Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2018, Az. EnVR 54/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:120618BENVR54.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 54/17
Verkündet am:

12. Juni 2018

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
April 2018 durch die Präsidentin des [X.] [X.] und [X.]
Grüneberg, Dr.
Bacher, [X.] und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 3.
Kartell-senats des [X.] vom 12.
Juli 2017 teil-weise aufgehoben.
Der Beschluss der [X.] vom 28.
Mai 2014 wird in-soweit aufgehoben, als die [X.] auf der Grundlage eines [X.] von 94,42
% festgelegt worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die [X.], die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Se-nats neu zu bescheiden.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des jeweils anderen Beteiligten tragen die [X.]
% und die Betroffene 15
%. Die Kosten des [X.] einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen trägt die [X.].
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 6.175.000 Euro festgesetzt.
-
3
-
Gründe:
A.
Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Beschluss vom 28.
Mai 2014 hat die [X.] die [X.] für die zweite [X.] niedriger als von der Betroffenen begehrt festgelegt. [X.] hat sie einen [X.] von 94,42
% angesetzt.
Im Beschwerdeverfahren hat die [X.] angekündigt, nach Herausrechnen des Störterms einen um 0,52 Prozentpunkte höheren Effizienz-wert anzusetzen. Die weitergehende Beschwerde, mit der die Betroffene sich zuletzt nur noch
gegen die Ermittlung des [X.] gewendet hat, ist [X.] geblieben.
Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-folgt die Betroffene ihr Begehren aus der Beschwerdeinstanz weiter. Die Bun-desnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen.
B.
Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
I.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung
im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Durchführung des [X.] für die zweite [X.] Gas sei nicht zu beanstanden. Die [X.] habe die [X.] Daten ermittelt und auf Plausibilität überprüft. Die von ihr beauftragten Stellen hätten die gesammelten Werte zusammengeführt und auf dieser [X.] den Effizienzvergleich durchgeführt. Hierbei seien Veränderungen im [X.] zur ersten [X.] berücksichtigt worden, insbesondere ei-ne höhere Anzahl von erfassten Netzen und eine
starke Steigerung der Hetero-genität der Daten.
1
2
3
4
5
6
-
4
-
Die Ermittlung der [X.] werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass die nach früherem Recht als regionale [X.] einge-stuften Unternehmen in den Vergleich einbezogen worden seien. Diese Unter-nehmen seien nach der neuen Fassung von §
3 Nr.
5, 7 und 37 [X.] als [X.] zu qualifizieren. Diese Abgrenzung stehe in Einklang mit den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben. Als Verteilernetzbetreiber seien die genannten Unternehmen gemäß §
12
Abs.
1 Satz
1 [X.] in den Effizienzver-gleich einzubeziehen. Der höheren Heterogenität sei durch eine Ausreißerana-lyse Rechnung getragen worden. Im Ergebnis habe sich die Streuung der Effi-zienzwerte nur geringfügig geändert.
Die Auswahl der [X.] für den Effizienzvergleich sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei es ermessensfehlerfrei, dass die Parameter "Ausgespeiste [X.]"
und "Ausspeisepunkte
>
16 bar" einbezogen worden seien. Eine Ermittlung von Teileffizienzen für einzelne Druckstufen sei nicht geboten gewesen. Den Parameter "versorgte Fläche" habe die Bundes-netzagentur für die ehemaligen regionalen [X.] rechtsfeh-lerfrei geschätzt, weil diese Unternehmen im Zeitpunkt der Datenerhebung noch nicht als Verteilernetzbetreiber einzustufen gewesen seien und die für diesen Parameter einschlägigen Informationen deshalb nicht hätten ermittelt werden können. Die stattdessen angestellte Schätzung auf der Grundlage der Flächen aller Gemeinden, durch die Leitungen dieser Unternehmen verliefen, entspre-che der Vorgehensweise bei den anderen [X.].
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand.
7
8
9
-
5
-

1.
Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht allerdings zu dem [X.] gelangt, dass die früher als Betreiber regionaler Fernleitungsnetze
einge-stuften Unternehmen
in den Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber
für die zweite [X.]
einzubeziehen sind.
a)
Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der [X.] bei der Auswahl der in den Effizienzvergleich einzubezie-henden Unternehmen kein Ermessen zusteht.
