Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2012, Az. XII ZR 22/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 22/10
Verkündet am:

11. Januar 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
SGB
II §§
9, 11, 28, 33
a)
Gemäß §
33 Abs.
1 SGB
II in der bis zum 31.
Dezember 2008 geltenden [X.] findet ein [X.] nur insoweit statt, als der Unterhaltsberech-tigte Leistungen nach dem SGB
II empfangen hat. §
33 Abs.
1 Satz
2 SGB
II in der seit dem 1.
Januar 2009 geltenden Fassung gilt nicht für Leistungen nach dem SGB
II, die vor Inkrafttreten der Neuregelung erbracht worden sind (im [X.] an [X.]surteil vom 1.
Dezember 2010
XII
ZR
19/09
-
FamRZ 2011, 197).
b)
Zum [X.] nach §
33 Abs.
1 Satz
2 SGB
II in der seit dem 1.
Januar 2009 geltenden Fassung, der erfolgt, soweit Kinder unter Berücksichti-gung von Kindergeld keine Leistungen empfangen haben und bei rechtzeitiger Leistung des Anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der [X.] erbracht worden wären.
[X.], Urteil vom 11. Januar 2012 -
XII ZR 22/10 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
Januar 2012
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne
und [X.], Dose, Schilling und Dr.
Günter
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 2.
[X.]s für Familiensachen des [X.] vom 26.
Januar 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über das Teilanerkenntnis hinaus für die Monate März bis August 2008 und Oktober bis Dezember 2008 insgesamt und für den Mo-nat September 2008 wegen eines 143,39

a-ges zum Nachteil des [X.]n erkannt worden ist.
Auf die Berufung der
Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts -
Familiengericht
-
Bad Freienwalde vom 18.
Juni 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der [X.] wird verurteilt, an die Klägerin folgenden Kindesun-terhalt zu zahlen:
für März bis Juni 2008: monatlich 1,98

für Juli 2008: 4,98

für August 2008: 7,57

für September 2008: 143,39

für Oktober bis Dezember 2008: monatlich 7,57

für Januar 2009: 151,48

-
3
-
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu 5/6 und der [X.] zu 1/6 zu tragen. Die Kosten der Rechtsmittel-verfahren werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
Klägerin
nimmt den [X.]n aus übergegangenem Recht auf [X.] von Kindesunterhalt für die [X.] von März 2008 bis Januar 2009 in [X.].
Der 1942 geborene [X.] ist der Vater des am 5.
Juni 1998 gebore-nen Kindes [X.]
S., das bei seiner Mutter lebt.
Die
Klägerin
erbrachte für die [X.], das Kind [X.] sowie einen
weiteren Sohn in dem streitgegenständlichen [X.]-raum Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch
II. Dies teilte sie
dem [X.]n unter dem 10.
März 2008 mit und forderte ihn zur Auskunftserteilung über seine Einkommens-
und Vermögensverhältnisse auf. Der [X.] zahlte für das Kind seinerzeit monatlichen Unterhalt von 204,52

Mit der Klage hat die
Klägerin
den [X.]n zuletzt auf Zahlung von monatlich 156,48

für Januar 2009 in Anspruch genommen. Der [X.] hat die Klageforderung in Höhe von monatlich 1,98

1
2
3
-
4
-
von monatlich 7,57

von 131,48

für September 2008 und von 126,48

Das Amtsgericht hat den [X.]n im Umfang des Anerkenntnisses verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Auf die Berufung der
Klägerin hat das [X.] den [X.]n zur Zahlung von monatlich 156,48

für März bis Dezember 2008 und von 151,48

wendet sich der [X.] mit der zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist überwiegend begründet.

I.
Das [X.] hat zur Begründung seiner in [X.], 228
veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den [X.]n bestimme
sich nach der Einkommensgruppe
7 der Anlage
I der Unterhaltsleitlinien des [X.]ischen
[X.]s (Stand: 1.
Januar 2008 bzw. 1.
Januar 2009). Der [X.] habe über [X.] von 1.300

von 1.303

monatlich 74

i-en Wohnens, der mit 405

ie ver-brauchsunabhängigen Kosten nicht abzusetzen. Aus Vermietung und Verpach-tung habe der [X.] schließlich Einkünfte von monatlich 986

erwirtschaf-tet. Hierbei seien die auf die Kreditverbindlichkeiten zu zahlenden Zinsen be-4
5
6
-
5
-
reits in Abzug gebracht. Tilgungsleistungen könnten nicht berücksichtigt wer-den, da der [X.] nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten Vermögen [X.] dürfe. Im vorliegenden Fall seien die Tilgungsleistungen auch nicht [X.] als zusätzliche Altersversorgung anzuerkennen, denn der [X.] sei
auf eine solche auch ohne die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung
nicht angewiesen. Zugrunde zu legen sei daher ein Einkommen von monatlich 2.765

