihrer Art nach eine Eingliederung in die [X.] des anderen Unternehmens und eine Weisungsgebundenheit diesem gegenüber bedingen. Das Dreiecksverhältnis ähnelt - ohne Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung - der durch § 10 Abs 1 Satz 1 [X.] geregelten Konstellation. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Tatbestandsmerkmale der Norm erfüllt und die Fiktion des § 10 Abs 1 Satz 1 [X.] tatsächlich eingetreten ist. Denn eine Beschäftigung nach § 7 Abs 1 [X.] setzt nicht das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags voraus. Charakteristisch für den im Sozialrecht verwendeten, im Vergleich zum Begriff des Arbeitsverhältnisses weiter gefassten Begriff der Beschäftigung ist die starke Verknüpfung faktischer Elemente mit dem rechtlichen Bestand (so schon [X.] Urteil vom 15.12.1971 - 3 RK 87/68 - [X.]E 33, 254, 256 = [X.] Nr 67 zu § 165 [X.], juris Rd[X.]7). Dabei ist den tatsächlichen Verhältnissen grundsätzlich größeres Gewicht beizumessen als den vertraglichen (vgl hierzu zB Knospe in [X.]/[X.], [X.], Stand 2023, § 7 RdNr 27 mwN). Das basiert auf der im [X.] herrschenden Eingliederungstheorie. Soweit es sich nicht um erlaubte Arbeitnehmerüberlassung handelt, wird ein Beschäftigungsverhältnis regelmäßig bereits durch tatsächliche Verhältnisse begründet, aus denen sich die Eingliederung in eine fremde [X.] und die Bindung an ein Weisungsregime ergibt (vgl [X.] Urteil vom 18.3.1987 - 9b [X.] - [X.]E 61, 209 = [X.] 7815 Art 1 § 10 [X.], juris Rd[X.]3). Das folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des § 7 Abs 1 Satz 2 [X.], nach dem die entscheidenden Kriterien für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die [X.] des Weisungsgebers sind. Diese Kriterien stimmen mit denen überein, anhand derer eine Überlassung zur Arbeitsleistung iS von § 1 Abs 1 [X.] beurteilt wird.

dd) Der Anlehnung an die Rechtsfigur eines fingierten Arbeitsverhältnisses steht die Entscheidung des [X.] vom [X.] (9 [X.] - [X.]E 158, 6) nicht entgegen. Zwar unterliegt danach die Überlassung eines Alleingesellschafters und alleinigen Geschäftsführers einer Verleiher-GmbH grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des [X.]. Ungeachtet dessen, dass sich auch das hier gefundene Ergebnis nicht im unmittelbar oder analog angewendeten Geltungsbereich des [X.] bewegt, hat sich das [X.] ausdrücklich nur mit einer Verleiher-GmbH befasst, die über eine Erlaubnis nach § 1 Abs 1 [X.] verfügt und im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit auch Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung an einen [X.] überlassen hat ([X.] [X.]O RdNr 27). Denn dann könne der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der GmbH "eigenständig darüber entscheiden, ob er die Verpflichtung aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag dadurch erfüllt, dass er einen Arbeitnehmer überlässt oder selbst für den Entleiher tätig wird" ([X.] [X.]O Rd[X.]2). Daher erfordere auch der Schutzzweck des [X.] nicht die Begründung eines Anstellungsverhältnisses bei dem Entleiher ([X.] [X.]O Rd[X.]3). Dies gelte jedoch dann nicht, wenn die zur Arbeitsleistung zu überlassende Person von vornherein festgelegt und eine Auswahlentscheidung dadurch ausgeschlossen sei ([X.] [X.]O Rd[X.]2).

Bei der sozialversicherungsrechtlichen Statusbeurteilung geht es demgegenüber nicht nur um den spezifischen Schutz von Arbeitnehmern/Beschäftigten und deren Rechten, sondern auch um die Sozialversicherung als Solidargemeinschaft. Kennzeichnend für diese ist ua, dass sie nicht ausschließlich auf die individuelle konkrete Schutzbedürftigkeit eines Einzelnen gerichtet ist, sondern auch den Schutz der Versichertengemeinschaft durch eine solidarische Finanzierung bezweckt. Abgesehen davon verfügte die [X.] hier auch nicht über eine Erlaubnis nach § 1 Abs 1 [X.] und der Kläger konnte als deren Geschäftsführer mangels entsprechend qualifizierter Pflegearbeitskräfte keine Auswahlentscheidung darüber treffen, wer die Verpflichtung aus dem Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. erfüllt. Nach den tatsächlichen Gegebenheiten stand von vorneherein fest, dass nur er persönlich zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung in Betracht kam.

e. Dem hier gefundenen Ergebnis steht auch nicht die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen entgegen.