Nach §
12 Abs.
1 Satz
1 [X.] führt die [X.] vor Beginn der [X.] jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von [X.] durch. Damit ist, wie
im Ausgangspunkt auch die Rechtsbeschwerde geltend macht,
der Kreis der einzubeziehenden Unter-nehmen verbindlich vorgegeben.
b)
Für den danach maßgeblichen Begriff "Betreiber von [X.]" gilt, wovon die Rechtsbeschwerde im Ausgangspunkt ebenfalls aus-geht,
die Definition in §
3 Nr.
7 [X.].
Die Begriffsbestimmungen in §
3 [X.] dienen der Festlegung von Be-griffen, die für das [X.] und die dazu gehörenden [X.] von erheblicher Bedeutung sind (vgl. BT-Drucks.
17/6072 S.
50). In Einklang mit dieser Zwecksetzung sieht §
12 Abs.
1 Satz
1 [X.] von einer eigenständigen Umschreibung des [X.] der in den Effizienzvergleich einzu-beziehenden Unternehmen ab und knüpft stattdessen an einen in §
3 [X.] definierten Begriff an. Der Kreis der einzubeziehenden Unternehmen ergibt sich mithin aus §
3 Nr.
7 [X.] in der jeweils relevanten Gesetzesfassung.
c)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind nach der für den Streitfall maßgeblichen, seit 5.
August 2011 geltenden Fassung des Ener-10
11
12
13
14
15
-
6
-
giewirtschaftsgesetzes die Unternehmen, gegen deren Einbeziehung sich die Betroffene wendet, als Betreiber von [X.] im Sinne von §
3 Nr.
7 [X.] anzusehen.
[X.])
Die im Gesetz vorgesehene Unterscheidung zwischen den [X.] und den Betreibern von [X.]n ist ab-schließend.
Mit der am 5.
August 2011 in [X.] getretenen Änderung von §
3 Nr.
5 [X.] hat der Gesetzgeber den Begriff des Betreibers von [X.] enger definiert als in der zuvor geltenden Fassung. Die neue Definition dient der [X.] Abgrenzung zwischen den beiden genannten Gruppen von [X.]. Sie beruht auf der Prämisse, dass das Gesetz nur zwischen diesen beiden Gruppen unterscheidet. Diese Unterscheidung soll
auch unter der neuen Rechtslage Bestand haben (BT-Drucks.
17/6072 S.
50). Deshalb hat der Ge-setzgeber die Definition des Begriffs "Verteilung" in §
3 Nr.
37 [X.] ergänzt und ausdrücklich vorgesehen, dass der Verteilung von Gas auch solche Netze dienen, die über [X.] verfügen, über die ausschließlich ein anderes, nachgelagertes Netz aufgespeist wird.
Mit der Änderung der maßgeblichen Definitionen wird mithin nur die Grenze zwischen den beiden Gruppen neu definiert, nicht aber eine neue Gruppe von [X.] geschaffen. Dies hat zur Folge, dass Netzbetreiber, die von der neuen Definition in §
3 Nr.
5 [X.] nicht mehr erfasst werden, nach der neuen Rechtslage als Betreiber von [X.]n im Sinne von §
3 Nr.
7 [X.] anzusehen sind.
Der Umstand, dass diese Einteilung durch unionsrechtliche Vorgaben nicht geboten war, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Wie im [X.] noch näher darzulegen sein wird, gibt das Unionsrecht die Qualifikation bestimmter Netzbetreiber als Betreiber von [X.] allerdings 16
17
18
19
-
7
-
nur unter bestimmten Regelungsaspekten vor, insbesondere im Hinblick auf die für diese Gruppe geltenden Entflechtungsvorschriften. Dies hindert den nationa-len Gesetzgeber aber nicht daran, die Unterscheidung zwischen den Betreibern von [X.] und den Betreibern von [X.] auch in anderem Zusammenhang heranzuziehen. Dieses [X.] liegt den Definitionen in §
3 Nr.
5 und 7 [X.] zugrunde, und der Gesetzgeber hat im Zuge der am 5.
August 2011 in [X.] getretenen Änderungen bewusst daran festgehalten.
[X.])
Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht mit zulässigen [X.] angefochtenen Feststellungen des [X.] werden die fünf in Rede stehenden Netzbetreiber, die nach altem Recht als Betreiber von [X.] anzusehen waren, von der neuen Definition in §
3 Nr.
5 [X.] nicht mehr erfasst, weil die betroffenen Netze an Grenz-
oder Marktgebietsüber-gangspunkten keine Buchungspunkte oder -zonen aufweisen, für die Trans-portkunden Kapazitäten buchen können. Schon dies spricht dafür, die genann-ten Unternehmen als Betreiber von [X.]n anzusehen.

