Hanseatisches Oberlandesgericht: 5 U 104/17 vom 15.02.2018

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Tenor

I. Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.4.2017, Az.: 411 HKO 48/17, abgeändert.

II. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), verboten, Spiralschneider wie nachfolgend wiedergegeben:

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geschäftsmäßig im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben.

III. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Gründe

I.

1

Beide Parteien sind auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Küchengeräten tätig.

2

Die Antragstellerin brachte im Jahre 2009 den nachfolgend abgebildeten Gemüseschneider unter der Bezeichnung „SPIRELLI“ auf den Markt:

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3

Das Gerät, dessen Gestaltung durch die Antragstellerin in Zusammenarbeit mit dem Designbüro INVIVO entwickelt wurde, besteht der Form nach aus zwei kegelstumpfartigen Trichtern, die so angeordnet sind, dass sie an ihrem jeweiligen schmaleren Ende mit dem umgekehrt dagegengesetzten Trichter zusammenstoßen. Der Grundkörper ist einstückig aus schwarzem Kunststoff gefertigt. In den Seitenwänden der Trichter befinden sich die Schneidspalten mit unterschiedlichen Messern für größere und kleinere Schnittbreiten. An den Rändern der beiden trichterförmigen Öffnungen sind zwei silberfarbene, konkav geformte Griffelemente aus Metall angebracht.

4

Der „SPIRELLI“ ist im Jahr 2014 mit dem Titel „Kücheninnovation des Jahres“ ausgezeichnet worden. Die Antragstellerin bietet das Produkt auch mit in anderen Farben als schwarz gehaltenem Grundkörper an. Außerdem befinden sich in ihrem Produktsortiment inzwischen Varianten des Gemüseschneiders mit den Bezeichnungen „SPIRELLI 2.0“ und „SPIRELLI XL“, wegen deren Erscheinungsbildes auf die Anlage AG 16 (dort Bl. 5) verwiesen wird.

5

Es handelt sich bei dem „SPIRELLI“ um das gegenwärtig umsatzstärkste Produkt der Antragstellerin. Die Antragstellerin ist Inhaberin eines europäischen Patents EP 2 218 561 betreffend eine Vorrichtung zum spiralförmigen Schneiden von Obst und hartem Gemüse. Die Form des „SPIRELLI“ sowie die des „SPIRELLI 2.0“ sind außerdem durch eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt, derentwegen auf die Anlagen AST 12 und AST 13 Bezug genommen wird. Schließlich ist die Bezeichnung „SPIRELLI“ als Unionswortmarke geschützt. Die Verletzung keines dieser Schutzrechte ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, in dem die Antragstellerin sich allein auf ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz stützt.

6

Die Antragsgegnerin stellte erstmals auf der Messe „Ambiente“ in Frankfurt vom 10.-14.2.2017 als Neuheit in ihrer Kollektion einen Spiralschneider unter der Produktbezeichnung „VEGATELLI“ vor und bewirbt diesen seither. Wegen des äußeren Erscheinungsbildes wird auf die Abbildungen in Ziffer II. des Tenors verwiesen. Der Grundkörper des Gerätes, dessen Gestaltung die Antragsgegnerin in Zusammenarbeit mit dem Designbüro Kurz Kurz Design entwickelt hat, besteht aus schwarzem Kunststoff, wobei die Enden jeweils durch Edelstahlringe abgesetzt sind. Wie bei dem Gerät der Antragstellerin wird das Gemüse in sich gegenüberliegende Trichter mit Schnittmessern unterschiedlicher Größe eingeführt, mittels deren eine Spiralform des Schneidgutes erzeugt werden kann.