Bei mehreren Beteiligten eines Auftragsverhältnisses ist es sozialversicherungsrechtlich grundsätzlich geboten, anhand der Gesamtumstände zu beurteilen, zwischen welchen Rechtssubjekten gegebenenfalls ein Beschäftigungsverhältnis besteht. Nach ständiger [X.]srechtsprechung sind, wenn eine vermeintlich selbstständige Tätigkeit im Rahmen weiterer Vertragsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und [X.] erbracht wird, im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens auch diese weiteren Rechtsbeziehungen zu betrachten (vgl [X.] Urteil vom 14.3.2018 - [X.] KR 12/17 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.]4 Rd[X.]3; [X.] Urteil vom [X.] - [X.] R 12/18 R - juris Rd[X.]4). Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in der seit dem 1.4.2022 geltenden Fassung des § 7a Abs 2 Satz 2 [X.] (Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2019/882 des [X.] und des Rates über die Barrierefreiheitsanforderungen für Produkte und Dienstleistungen und zur Änderung anderer Gesetze vom [X.], [X.] 2970) die [X.] ausdrücklich zu der ergänzenden Feststellung ermächtigt, ob ein Beschäftigungsverhältnis zu einem [X.] besteht, wenn die vereinbarte Tätigkeit für einen [X.] erbracht wird und Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Auftragnehmer in dessen [X.] eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt. Mit der Formulierung "wird die vereinbarte Tätigkeit für einen [X.] erbracht" unterstreicht der Gesetzgeber den nach der sozialversicherungsrechtlichen Eingliederungstheorie herrschenden Vorrang der tatsächlichen Eingliederung in eine fremde [X.] und einer weisungsgebundenen Tätigkeit vor den vertraglichen Strukturen.

In der Gesetzesbegründung wird zudem der Zusammenhang zur Arbeitnehmerüberlassung aufgezeigt und ausgeführt, dass eine fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung des Verleihers grundsätzlich dazu führe, dass nach § 9 Abs 1 [X.] kein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer bestehe, sondern nach § 10 Abs 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher ([X.]) und dem Leiharbeitnehmer fingiert werde (BT-Drucks 19/29893 [X.]). Dass in die Statusbeurteilung demnach auch solche (juristisch eigenständige) dritte Personen einzubeziehen sind, zu denen die tätig werdende Person selbst keine vertraglichen Beziehungen unterhält, führt daher nicht zu einer "Verschmelzung" von unterschiedlichen Rechtspersonen. Auch bedarf der Rückgriff auf die sich aus § 7 Abs 1 Satz 2 [X.] ergebende Eingliederungstheorie nicht einer (weiteren) ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.

Schließlich wird auch an § 2 Satz 1 [X.]) Halbsatz 2 [X.] (idF des [X.] der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011, [X.] 2854) deutlich, dass den tatsächlichen Umständen der Tätigkeit (Eingliederung und Weisungsgebundenheit) größeres Gewicht beizumessen ist als den vertraglichen Strukturen, und zwar auch dann, wenn unterschiedliche juristische und/oder natürliche Personen betroffen sind. Zwar hatte das [X.] vor Einführung des [X.] dieser Vorschrift (durch das [X.] vom 29.6.2006, [X.] 1402) die grundsätzliche Trennung zwischen dem selbstständigen Alleingesellschafter/Geschäftsführer einer GmbH als natürliche Person und der GmbH als eigenständige juristische Person betont und daraus abgeleitet, dass allein die GmbH Auftraggeber des Alleingesellschafters/Geschäftsführers iS von § 2 Satz 1 [X.] sei, während es nicht darauf ankomme, mit welchen und wie vielen Partnern die GmbH ihrerseits in wirtschaftlichem und/oder rechtlichem Kontakt stehe ([X.] Urteil vom 24.11.2005 - [X.] RA 1/04 R - [X.]E 95, 275 = [X.] 4-2600 § 2 [X.], Rd[X.]7). Allerdings hat der Gesetzgeber § 2 Satz 1 [X.]) [X.] in Reaktion und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Entscheidung umgehend mit Wirkung zum [X.] um den 2. Halbsatz ergänzt (vgl BT-Drucks 16/1369 [X.] zu Art 10). Nunmehr gelten bei Gesellschaftern die Auftraggeber der Gesellschaft als Auftraggeber der Gesellschafter. Die Gesetzesänderung macht deutlich, dass die grundsätzliche Trennung zwischen juristischen Personen und ihren Organen als natürliche Personen sozialversicherungsrechtlich durch die tatsächlichen Verhältnisse überlagert werden kann. Dadurch werden die eigenständigen Rechtspersönlichkeiten nicht hinwegfingiert. Vielmehr wird das tatsächliche Verhältnis - hier zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. - als "Verhältnis zu einem [X.]" gewürdigt.