[X.])
Darüber hinaus erfüllen die in Rede stehenden Netze auch alle in §
3 Nr.
7 und 37 [X.] vorgesehenen Voraussetzungen.
(1)
Die in Rede stehenden Netzbetreiber nehmen die Aufgabe der Ver-teilung von Gas wahr.
§
3 Nr.
37 [X.] definiert "Verteilung" als den Transport von Gas über örtliche oder regionale Leitungsnetze, um die Versorgung von Kunden zu er-möglichen. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt, weil es sich um [X.] handelt.
(2)
Die in Rede stehenden Netzbetreiber sind nach den nicht angegriffe-nen Feststellungen des [X.] verantwortlich für den Betrieb und 20
21
22
23
24
-
8
-
die Wartung des von ihnen betriebenen Netzes. Diese Verantwortung tragen sie "in einem bestimmten Gebiet" im Sinne von §
3 Nr.
7 [X.]. Als bestimmtes Gebiet in diesem Sinne ist nicht nur ein Konzessionsgebiet anzusehen.
Konzessionsgebiete sind nach §
3 Nr.
29c [X.] für die Abgrenzung der örtlichen [X.] von den vorgelagerten Netzebenen von Bedeutung. Für die Betreiber solcher Netze stellt das Konzessionsgebiet in der Regel das be-stimmte Gebiet im Sinne von §
3 Nr.
7 [X.] dar.
Für regionale [X.] stellt §
3 Nr.
7 [X.] hingegen keinen ver-gleichbaren Zusammenhang her. Dem Umstand, dass nicht nur örtliche, son-dern auch regionale Netze unter gewissen Umständen als [X.] zu qualifizieren sind, ist vielmehr zu entnehmen, dass es insoweit gerade nicht auf ein Konzessionsgebiet ankommt, sondern auf das Gebiet, dessen Versorgung das jeweilige Netz dient.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht es der Einord-nung als bestimmtes Gebiet nicht entgegen, wenn sich das Leitungsnetz über weite Teile eines Bundeslandes oder sogar über das Gebiet mehrerer Bundes-länder hinweg erstreckt. Maßgeblich ist nicht die räumliche Ausdehnung als solche, sondern der räumliche Bereich, dessen Versorgung das jeweilige Netz dient. Dieser besteht im Streitfall jedenfalls aus allen Gebieten, deren lokale [X.] durch die in Rede stehenden Netze miteinander verbunden und versorgt werden.
(3)
Ob die in Rede stehenden Netzbetreiber auch für den Ausbau der Netze verantwortlich sind, kann dahingestellt bleiben. Diese Verantwortlichkeit ist nach §
3 Nr.
7 [X.] keine zwingende Voraussetzung für die Qualifikation als Betreiber eines Gasverteilernetzes. Sie muss nur insoweit bestehen, als der Ausbau zur Erfüllung der übernommenen Versorgungsaufgabe erforderlich ist. Wenn die übernommene Versorgungsaufgabe nicht durch ein bestimmtes Kon-25
26
27
28
-
9
-
zessionsgebiet definiert wird und einen Ausbau des vorhandenen Netzes auch nicht aus sonstigen Gründen erfordert, steht dies der Einordnung als Betreiber eines Gasverteilernetzes folglich nicht entgegen.
d)
Ob die sich aus §
3 Nr.
5 und 7 [X.] ergebende Einteilung mit den Definitionen in Art.
2 Nr.
3 und 4 der Richtlinie 2009/73/[X.] und des Rates vom 13.
Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt
und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/[X.] ([X.].
[X.] L
211 S.
94) und in Art.
2 Abs.
1 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
715/2009 des [X.] und des Rates vom 13.
Juli 2009 über die [X.] für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung ([X.]) Nr.
1775/2005 ([X.].
[X.]
L
211 S.
36) übereinstimmt, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn die Frage zu verneinen wäre, stünden die für den Streitfall relevanten Regelungen des nationalen Rechts nicht in [X.] zur
Richtlinie oder zur Verordnung.
[X.])
Art.
2 Nr.
3 der Richtlinie und Art.