5 ent-spreche. Im Hinblick darauf, dass eine Unterhaltspflicht des [X.]n nur ge-genüber dem Kind [X.] bestehe, sei eine Höhergruppierung um zwei [X.] gerechtfertigt. Der Unterhaltsbedarf des Kindes, das seinerzeit der zweiten Altersstufe angehört habe, habe sich deshalb nach Abzug des hälf-tigen Kindergeldes im Jahr 2008 auf 361

m Jahr 2009 auf 356

Der Übergang der Unterhaltsansprüche des Kindes auf die
Klägerin
rich-te sich für den gesamten [X.]raum nach §
33 Abs.
1 SGB
II in der seit dem 1.
Januar 2009 geltenden Fassung. Die Neuregelung sei zum 1.
Januar 2009 ohne Übergangsregelung in [X.] getreten. Sie finde
deshalb auch auf -
wie hier
-
noch nicht abgeschlossene Sachverhalte aus der [X.] vor dem 1.
Januar 2009 Anwendung. Ein [X.] habe nach §
33 Abs.
1 Satz
2 SGB
II daher auch stattgefunden, soweit das Kind unter Berücksichtigung von Kindergeld nach §
11 Abs.
1 Satz
4 SGB
II keine Leistungen empfangen habe und bei rechtzeitiger Leistung des Anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der [X.] erbracht worden wären.
Der [X.] habe von März bis Dezember 2008 monatlich 156,48