7

Außer den streitgegenständlichen Produkten beider Parteien sind auf dem Markt Schneidegeräte mit entsprechender Funktion (Herstellung spiralförmiger Gemüsestreifen) auch von einer Vielzahl anderer Hersteller verfügbar. Hinsichtlich Formgebung und technischer Ausgestaltung besteht hier eine große Bandbreite; auf die Anlagen AST 14 und AST 27 wird Bezug genommen. Die Form zweier an ihren schmalen Enden zusammentreffender Trichter als Gestaltungselement findet sich auf dem Markt der Spiralschneider für Gemüse auch bei den Produkten „RASHAD’S Gemüseschneider“ und „Levivo Spiralschneider“. Wegen des Aussehens dieser Produkte wird auf die - dort allerdings mit vertauschten Produktnamen bezeichneten - Abbildungen im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 23.1.2018 (Bl. 217 f. d.A.) und auf die Anlage BB 38 Bezug genommen. Eine sich im mittleren Bereich verjüngende Grundform aus schwarzem Kunststoff in Kombination mit metallischen Elementen weist außerdem auch das Produkt „Gourmetma...“ des Importeurs DS Produkte GmbH auf. Wegen dessen Erscheinungsbild wird auf die Anlagen AG 14 und AG 34 Bezug genommen. Diese Farb- und Materialkombination kommt auch bei anderen Küchengeräten der Parteien und sonstiger Hersteller vor. Dasselbe gilt für eine sich zur Mitte hin konkav verjüngende Grundform, die auch bei anderen Küchenutensilien als Gemüseschneidern anzutreffen ist.

8

Die streitgegenständlichen Produkte beider Parteien werden ausschließlich in Verpackungen vertrieben, wegen deren Gestaltung auf die Anlagen AST 26.1 und AST 26.4 verwiesen wird. Im Einzelhandel werden die Produkte aber auch ohne Verpackungen ausgestellt oder abgebildet. Auch im Onlinehandel finden sich Angebote, bei denen nur die unverpackten Geräte abgebildet sind.

9

Die Antragstellerin hat vorgetragen, bei ihrem Spiralschneider „SPIRELLI“ handele es sich um ein Produkt, das eine hohe wettbewerbliche Eigenart aufweise. Es sei aufgrund seiner Gestaltung weit vom wettbewerblichen Umfeld entfernt und ein Unikat, das einen hohen Wiedererkennungswert besitze. Sie - die Antragstellerin - habe mehr als 2,8 Mio. Stück des Produkts verkauft und Umsätze von annähernd 22 Mio. € erzielt. Allein im Inland habe sie 1,1 Mio. Stück abgesetzt und einen Umsatz von mehr als 11 Mio. € erzielt. Die Antragsgegnerin habe mit dem „VEGATELLI“ eine Nachahmung des „SPIRELLI“ auf den Markt gebracht, die in wettbewerbswidriger Weise die besondere Wertschätzung, welche ihre - der Antragstellerin - Produkte genössen, ausnutze. Das angegriffene Produkt übernehme von ihrem Erzeugnis vollständig die Außenkontur aus zwei gegeneinander gestellten kegelstumpfförmigen Trichtern mit den in der Seitenfläche angeordneten Schneidspalten und konkaver Linienführung. Ein Unterschied bestehe allein darin, dass bei der Gestaltung des „SPIRELLI“ Zwischenräume zwischen den Grifflaschen vorhanden sind, die bei dem „VEGATELLI“ geschlossen wurden. Neben der angenäherten Ausführungsform aus schwarzem Kunststoff in Kombination mit Edelstahlringen und der ähnlichen Verpackungsaufmachung (Anlage AST 22) sei auch in technischer Hinsicht eine klare Annäherung an die Gestaltung der Antragstellerin erfolgt; zudem zeige sich die Anlehnung in der Nähe der Bezeichnungen beider Produkte.

10

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht Hamburg - Zivilkammer 27 (Az. 327 O 88/17) - am 16.03.2017 eine in der Sache Ziffer II. des hiesigen Urteilstenors entsprechende einstweilige Verfügung erlassen.