2 Abs.
1 Nr.
1 der Verordnung ent-halten eine eigenständige Definition des Begriffs "Fernleitung". Art.
2 Nr.
4 der Richtlinie definiert daran anknüpfend zusätzlich den Begriff "Fernleitungsnetz-betreiber". Diese Definitionen sind für das nationale Recht eines Mitgliedst[X.]ts insoweit verbindlich, als die Richtlinie oder die Verordnung daran zwingende Rechtsfolgen knüpfen.
Um solche Rechtsfolgen geht es im Streitfall nicht.
Nach der Richtlinie muss das Recht der Mitgliedst[X.]ten für Fernleitungs-netzbetreiber besondere Pflichten vorsehen, insbesondere im Hinblick auf die Entflechtung von den Betreibern anderer Netze und im Hinblick auf einen dis-kriminierungsfreien Netzzugang. Die
Verordnung statuiert darüber hinaus eine Reihe weiterer Verpflichtungen für die Betreiber von [X.]. Im Streitfall geht es nicht um die [X.] oder Einhaltung solcher Pflichten, 29
30
31
32
-
10
-
sondern um die Frage, ob bestimmte Netzbetreiber in einen Effizienzvergleich einzubeziehen sind. Insoweit knüpfen weder die Richtlinie noch die Verordnung an die Unterscheidung zwischen den Betreibern von [X.] und den Betreibern von [X.]n an.
[X.])
Aus dem allgemeinen Grundsatz der Nichtdiskriminierung kann sich darüber hinaus das Verbot ergeben, einzelne Betreiber von [X.] unterschiedlich zu behandeln.
Auch darum geht es im Streitfall nicht.
Der [X.] hat
es
als unzulässig angesehen, beim Erlass von Tarifregelungen Benutzer, die Gas zu einem Bestimmungsort im Inland transportieren,
anders zu behandeln als Transitbenutzer ([X.], Urteil Nr.
84/2010 vom 8.
Juli 2010, unter [X.]). [X.] Auffassung hat Generalanwältin [X.] in ihren Schlussanträgen in einem dieselbe Regelung betreffenden Vorlageverfahren vertreten ([X.] vom 28.
September 2010 im Verfahren [X.], Rn.
79
ff.).
Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung schließt eine unterschiedliche Behandlung von Betreibern von [X.] jedoch nicht generell aus. Eine unterschiedliche Behandlung ist vielmehr jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn sie im Zusammenhang mit einem rechtlich zulässigen Ziel steht, das mit der in Rede stehenden Regelung verfolgt wird, und wenn diese unterschiedliche Behandlung in angemessenem Verhältnis zu dem mit der betreffenden [X.] verfolgten Ziel steht (Schlussanträge [X.]O Rn.
85).
Die für den Streitfall relevante Unterscheidung zwischen Netzen, die an Grenz-
oder Marktgebietsübergangspunkten Buchungspunkte oder -zonen auf-weisen, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können, und Netzen, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, beruht auf der Erwägung, dass einem Netz 33
34
35
36
37
-
11
-
nur im zuerst genannten Fall eine [X.] Dimension zukommt (BT-Drucks.
17/6072 S.
50). Ob dieser Gesichtspunkt eine unterschiedliche Be-handlung im Hinblick auf die von den Vorgaben der Richtlinie betroffenen [X.], insbesondere die Vorschriften über die Entflechtung, rechtfertigt, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Er stellt jedenfalls ein zulässiges Unterscheidungskriterium für die Regelung der Frage dar, ob ein Netzbetreiber in einen Effizienzvergleich mit den Betreibern von [X.]n einzubeziehen ist.
[X.] dienen nach den insoweit übereinstimmenden Definitionen in §
3 Nr.
37 [X.] und Art.
2 Nr.
5 der Richtlinie dem Transport von Gas über örtliche oder regionale Leitungen, um die Versorgung von Kunden zu ermögli-chen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn der nationale Gesetzgeber die Betreiber von Netzen, denen keine Bedeutung für die Versor-gung über die Grenzen von Mitgliedst[X.]ten hinweg zukommt, auch dann in einen
Effizienzvergleich mit den Betreibern anderen [X.] einbezieht, wenn das Netz nicht der örtlichen Verteilung, sondern im Wesentlichen [X.] Zwecken dient.
e)
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht die in §
12 Abs.
1 Satz
1 [X.] vorgeschriebene Einteilung in Einklang mit den gesetzli-chen Vorgaben.