(361

204,52

an Unterhalt gezahlt. Wenn er den vollen Unterhalt geleistet hätte, so hätte die
Klägerin
in Höhe der vorgenannten Beträge keine Leistungen an die [X.]
-
6
-
gemeinschaft erbringen müssen. In Höhe der Differenzbeträge seien die [X.] des Kindes deshalb auf die
Klägerin
übergegangen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin parteifähig im Sinne des §
50 Abs.
1 ZPO ist. Die Klage ist von einer Arbeitsgemeinschaft (Jobcenter) nach §
44
b SGB
II in der bis zum
31.
Dezember
2010 geltenden Fassung erhoben worden. Nach der Rechtspre-chung des [X.] ist die Rechts-
und Parteifähigkeit einer solchen Arbeitsgemeinschaft in Anlehnung an die zur Rechts-
und Parteifähigkeit der ([X.] bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze zu bejahen ([X.]surteil vom 1.
Dezember
2010 -
XII
ZR
19/09
-
FamRZ 2011, 197 Rn.
10 und [X.]
Urteil vom 22.
Oktober
2009 -
III
ZR
295/08
-
MDR 2010, 167 Rn.
10).
Mit Wirkung zum 1.
Januar
2011 ist §
44
b SGB
II durch
das Gesetz zur Weiterentwicklung der [X.] vom 3.
August
2010 ([X.]
I, S.
1112) neu gefasst worden. Danach bilden die Träger zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitssuchende im Gebiet jedes kommunalen Trägers
nach §
6 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 SGB
II eine gemeinsame Einrichtung; diese nimmt die Aufgaben der Träger nach dem So-zialgesetzbuch
II wahr. Ob im Hinblick hierauf ein Wechsel der Trägerschaft oder der Organisationsform der Klägerin eingetreten ist, kann dahinstehen. Denn nach §
76 Abs.
3 Satz
1 SGB
II tritt in diesem Fall die gemeinsame Ein-richtung als Rechtsnachfolgerin an die Stelle der bis dahin klagenden Arbeits-8
9
10
-
7
-
gemeinschaft. Dies gilt insbesondere für laufende Verwaltungs-
und Gerichts-verfahren. Ein solcher gesetzlicher Parteiwechsel ist in jedem Rechtszug mög-lich (Hüßtege in [X.]/[X.] ZPO 32.
Aufl. [X.]. §
50 Rn.
16).
Die gemeinsame Einrichtung ist -
ebenso wie die Arbeitsgemeinschaft
-
parteifähig. Sie ist befugt, Verwaltungsakte und Widerspruchsbescheide zu er-lassen (§
44
b Abs.
1 Satz
3 SGB
II); die Organe der gemeinsamen Einrichtung sind die Trägerversammlung (§
44
c SGB
II) und die Geschäftsführung (§
44
d SGB
II). Der Geschäftsführer oder die Geschäftsführerin vertritt
die gemeinsa-me Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich (§
44
d Abs.
1 Satz
2 SGB
II). Damit ist diese gleichfalls rechtlich und organisatorisch verselbständigt und Träger eigener Rechte und Pflichten. Die Begründung, mit der die Parteifähig-keit der Arbeitsgemeinschaft bejaht worden ist, gilt deshalb auch für die ge-meinsame Einrichtung (so auch [X.] in LPK-SGB
II 4.
Aufl. §
44
b Rn.
15; Knapp in jurisPK-SGB
II 3.
Aufl. §
44
b Rn.
81; im Ergebnis ebenso [X.] in [X.]/[X.] Sozialgesetzbuch
II §
44
b Rn.
17; zur [X.] gemäß §
70 Nr.