11

Hiergegen hat sich der Widerspruch der Antragsgegnerin gerichtet, zu dessen Begründung sie vorgetragen hat: Die angesprochenen Verkehrskreise seien es gewohnt, dass Produkte der Haushaltswarenbranche aufgrund funktionaler Vorgaben und dadurch bedingter enger Gestaltungsspielräume regelmäßig große Ähnlichkeiten zueinander aufwiesen. Gleichwohl habe die Antragsgegnerin die äußere Aufmachung ihres Spiralschneiders „VEGATELLI“ über ein Jahr lang entwickelt. Die Produkte der Parteien seien im unmittelbaren Vergleich äußerlich deutlich unterschiedlich. Darüber hinaus handele es sich bei den unterschiedlichen Formen des „VEGATELLI“ und des „SPIRELLI“ um solche, die in der Branche für entsprechende Produkte absolut üblich seien. Insbesondere gehöre die Verwendung konkaver Formen zur standardmäßigen Formsprache bei der Entwicklung von Haushaltshelfern. Im Ergebnis liege danach weder eine Nachahmung noch eine unangemessene Rufausnutzung des Produktes der Antragstellerin vor.

12

Die Antragsgegnerin hat - nach antragsgemäßer Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen - beantragt,

13

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 27 - vom 16.03.2017 (Az. 327 O 88/17) aufzuheben und die Verfügungsanträge zurückzuweisen.

14

Die Antragstellerin hat beantragt,

15

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 27 - vom 16.03.2017 (Az. 327 O 88/17) zu bestätigen.

16

Mit dem angefochtenen Urteil vom 27.04.2017 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Antragstellerin stehe der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht zu. Er folge insbesondere nicht aus §§ 8, 4 Nr. 3 UWG. Die Antragsgegnerin habe das Produkt der Antragstellerin nicht im Sinne der letztgenannten Vorschrift nachgeahmt. Zwar weise die äußere Formgestaltung des Gemüseschneiders „SPIRELLI“ eine gewisse wettbewerbliche Eigenart auf, die sich aus der Gesamtheit der von der Antragstellerin vorgetragenen Gestaltungsmerkmale ergebe. Neben der Form des Grundkörpers, die wie zwei Trichter erscheine, seien die metallenen Griffelemente auffällig und eigenartig. Allerdings erschienen diese prägenden Merkmale weniger als eigenständige Designform denn als eher funktional bedingt. Die Antragsgegnerin habe das Produkt der Antragstellerin auch nicht nachgeahmt. Obwohl sich wesentliche Merkmale des „SPIRELLI“ auch in der Gestaltung des „VEGATELLI“ in ähnlicher Weise wiederfänden, ergebe sich bei der Betrachtung von Verfügungs- und Verletzungsmuster ein abweichender Gesamteindruck. Der wesentliche und entscheidende Unterschied bestehe darin, dass die Antragsgegnerin die Form der aufeinandergestellten Trichter des „SPIRELLI“ bei der äußeren Gestaltung des VEGATELLI nicht übernommen, sondern die Trichter in eine sich als monolithisch darstellende Außenform integriert habe, so dass die beiden Trichter von der Seite betrachtet nicht erkennbar seien. Während sich beim „VEGATELLI“ das Bild einer rotationssymmetrischen Vasenform mit weichen, konkaven Außenlinien biete, wirke der „SPIRELLI“ eher kantig und erinnere entfernt an die Form einer Sanduhr. Zudem fehle es bei dem „VEGATELLI“ an dem Verfügungsmuster entsprechenden Metallgriffen. Insgesamt erscheine das Muster der Antragsgegnerin designerisch gefälliger als jenes der Antragstellerin, welches eher spröde anmute. Schließlich fehle es - ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme - auch an Unlauterkeitsaspekten. Es liege weder eine Herkunftstäuschung noch eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung, die dem Verfügungsmuster entgegengebracht werde, vor.

17

Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Antragstellerin.