[X.])
Wie auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, umfasst die in §
24 Satz
1 Nr.
1 [X.] erteilte Ermächtigung zur Regelung von Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang gemäß §§
20 bis 23 [X.] die Befugnis, den in §
21a Abs.
5 Satz
1 [X.] als Grundlage für Effizienzvorga-ben vorgeschriebenen Effizienzvergleich näher auszugestalten.

38
39
40
-
12
-
[X.])
§
21a Abs.
5 Satz
1 [X.] steht einer Einbeziehung von Unterneh-men, die nach früherem Recht als Betreiber von [X.] anzusehen waren, nicht entgegen.
(1)
Gemäß §
21a Abs.
5 Satz
1 [X.] müssen bei der Bestimmung von Effizienzvorgaben unter anderem auch objektive strukturelle Unterschiede [X.] werden.
Diese Anforderung gilt grundsätzlich auch für die Durchführung des [X.], auf dessen Grundlage die Vorgaben erfolgen. Die Anreizregu-lierungsverordnung trägt ihr unter anderem dadurch Rechnung, dass sie in §
12 und §
22 [X.] jeweils gesonderte Regelungen über den Effizienzvergleich für Betreiber von [X.]n und für Betreiber von Übertragungs-
bzw. Fernlei-tungsnetzen enthält.
(2)
Eine weitergehende Differenzierung dahingehend, dass für die Be-treiber bestimmter Arten von [X.]n ebenfalls ein gesonderter Effizi-enzvergleich
durchzuführen ist, wird durch die gesetzlichen Vorgaben zwar nicht ausgeschlossen. Sie ist in der im Streitfall zu beurteilenden Konstellation aber nicht geboten.
Das Gebot der Berücksichtigung objektiver struktureller Unterschiede wäre allerdings verletzt, wenn Netze miteinander verglichen würden, die sich aufgrund von grundlegend unterschiedlichen Eigenschaften oder Rahmenbe-dingungen schlechterdings nicht miteinander vergleichen lassen. Dieses Verbot greift indes nicht schon dann, wenn einzelne der in den Vergleich einbezogenen Netze aufgrund ihrer Versorgungsaufgabe oder anderer objektiver Umstände Besonderheiten aufweisen, die bei den übrigen Netzen nicht oder nicht in glei-cher Ausprägung vorhanden sind. Ein gesonderter Effizienzvergleich für be-stimmte Arten von Netzen ist vielmehr nur dann zwingend geboten, wenn sol-41
42
43
44
45
-
13
-
chen Besonderheiten durch geeignete Ausgestaltung eines gemeinsamen [X.] nicht angemessen Rechnung getragen werden kann.
(3)
Anhaltspunkte dafür, dass die zuletzt genannte Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist, ergeben sich weder aus dem Vorbringen der Betroffenen noch aus sonstigen Umständen.
Die Rechtsbeschwerde verweist auf Vortrag der Betroffenen, wonach die besondere Struktur der nach früherem Recht als Fernleitungsnetze eingestuften Netze, insbesondere das Fehlen eines Konzessionsgebiets, die hauptsächlich außerhalb geschlossener Ortschaften verlaufende Leitungsführung, der nahezu bei 100
% liegende Anteil von Leitungen, die mit Hochdruck (mehr als 16 bar) betrieben werden, die großen Entfernungen und Durchsatzmengen sowie die im Verhältnis dazu geringe Zahl von [X.] und sonstigen [X.] dazu führten, dass sich für diese Netze insbesondere bei den Parametern "versorgte Fläche", "[X.]" und "Ausspeisepunkte pro km Leitungslänge" Werte ergäben, die sich von den Werten der übrigen Netze um Größenordnungen unterschieden.
Diesem von der [X.] in tatsächlicher Hinsicht nicht in Zweifel gezogenen Vorbringen ist zu entnehmen, dass die in Rede stehenden Netze Besonderheiten aufweisen, die bei der Durchführung des [X.] in angemessener Weise berücksichtigt werden müssen. Daraus ergibt sich indes nicht, dass dieser Anforderung nur durch einen gesonderten Effizi-enzvergleich genügt werden könnte.
[X.])
Die Regelung in §
21a Abs.