1 SGG: [X.], 75 -
juris Rn.
11; [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
8 Rn.
177).
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen §
44
b SGB
II in der Fassung vom 3.
August
2010 bestehen nach Auffassung des [X.]s nicht. Durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art.
91
e) vom 21.
Juli 2010 ([X.]
I, S.
944) ist die sogenannte Leistungserbringung aus einer Hand auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitssuchende durch die grundsätzlich
vorgesehene Mischverwaltung von [X.] und Ländern
oder Kommunen geregelt worden (vgl. [X.], 75 -
juris Rn.
12; [X.] in Schmidt-Bleibtreu/[X.]/Hopfauf Kommentar zum Grundgesetz 12.
Aufl. Art.
91
e Rn.
42
f.; [X.] in Maunz/[X.] Grundgesetz [2011] Art.
91
e Rn.
11
ff.
und
Volkmann
in von Mangoldt/[X.]/Starck [X.] 6.
Aufl. Art.
91
e Rn.
3
f., wo-11
12
-
8
-
nach es sich nicht um verfassungswidriges Verfassungsrecht handelt). Art.
79 Abs.
3 GG stellt eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift dar, die zwar eine generelle Preisgabe der dort genannten Grundsätze verbietet, den verfas-sungsändernden Gesetzgeber aber nicht hindert, die positiv rechtliche Ausprä-gung dieser Grundsätze aus sachgerechten Gründen zu modifizieren ([X.] [X.]O Art.
91
e Rn.
11
ff.). Bei der einfach gesetzlichen Ausgestaltung der ge-meinsamen Einrichtung hat sich der Gesetzgeber in dem durch Art.
91
e GG eröffneten Gestaltungsspielraum gehalten (so auch [X.], 75 -
juris Rn.
12).
2. Die Klägerin ist auch prozessführungsbefugt. Dies folgt aus Art.
44
b Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
1 SGB
II, nach dem die gemeinsame Einrichtung die Aufgaben der Träger nach dem Sozialgesetzbuch
II wahrnimmt. Die Klägerin ist deshalb berechtigt, den übergegangenen Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen (so bereits für die Arbeitsgemein-schaft: [X.]surteil vom 1.
Dezember
2010 -
XII
ZR
19/09 -
FamRZ 2011, 197 Rn.
11).

III.
Das Berufungsgericht hat die Klage indessen zu Unrecht für weitgehend begründet gehalten. Der [X.] ist zwar für das Kind [X.] über die gezahlten und anerkannten Beträge hinaus unterhaltspflichtig; der Anspruch ist jedoch nicht in vollem Umfang auf die Klägerin übergegangen.
1. Die Unterhaltspflicht des [X.]n für seinen [X.] nach den §§
1601
ff. [X.] steht zwischen den Parteien dem Grunde nach nicht im Streit. 13
14
15
-
9
-
Die Höhe des geschuldeten Unterhalts richtet sich nach dem
unterhaltsrechtlich maßgebenden
Einkommen des barunterhaltspflichtigen [X.]n.
a) Dessen Einkünfte sind hinsichtlich der bezogenen Renten, der [X.] und des ihm zuzurechnenden Vorteils des mietfreien Wohnens im eigenen Haus ebenfalls unstreitig. Zu
Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des [X.]s hat das Berufungsgericht von dem angesetzten Wohnwert von 405