18

Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt diese vor, ihr Spiralschneider weise entgegen dem angefochtenen Urteil nicht nur eine „gewisse“, sondern eine hochgradige wettbewerbliche Eigenart auf. Das Landgericht habe die prägenden Merkmale als eher funktional bedingt eingestuft und fälschlicherweise nicht zwischen Designmerkmalen, die zugleich eine technische Funktion erfüllen, einerseits und ausschließlich technisch bedingten Elementen andererseits unterschieden. Der „SPIRELLI“ falle zweifellos in die erste Kategorie. Sein hoher Grad der Eigenart werde insbesondere dadurch hervorgerufen, dass zum wettbewerblichen Umfeld und zum vorbekannten Formenschatz ein erheblicher Abstand bestehe. Daneben sei die erhebliche Bekanntheit der Gestaltung der Antragstellerin zu berücksichtigen. Diese ergebe sich aus den erheblichen Umsätzen, die sie - die Antragstellerin - mit den Produkten der Reihe „SPIRELLI“ erzielt habe, sowie aus dem Umfang ihrer Werbetätigkeit. Des Weiteren beruft sich die Antragstellerin zum Beleg der Bekanntheit ihres Produkts auf eine Verkehrsbefragung, die sie nach dem erstinstanzlichen Urteil in Auftrag gegeben hat (Anlage AST BK 30). Deren Ergebnisse belegten den hohen Bekanntheitsgrad des „SPIRELLI“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen eindrucksvoll. Entgegen dem landgerichtlichen Urteil habe die Antragsgegnerin den „SPIRELLI“ auch nachgeahmt. Es sei nicht nur das technische Prinzip, sondern es seien auch grundlegende Designelemente der Formensprache übernommen worden. Die Gestaltung des „VEGATELLI“ unterscheide sich hierdurch nicht nur vom sonstigen Formenschatz (mit Ausnahme des „SPIRELLI“), sondern auch vom eigenen Produktumfeld der Antragsgegnerin. Das Landgericht habe sich bei dem Vergleich der durch beide Produkte erweckten Gesamteindrücke zu Unrecht auf eine Gegenüberstellung beschränkt und das wettbewerbliche Umfeld nicht ausreichend berücksichtigt. Abweichungen fänden sich zudem auch innerhalb der „SPIRELLI“-Reihe der Antragstellerin, ohne dass dies den einheitlichen Gesamteindruck in Frage stellen könnte. Sofern die angesprochenen Verkehrskreise überhaupt einen abweichenden Gesamteindruck wahrnähmen, würden sie die Gestaltung des „VEGATELLI“ als eine Weiterentwicklung des „SPIRELLI“ auffassen. Das Landgericht habe daher auch unzutreffend eine Herkunftstäuschung verneint, wobei es übersehen habe, dass es nicht nur um eine unmittelbare Herkunftstäuschung gehe, sondern bereits eine mittelbare Herkunftstäuschung oder Herkunftstäuschung im weiteren Sinn genüge, die sich hier geradezu aufdränge. Zugleich nutze die Antragsgegnerin durch die Nachahmung die Wertschätzung unlauter aus, die die angesprochenen Verkehrskreise dem Produkt der Antragstellerin entgegenbrächten. Soweit die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Produktpräsentation eine Nachahmung verneinen wolle, sei es im Gegenteil so, dass die Antragsgegnerin die gesamte Art und Weise der Warenpräsentation übernommen habe.

19

Die Antragstellerin beantragt,

20

wie erkannt.