2 Satz
4 [X.], wonach Vorgaben für Gruppen von [X.] voraussetzen, dass die Netzbetreiber strukturell vergleichbar sind, führt, wie die [X.] zu Recht geltend macht, schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die [X.] nach §
12 Abs.
1 Satz
1 [X.] für jeden Netzbetreiber individuell ermittelt 46
47
48
49
-
14
-
werden und es deshalb an einer Vorgabe für eine Gruppe von [X.] fehlt.
Dass die individuellen Werte aufgrund eines Modells ermittelt werden, in das die Daten aller betroffenen Netze einfließen, reicht für die Anwendbarkeit von §
21a Abs.
2 Satz
4 [X.] nicht aus. Der genannte Umstand führt zwar dazu, dass strukturelle Besonderheiten auch beim Effizienzvergleich zu berück-sichtigen sind. Die dafür einschlägigen Anforderungen ergeben sich aber nicht aus §
21a Abs.
2 Satz
4 [X.], sondern aus §
21a Abs.
5 Satz
1 [X.].
2.
Entgegen der Auffassung des [X.] hat die Bundes-netzagentur
den Besonderheiten der in Rede stehenden Netze bei der Konzep-tion und Durchführung des [X.] nicht in jeder Hinsicht angemes-sen Rechnung getragen.
a)
Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht in Zweifel zieht, hat die [X.] den besonderen Verhältnissen der nach früherem Recht als Betreiber von [X.] anzusehenden Unternehmen [X.] dadurch Rechnung getragen, dass sowohl bei der Modellbildung als auch bei der Ermittlung der individuellen [X.] [X.]n durchge-führt wurden.
[X.])
Die [X.] im Rahmen der Modellbildung führte dazu, dass vier der fünf betroffenen Unternehmen als Ausreißer ermittelt wurden, so dass deren Daten nicht in die Modellbildung eingeflossen sind. Bei der Berech-nung der [X.] auf der Basis des erstellten Modells wurden die fünf Unternehmen wieder einbezogen. Im Rahmen der Dateneinhüllungsanalyse ([X.], [X.]) wurden aber alle fünf und im Rahmen der stochastischen Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis, [X.]) vier von ihnen als Ausreißer identifiziert, mit der Folge, dass die theoretischen Effi-50
51
52
53
-
15
-
zienzwerte dieser Unternehmen nicht als Maßstab für den [X.] anderer Netzbetreiber herangezogen wurden.
[X.])
Diese Vorgehensweise lässt für sich gesehen keinen Rechtsfehler erkennen.
(1)
Wie der Senat bereits an anderer Stelle entschieden und näher [X.] hat, stehen der Regulierungsbehörde bei der Ausgestaltung des [X.] im Einzelnen erhebliche Spielräume zu, die hinsichtlich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum, hinsichtlich anderer Aspekte einem Re-gulierungsermessen gleichkommen ([X.], Beschluss vom 21.
Januar 2014

EnVR 12/12, [X.], 276 Rn.
21
ff. -
Stadtwerke Konstanz GmbH).
Ein solcher Spielraum besteht auch hinsichtlich der Frage, durch welche methodische Vorgehensweise einzelnen strukturellen Besonderheiten Rech-nung getragen wird. Die diesbezügliche Entscheidung der [X.] ist deshalb nur dann rechtsfehlerhaft, wenn objektiv gegebene Besonderheiten gänzlich unberücksichtigt geblieben sind, wenn ihre Bedeutung verkannt wurde oder wenn die Art und Weise, in der sie berücksichtigt wurden, nicht geeignet ist, um angemessene Ergebnisse zu erzielen.
(2)
Die Vorgehensweise der [X.] hält einer Überprüfung anhand dieses Maßstabs stand.
Nach den Feststellungen des [X.] stellt die in verschie-denen Stufen durchgeführte [X.] grundsätzlich ein geeignetes Mittel dar, um zu verhindern, dass das Gesamtergebnis durch einzelne Ex-tremwerte unangemessen beeinflusst wird.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt dieses Mittel damit auch zur Identifikation und Aussonderung von [X.] in Betracht, 54
55
56
57
58
59
-
16
-
die sich aus objektiven Besonderheiten einzelner Netze ergeben. Das Instru-ment der [X.] mag in erster Linie dem Zweck dienen, die Berech-nung um zufällige Besonderheiten zu bereinigen, die bei der Datenerhebung nicht erkennbar waren. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass
es nicht geeignet ist, auch solchen Besonderheiten Rechnung
zu tragen, die von [X.] bekannt waren.