u-ern, Wohngebäudeversicherung, Straßenreinigung und Kaminkehren in Abzug gebracht. Abzugsfähig sind nur diejenigen Kosten, die nicht üblicherweise auf einen Mieter umgelegt werden ([X.]surteil vom 27.
Mai
2009 -
XII
ZR
78/08
-
FamRZ 2009, 1300 Rn.
33
ff.). Dies ist hinsichtlich der genannten [X.] nach den beanstandungsfrei getroffenen tatrichterlichen Feststellungen aber der Fall.
b) Hinsichtlich der von dem [X.]n erzielten Einkünfte aus Vermie-tung und Verpachtung hat das Berufungsgericht es abgelehnt, auf die [X.] zu leistende Tilgungsraten
in Abzug zu bringen. Das begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.
Zwar sind im Rahmen der Ermittlung des unterhaltserheblichen Einkom-mens des Verpflichteten unterhaltsrechtlich relevante Verbindlichkeiten zu be-rücksichtigen. Ob die Verbindlichkeiten unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfä-hig sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den [X.]punkt und die Art ihrer Entstehung, die Kenntnis von der Unterhaltsschuld und auf andere Um-stände
ankommt ([X.]surteile vom 27.
November 2002 -
XII
ZR
289/01
-
FamRZ
2003, 445, 447 und vom 25.
Oktober 1995 -
XII
ZR
247/94
-
FamRZ 1996, 160, 161). Eine solche Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht vorge-16
17
18
-
10
-
nommen. In welcher Höhe im
Einzelnen entsprechende Zahlungen in dem hier maßgeblichen [X.]raum erfolgt sind, ist aber nicht festgestellt, ohne dass die Revision insofern übergangenen Sachvortrag rügt. Sie macht allein geltend, das Berufungsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, einen Teil der [X.] als zusätzliche Altersversorgung anzuerkennen. Damit kann die Revision indessen nicht durchdringen.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist dem Unterhaltsberechtigten wie dem Unterhaltspflichtigen allerdings grundsätzlich zuzubilligen, in ange-messenem Umfang zusätzlichen Vorsorgeaufwand zu betreiben. [X.] muss beiden die Möglichkeit eröffnet sein, diesen Umstand in die [X.] einfließen zu lassen ([X.]surteile [X.]Z 163, 84, 97
ff. =
[X.], 1817, 1821; [X.]Z 171, 206 =
FamRZ 2007, 793 Rn.
27 und vom 5.
März
2008 -
XII
ZR
22/06
-
FamRZ 2008, 963 Rn.
22
ff.). Dabei ist es unerheblich, in welcher Weise die zusätzliche Altersvorsorge erfolgt. Auch wenn durch die Entschuldung von Immobilien weiteres
Vermögen mit dem Ziel der Erlangung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gebildet wird, ist dies grundsätzlich als besondere Form der zusätzlichen Altersversorgung be-rücksichtigungsfähig ([X.]Z 163, 84, 97
ff. =
[X.],
1817, 1821 und [X.]Z 171, 206 =
FamRZ 2007, 793 Rn.
27).
bb) Die vorgenannten Entscheidungen sind indessen in Fällen ergangen, in denen es um das [X.] zwischen Ehegatten bzw. zwi-schen Eltern und ihren für sie unterhaltspflichtigen Kindern (vgl. insoweit Se-natsurteil vom 14.
Januar
2004 -
XII
ZR
149/01
-
FamRZ 2004, 792, 793) ging. Ob und gegebenenfalls mit welchen Modifikationen diese Rechtsprechung auf das [X.] zwischen Eltern und ihren unterhaltsberechtigten minderjährigen Kindern zu übertragen ist, wird in Rechtsprechung und Schrift-tum nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird die Auffassung vertreten, auch 19
20
-
11
-
insoweit komme der angemessenen Altersvorsorge Vorrang zu ([X.] FamRZ 2004, 1918, 1920; [X.], 337, 341), teilweise wird dies davon abhängig gemacht, dass der Mindestunterhalt eines Kindes dadurch nicht in Frage gestellt wird ([X.] FamRZ 2006, 1685, 1686; [X.] FPR 2004, 549, 551
f.) oder es dem Unterhaltspflichtigen nicht zumutbar ist, die er-gänzende
Altersvorsorge vorübergehend ruhend
zu stellen ([X.]/[X.] [X.]O §
2 Rn.
383). Der vorliegende Fall erfordert keine Beantwor-tung dieser Fragen.
cc) Regelmäßig ist mit dem Eintritt in das Rentenalter der Lebensab-schnitt erreicht, für den mit Rücksicht auf die sinkenden Einkünfte Vorsorge ge-troffen worden ist. Dass trotzdem zu Lasten der Unterhaltsberechtigten [X.] gebildet werden können, ist in der Regel zu vernei-nen, wenn ein nicht selbständig Erwerbstätiger mit Erreichen
der gesetzlichen Altersgrenze, auf die die Vorsorgemaßnahmen zumeist ausgerichtet sind, in den Ruhestand tritt ([X.]surteil [X.]Z 186, 350 =
[X.], 1535 Rn.
26). Dem entspricht im Übrigen, dass auch für den Unterhaltsberechtigten mit dem Erreichen des 65.
Lebensjahres der Altersvorsorgeunterhaltsbedarf regelmäßig entfällt ([X.]surteil vom 20.
Oktober
1999 -
XII
ZR
297/97
-
FamRZ 2000, 351, 354; [X.] FamRZ 2004, 1918, 1923).
Der [X.] hat in dem streitgegenständlichen [X.]raum das 66.
Le-bensjahr vollendet. Deshalb scheidet eine Berücksichtigung von Leistungen der zusätzlichen Altersversorgung grundsätzlich aus. Dass im Hinblick auf eine er-kennbar unzureichende Altersversorgung ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist nach den getroffenen Feststellungen zu verneinen. Das Berufungsgericht ist von einer bereits ausreichenden Altersversorgung ausgegangen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Der [X.] verfügt neben seinem Renteneinkommen von rund 1.300