Ausgehend davon ist auch der Umstand zu bewerten, dass die Beigeladene zu 1. die Vergütung für die Arbeitsleistung des [X.] der [X.] schuldete. Daraus kann nicht auf unentgeltliche Tätigkeit des [X.] im Verhältnis zur Beigeladenen zu 1. und damit auf das Fehlen einer Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt iS des § 5 Abs 1 [X.], § 20 Satz 2 [X.], § 1 Satz 1 [X.]I und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III geschlossen werden. Vielmehr erstrecken sich sowohl die gesetzliche Fiktion des Arbeitsverhältnisses bei unwirksamer Arbeitnehmerüberlassung als auch die Fiktion in § 2 Satz 1 [X.]) 2. Halbsatz [X.], nach der die Auftraggeber der Gesellschaft als Auftraggeber der Gesellschafter gelten, jeweils auch auf das [X.]. Nach § 10 Abs 1 Satz 4 [X.] bestimmen sich Inhalt und Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nach den für den Betrieb des Entleihers oder vergleichbarer Betriebe geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt (§ 10 Abs 1 Satz 5 [X.]; vgl auch [X.] Urteil vom 18.3.1987 - 9b [X.] - [X.]E 61, 209 = [X.] 7815 Art 1 § 10 [X.], juris).

Wird das tatsächliche Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. in Anlehnung an diese gesetzlichen Regelungen zur unwirksamen Arbeitnehmerüberlassung gewürdigt, spricht grundsätzlich nichts dagegen, das zwischen der Beigeladenen zu 1. und der [X.] vereinbarte Entgelt als für die Tätigkeit des [X.] geschuldete Vergütung heranzuziehen. Die [X.] schuldete der Beigeladenen zu 1. im Wesentlichen nur Leistungen, die vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Als Alleingesellschafter der [X.] hatte der Kläger außerdem tatsächlich vollen Zugriff auf deren Einnahmen.

f. Verfassungsrecht wird nicht verletzt. Nach der Rechtsprechung des [X.] unterliegt es keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass die für sämtliche Zweige der Sozialversicherung in § 7 Abs 1 [X.] definierte "Beschäftigung" als die "nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" es im Wesentlichen den Sozialgerichten überlässt, diesen unbestimmten Begriff unter Verwendung der Rechtsfigur des Typus auszulegen (vgl [X.] Kammerbeschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - juris). Die Versicherungspflicht der gesetzlichen Sozialversicherung verstößt grundsätzlich auch weder gegen das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art 2 Abs 1 GG; vgl hierzu zB [X.] Urteil vom 3.4.2001 - 1 BvR 2014/95 - [X.]E 103, 197) noch gegen die Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 GG (vgl [X.] Nichtannahmebeschluss vom 31.8.2004 - 1 BvR 1776/97 - [X.]K 4, 46) oder die Berufsfreiheit des Art 12 Abs 1 GG. Nach der Rechtsprechung des [X.] sind Steuer- und Abgabevorschriften nur dann an Art 12 Abs 1 GG zu messen, wenn sie in einem engen Zusammenhang zur Ausübung eines Berufs stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz erkennen lassen ([X.] Nichtannahmebeschluss vom 3.6.2013 - 1 BvR 131/13 - [X.]K 20, 327 Rd[X.]8 mwN). Die sich aus einer vertraglichen Beziehung zwischen zwei juristischen Personen unter bestimmten Umständen ergebende versicherungspflichtige Beschäftigung der zur Erfüllung des Vertrags tätig werdenden natürlichen Person lässt keine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennen. Sie soll nach der Intention des Gesetzgebers nicht den Entschluss zur Wahl oder gar Ausübung eines Berufs steuern. Aus der Verfassung lässt sich nicht das Recht herleiten, dass Tätigkeiten, die ihrer Art nach unter Eingliederung in eine fremde [X.] und nach deren Weisungen ausgeübt werden, sozialversicherungsfrei bleiben. Etwas anderes folgt nicht aus der Einbeziehung rechtlicher und tatsächlicher Verhältnisse zu dritten juristischen Personen in die Statusbeurteilung.

2. Der [X.] konnte jedoch mangels ausreichender Feststellungen des [X.] zu dem vom Kläger erzielten [X.] 2017 eine abschließende Entscheidung über die Versicherungspflicht in der [X.] und [X.] nicht treffen. Die [X.] hat für die vom Kläger ausgeführten Pflegetätigkeiten in den hier streitigen Monate Juni, Juli, August, November und Dezember 2017 zwar lediglich ein Gesamthonorar iHv 36 332,76 Euro vereinnahmt. Mit diesen Einkünften ist die für das [X.] auf 57 600 Euro festgesetzte [X.]grenze (§ 6 Abs 1 [X.] und [X.] idF des [X.] ausgewogenen Finanzierung der [X.] vom 22.12.2010, [X.] 2309, iVm § 160 [X.] idF der Bekanntmachung vom [X.], [X.] 754) nicht überschritten. Offen bleibt aber, ob weitere die [X.]grenze beeinflussende regelmäßige Einkünfte erzielt wurden.