Wie bereits dargelegt wurde, hat die [X.] im Streitfall dazu geführt, dass die fünf in Rede stehenden Unternehmen fast durchweg als [X.] identifiziert wurden, so dass deren theoretische [X.] nicht als Maßstab herangezogen wurden. Auswirkungen auf das Ergebnis können [X.] dadurch eingetreten sein, dass bei einem gesonderten Effizienzvergleich weitere Unternehmen als Ausreißer identifiziert worden wären und der [X.]smaßstab deshalb abgesenkt worden wäre.
Dass solche Effekte im Streitfall eingetreten sind, kann zwar nicht ausge-schlossen werden. Weder aus der Dokumentation des [X.] (Be-richt zum Effizienzvergleich für Verteilernetzbetreiber Gas, Juli 2013) noch aus sonstigen Umständen ergeben sich aber Anhaltspunkte dafür, dass das [X.] dadurch in unangemessener Weise beeinflusst wurde. So wurden neben vier Unternehmen, die nach früherem Recht als Betreiber regionaler Fernlei-tungsnetze anzusehen waren, sechs weitere Netzbetreiber als Ausreißer identi-fiziert (Bericht S.
73). Dies spricht gegen die Annahme, die Einbeziehung der vier Unternehmen habe die Identifikation weiterer Ausreißer in wesentlichem Umfang verhindert.
Zwar ist nicht auszuschließen, dass bei einer Beschränkung auf Unter-nehmen, die schon nach früherem Recht als Betreiber von [X.]n [X.] waren, eines oder mehrere der vier Unternehmen, deren rechnerischer [X.] über 100
%, aber nicht über der als kritisch angesehenen Grenze von 112
% lag (Bericht S.
73), ebenfalls als Ausreißer identifiziert worden wäre. 60
61
62
-
17
-
Der Umstand, dass sich für einzelne Netzbetreiber bei einer abweichenden [X.] möglicherweise ein günstigerer Wert ergeben hätte, führt aber noch nicht dazu, dass die von der [X.] gewählte Methode als rechtsfehlerhaft einzustufen ist.
Deshalb war die [X.] entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht gehalten, eine zweite [X.] durchzu-führen, bei der die Daten der im Rahmen der ersten Analyse identifizierten [X.] nicht mehr herangezogen werden.
Die [X.] ist in Abwä-gung der relevanten Umstände zu dem Ergebnis gelangt, dass eine einmalige [X.] ausreichend ist, um auftretenden Besonderheiten angemes-sen Rechnung zu tragen. Die Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung wird nicht schon dadurch in Frage gestellt, dass eine doppelte [X.] für ein-zelne Netzbetreiber zu einem höheren [X.] geführt hätte. Vor diesem Hintergrund bestand für das Beschwerdegericht kein Anlass, der von der Be-troffenen beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage näherzutreten.
b)
Entgegen der Auffassung des [X.] hat die Bundes-netzagentur mit der von ihr vorgenommenen Schätzung der Werte für den Parameter
"versorgte Fläche" den Besonderheiten der fünf in Rede stehenden Netzbetreiber vor dem aufgezeigten Hintergrund nicht in angemessener Weise Rechnung getragen.
[X.])
Nach § 30 Satz
2 [X.] kann die Regulierungsbehörde allerdings eine Schätzung vornehmen, soweit ihr keine oder offenkundig unzutreffende Daten vorliegen.
Diese Voraussetzung war im Streitfall erfüllt, weil der [X.] keine Daten zu der versorgten Fläche vorlagen.
63
64
65
66
-
18
-
[X.])
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bundes-netzagentur nicht deshalb an einer Schätzung gehindert, weil die versorgte [X.] nach der einschlägigen Festlegung (Beschluss vom 1.
März 2011 -
BK9-10/603, Anlage [X.], Nr.
10) grundsätzlich anhand des Konzessionsgebiets zu bestimmen war und die in Rede stehenden Netzbetreiber nicht über ein Kon-zessionsgebiet in diesem Sinne verfügen.
Die Festlegung vom 1.
März 2011 weist insoweit eine planwidrige [X.] auf, weil die in Rede stehenden Netze nach der damals geltenden Rechtslage nicht als Gasverteilernetze anzusehen waren und die übrigen [X.] über ein Konzessionsgebiet verfügen.
Diese Lücke ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht zwingend dadurch zu schließen, dass für die versorgte Fläche der Wert 0 ange-setzt wird. Vielmehr ist entsprechend der Zielsetzung der Festlegung auf das Gebiet abzustellen, das durch das jeweilige Netz versorgt wird.