von 74

21
22
-
12
-
monatlich, den Vorteil mietfreien Wohnens -
insofern sind keine Kreditverpflich-tungen festgestellt
-
sowie über Vermögen in Form von weiteren drei [X.], die vermietet werden und für die sich die [X.] im Jahr 2007 noch auf rund 213.000

Eine teilweise Berücksichtigung
von Tilgungsleistungen unter dem Gesichtspunkt einer zusätzlichen Altersver-sorgung ist deshalb unabhängig davon, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe derartige Leistungen in dem maßgeblichen [X.]raum erfolgt sind, nicht gerecht-fertigt.
Mit dem Berufungsgericht ist daher von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung von monatlich 986

c) Die Bemessung des Unterhalts durch das Berufungsgericht nach der Einkommensgruppe
7 (Einkommensgruppe
5 unter Höherstufung um zwei [X.]) ist danach für die hier relevante [X.] nicht zu beanstanden. Das gilt auch für die Höhe des nach Abzug des hälftigen Kindergeldes (§
1612
b Abs.
1 Nr.
1 [X.]) mit monatlich 361

h 356

(2009) ermittelten Unterhaltsanspruchs. Da der [X.] durchgehend 204,52

monatlich gezahlt hat, besteht der Anspruch noch in Höhe von monatlich 156,48

2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Anspruch für die [X.] von März bis August sowie von Oktober bis [X.] insoweit kraft Gesetzes auf die Klägerin übergegangen ist.
a) §
33 Abs.
1 Satz
1 SGB
II in der Fassung vom 20.
Juli
2006 ([X.]
I, S.
1706) sieht insofern für den vorliegenden Fall einen [X.] nicht vor. Ein solcher war nämlich u.a. durch die Höhe der an den [X.] gezahlten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts begrenzt. Solche Leistungen hat die Klägerin für das Kind [X.] -
mit Ausnahme des Monats 23
24
25
26
-
13
-
September
-
im Jahr 2008
aber nur in dem von dem [X.]n anerkannten Umfang erbracht. Da §
33
Abs.
1 Satz
1 SGB
II in der bis zum 31.
Dezember
2008 geltenden Fassung nach seinem eindeutigen Wortlaut voraussetzt, dass der Unterhaltsberechtigte selbst (weitergehende) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten hat, scheidet ein [X.] über die aner-kannten Beträge hinaus aus. Darauf, ob weitergehende Leistungen an die [X.], der das
Kind angehört hat, erfolgt sind, kommt es nicht an. Denn es fehlt an der nach §
33 Abs.
1 Satz
1 SGB
II in der seinerzeit maßge-benden Fassung erforderlichen Personenidentität zwischen ursprünglichem Anspruchsberechtigten und Hilfeempfänger (vgl. [X.]surteil vom 1.
Dezember 2010 -
XII
ZR
19/09
-
FamRZ 2011, 197 Rn.
16
ff.).
b) Soweit §
33 Abs.
1 SGB
II durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.
Dezember
2008 ([X.]
I, S.
2917, 2930) mit Wirkung zum 1.
Januar
2009 neu gefasst worden ist, wirkt sich diese Änderung nicht auf den vor dem 1.
Januar
2009 liegenden [X.]raum aus.
Nach §
33 Abs.
1 Satz
2 SGB
II findet nunmehr ein [X.] auch statt, soweit Kinder unter Berücksichtigung von Kindergeld nach §
11 Abs.
1 Satz
4
SGB
II keine Leistungen empfangen haben und bei rechtzeitiger Leistung des Anderen keine oder geringere Leistungen an die Mitglieder der [X.] erbracht worden wären. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber eine Regelungslücke schließen. Nach §
33 Abs.
1 Satz
2 SGB
II tritt nach der Begründung des Gesetzentwurfs auch dann ein Anspruchsüber-gang ein, wenn ein Kind als [X.] aufgrund eigenen Einkommens und Anrechnung des bei ihm zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigten Kindergeldes trotz ausbleibender Leistungserfüllung nicht hilfebedürftig ist. Nach bisheriger Rechtslage wäre der Schuldner privilegiert, wenn [X.] und [X.] nicht identisch seien und damit kein An-27
28
-
14
-
spruchsübergang eintreten könne. Dementsprechend hätte der Leistungsträger höhere Aufwendungen zu tragen, da bei rechtzeitiger Leistung das Kindergeld zumindest teilweise den Bedarf anderer Mitglieder der [X.] gedeckt hätte (BT-Drucks. 16/10810 S.
49).
Die Neuregelung kann jedoch, wie der [X.] nach Erlass des angefoch-tenen Urteils entschieden hat, für [X.]räume, die vor dem Inkrafttreten des [X.] liegen, auf hinsichtlich der Leistungserbringung bereits abgeschlossene Sachverhalte keine Geltung beanspruchen. Denn vor dem 1.
Januar 2009
be-stand keine Rechtsgrundlage für einen [X.] hinsichtlich solcher Leistungen, die der Träger anderen Mitgliedern der Bedarfs-
bzw. [X.] erbracht hat ([X.]surteil vom 1.
Dezember 2010 -
XII
ZR
19/09
-
FamRZ 2011, 197 Rn.
29
ff.). Das Kind [X.] ist deshalb Inhaber des Unterhalts-anspruchs geblieben, soweit ihm keine Leistungen durch die Klägerin gewährt wurden, der [X.] aber nicht den vollen Unterhalt gezahlt hat.
c) Für September
2008 ist der Unterhaltsanspruch des Kindes in Höhe von 143,39

Klägerin für das Kind erfolgt sind.
3. Hinsichtlich des Unterhalts für Januar 2009 hält das Berufungsgericht dagegen der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Insofern richtet sich der [X.] nach §
33 Abs.
1 Satz
1 und 2 SGB
II in der seit
dem 1.
Januar 2009 geltenden Fassung. Danach ist nicht mehr allein maßgebend, in welcher Höhe dem ursprünglichen Inhaber des Unterhaltsanspruchs wegen ausgebliebender Unterhaltszahlungen tatsächlich Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch
II gewährt worden sind. Ein Anspruchs-übergang findet vielmehr auch statt, soweit Kinder unter Berücksichtigung von Kindergeld nach §
11 Abs.
1 Satz
4 SGB
II keine Leistungen empfangen haben, 29
30
31
32
-
15
-
Mitgliedern der [X.] aufgrund der Nichterfüllung der Unter-haltsforderung des Kindes aber höhere Leistungen zur Sicherung des [X.] erbracht worden sind. Die Regelung, der ersichtlich fiskalische Inte-ressen zugrunde liegen, stellt mithin eine Ausnahme von dem Grundsatz der Personenidentität zwischen dem ursprünglichen Inhaber des [X.] und dem Hilfeempfänger dar. Mit ihr soll der Grundsatz des Nachrangs der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch
II auch in den Fällen durchgesetzt werden, in denen ein (weitergehender) Unterhaltsanspruch nur in Höhe der [X.]n Leistungen erfüllt wird, ein Regress aber an der Kindergeldzurechnung nach §
11 Abs.
1 Satz
4 SGB
II scheitern würde, soweit deshalb keine Leistun-gen auf das Kind entfallen (Kuller FamRZ 2011, 255, 260; [X.] in jurisPK-SGB
II 3.
Aufl. §
33 Rn.
44; vgl. auch BT-Drucks. 16/10810 S.
49). Eine vergleichbare Regelung gab es bereits in §
90 Abs.
1 Satz
2 BSHG. Danach konnte der Übergang eines Anspruchs auch wegen der Aufwendungen für die-jenige Hilfe zum Lebensunterhalt bewirkt werden, die der Träger der Sozialhilfe gleichzeitig mit der Hilfe für den Hilfeempfänger selbst dessen nicht getrennt lebendem Ehegatten und dessen minderjährigen unverheirateten Kindern [X.].
b) Voraussetzung für den [X.] nach §
33 Abs.
1 Satz
2 SGB
II ist zunächst, dass das für das Kind gezahlte Kindergeld oder ein Teil hiervon nicht gemäß §
11 Abs.
1 Satz
1 SGB
II
bei dem [X.] als Einkommen berücksichtigt werden konnte, sondern gemäß §
11 Abs.
1 Satz
4 SGB
II dem Kind als Einkommen zuzurechnen war, weil es zur Siche-rung des Lebensunterhalts -
mit Ausnahme der Bedarfe nach §
28 SGB
II
-
be-nötigt wurde. Erforderlich ist weiterhin, dass das Kind Mitglied einer [X.] ist und bei rechtzeitiger Leistung des [X.] keine oder geringere Leistungen an die anderen Mitglieder der [X.] erbracht [X.]
-
16
-
den
wären, weil ihnen
das Kindergeld als Einkommen zugerechnet worden wäre.
c) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Das für das Kind [X.] gezahlte Kindergeld von 164

e-ringen Umfang nach §
11 Abs.
1 Satz
1 SGB
II als Einkommen
zugerechnet werden, weil das Kind hierauf zur Deckung seines sozialrechtlichen Bedarfs von 366,09

[X.]n geleisteten Zahlung verblieb ein ungedeckter Bedarfsanteil des [X.] von 161,57

(366,09

insoweit der Mutter als Einkommen zuzurechnen gewesen, hätten der Bedarfs-gemeinschaft anstelle des Betrages von insgesamt 659,75

geringere Leistungen gewährt werden müssen.
Das Kind war auch Mitglied der [X.]. Diese Annahme, die voraussetzt, dass die betreffenden Personen nicht nur im selben Haushalt wohnen, sondern "aus einem Topf" wirtschaften ([X.] [X.]O §
9 Rn.
58), ist bei dem Zusammenleben von Mutter und minderjährigem Kind auch ohne nä-here Darlegung gerechtfertigt.
d) In Höhe des nicht erfüllten Unterhaltsanspruchs von 151,48

(356

abzüglich 204,52

ist dieser somit für Januar 2009 auf die Klägerin überge-gangen. Da der Betrag niedriger ist als das ab im Januar 2009 in Höhe von 164

[X.] der Höhe nach auf den Kindergeldbetrag beschränkt ist (so [X.] in [X.]/[X.] [X.]O §
33 Rn.
69; [X.] [X.]O §
33 Rn.
44; Kuller
FamRZ 2011, 255, 259; [X.] [X.]O §
33 Rn.
12) oder ob, wie das [X.] angenommen hat, auch darüber hinaus ein [X.] erfolgt.
34
35
36
-
17
-
IV.
Das angefochtene Urteil kann danach in dem aus der Entscheidungsfor-mel ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben. Der [X.] kann in der Sache allerdings abschließend entscheiden, da die Sache zur Endentscheidung reif ist. Der [X.] hat für die Monate März bis August 2008 sowie Oktober bis Dezember 2008 lediglich den anerkannten Unterhalt zu zahlen. Für September 2008
schuldet er 143,39

Hahne

Weber-Monecke

Dose

Schilling

Günter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.06.2009 -
60 F 103/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
10 UF 105/09 -

37