[X.])
Entgegen der Auffassung des [X.] ist der von der [X.] zur Ausfüllung der Lücke herangezogene Maßstab ange-sichts der großen Bedeutung, der dem Parameter im Rahmen des [X.] zukommt, nicht geeignet, den Besonderheiten der fünf in Rede stehen-den Netzbetreiber in angemessener Weise Rechnung zu tragen.
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] hat die [X.] bei den fünf früher als Betreiber von [X.] eingestuften Unternehmen die versorgte Fläche anhand der amtlichen Gemeindeschlüssel geschätzt. Hierbei hat sie die Schlüssel aller Gebiete [X.], durch die Leitungen der betreffenden Netzbetreiber verlaufen und in denen zu deren Netz gehörende Anlagen belegen sind.

67
68
69
70
71
-
19
-
Damit ist ein angemessener Vergleich mit [X.], die innerhalb eines Konzessionsgebiets ein flächenhaftes Verteilernetz betreiben, nicht ge-währleistet.
In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob ein Gebiet schon dann durch ein Netz versorgt wird, wenn darin eine Leitung verläuft oder eine zum Betrieb eingesetzte Anlage belegen ist, oder ob erforderlich ist, dass aus dem Netz Gas in das örtliche Verteilernetz eingespeist wird. Auch hinsicht-lich von Gebieten, bei denen diese Voraussetzung vorliegt,
ist es systemwidrig, in gleicher Weise auf die gesamte Fläche abzustellen wie bei örtlichen [X.].
Bei örtlichen [X.]n ist die versorgte Fläche als potentieller Kos-tenfaktor insbesondere deshalb relevant, weil sich das Netz typischerweise über erhebliche Teile dieser Fläche erstrecken muss, damit die Aufgabe der örtlichen Verteilung erfüllt werden kann. Für Netze, die vor allem dazu dienen, Gas über weitere Entfernungen zu örtlichen [X.]n zu transportieren, besteht ein solcher Zusammenhang typischerweise nicht.
Damit ist die schematische Heranziehung der amtlichen [X.] für beide Arten von Netzen schon im Ansatz nicht geeignet, den typi-scherweise bestehenden Unterschieden angemessen Rechnung zu tragen. Sie hat zwar den Vorteil, dass auf eine vergleichbare Datenquelle zurückgegriffen werden kann. Dies reicht zur angemessenen Berücksichtigung der [X.] Besonderheiten aber nicht aus, weil den auf diese Weise ermittelten [X.] eine grundlegend unterschiedliche Bedeutung in Bezug auf die Versor-gungsaufgabe zukommt.
Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob dies zwingend zur Konsequenz hat, dass ein einheitlicher Effizienzvergleich für beide Arten von Netzen unter Einbeziehung des -
für die erste und zweite [X.] in §
13 Abs.
4 72
73
74
75
76
-
20
-
Satz
1 Nr.
2 [X.] in der bis 16.
September 2016 geltenden Fassung zwin-gend vorgeschriebenen -
[X.]s "Fläche des versorgten [X.]" nicht in Betracht kommt, oder ob der unterschiedlichen Bedeutung, die den amtlichen [X.] in Bezug auf die unterschiedlichen Versor-gungsaufgaben zukommt, in anderer Weise Rechnung getragen werden kann, etwa durch Anwendung einer anderen Methode zur Berechnung der relevanten Fläche bei den früher als [X.] eingestuften Netzen oder durch zusätzliche Korrekturen bei anderen Berechnungsschritten innerhalb des [X.]. Selbst wenn eine solche Korrektur nicht in Betracht käme, könnte dies nicht dazu führen, dass die von der [X.] gewählte Berechnungsweise trotz ihrer strukturellen Ungeeignetheit als rechtmäßig [X.] ist.
c)
Nach allem ist der [X.] für die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu ermitteln. Die Art und Weise, in der dies geschieht, unterliegt den der Regulierungsbehörde innerhalb der [X.] rechtlichen Grenzen eingeräumten Spielräumen.
77
-
21
-
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 [X.], die Festsetzung des [X.] auf §
50 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 GKG und §
3 ZPO.
[X.]
Grüneberg
Bacher

[X.]
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 12.07.2017 -
VI-3 Kart 145/14 [V] -

78