21

Die Antragsgegnerin beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Eine hohe Bekanntheit ergebe sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin in zweiter Instanz vorgelegten Gutachten (Verkehrsbefragung). Dieses weise in methodischer Hinsicht erhebliche Schwächen auf. Es habe die maßgeblichen Verkehrskreise unzutreffend bestimmt, indem es nur auf Personen abgestellt habe, die angegeben hätten, mindestens einmal in der Woche zu kochen. Die Zahl der befragten Personen, auf die dieses zutreffe, sei zudem zu klein, als dass sie repräsentativ sein könnte. Beziehe man die Anzahl derjenigen, die angegeben hätten, bei Betrachtung einer Abbildung des SPIRELLI an einen bestimmten Hersteller oder eine bestimmte Marke zu denken, aber auf die Gesamtzahl der Befragten, so ergebe sich eine Quote von nur 5,1 %, welche die Annahme eines hohen Bekanntheitsgrades nicht rechtfertige.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 27.04.2017 und vor dem Senat vom 24.01.2018 Bezug genommen.

II.

25

1. Die Berufung ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat das Landgericht die einstweilige Verfügung vom 16.03.2017 aufgehoben und den ihr zugrundeliegenden Antrag zurückgewiesen. Der Antragstellerin stehen sowohl ein Verfügungsanspruch (vgl. hierzu u., a)) als auch ein Verfügungsgrund (u., b)) zur Seite.

26

a) Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in Bezug auf das im Tenor zu Ziffer II. näher bezeichnete Verhalten aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG gegen die Antragsgegnerin zu. Das Produkt „VEGATELLI“ der Antragsgegnerin (im Folgenden auch: Verletzungsmuster) ahmt das Produkt „SPIRELLI“ der Antragstellerin unlauter nach.

27

aa) Das Verfügungsmuster weist die nach § 4 Nr. 3 UWG erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf.

28

(1) Wie das Landgericht im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, besitzt ein Erzeugnis dann wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr., vgl. nur BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 19 - Sandmalkasten; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne; BGH, GRUR 2017, 79 Rn. 52 - Segmentstruktur; BGH, GRUR 2017, 778 Rn. 19 - Bodendübel). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend. Dieser kann durch Gestaltungsmerkmale geprägt oder mitgeprägt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2017, 778 Rn. 19 - Bodendübel; BGH, GRUR 2016, 730 Rn. 33 - Herrnhuter Stern; GRUR 2015, 909 Rn. 20 - Exzenterzähne; GRUR 2012, 1155 Rn. 31 - Sandmalkasten). Eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses setzt die wettbewerbliche Eigenart nicht voraus (vgl. BGH, GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen); auf sie kommt es vielmehr erst für die Unlauterkeit einer etwaigen Nachahmung an. Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses, der für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit des Vertriebs von Nachahmungen bedeutsam ist, kann jedoch durch die tatsächliche Bekanntheit des nachgeahmten Produkts im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 28 - Gartenliege; BGH, GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen).

29

(2) Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht, hiervon ausgehend, die wettbewerbliche Eigenart des Verfügungsmusters im Streitfall bejaht. Dieses weist eine Vielzahl von Gestaltungsmerkmalen auf, die in der Gesamtschau geeignet sind, den angesprochenen Verkehr auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen.

30

Es handelt sich hierbei namentlich um die folgenden Merkmale:

31

- Das Gerät weist zwei Einführöffnungen für die zu schneidenden Lebensmittel (Obst oder Gemüse) auf, die einander so gegenüber angeordnet sind, dass eine Drehung um 180° die Benutzung der jeweils anderen Öffnung und einen breiteren bzw. dünneren Schnitt ermöglicht.

32

- Der Korpus und der Deckel sind aus hartem Kunststoff gefertigt und einfarbig gehalten, während die Griffe, die der Umfassung des Gerätes während des Schneidevorgangs dienen, in mattem Metall (augenscheinlich Aluminium) mit diesem Material entsprechender Farbe ausgeführt sind; einer der Griffe ist an seinen Rändern mit einer Strichsymbolik versehen, die anzeigt, auf welcher Seite der dünne und auf welcher Seite der breite Schnitt möglich ist, der andere Griff trägt Unternehmenszeichen.

33

- Der Korpus weist die Form zweier mit ihren Ausgangsöffnungen aufeinandergestellter Trichter auf, woraus insgesamt ungefähr die Anmutung einer Sanduhr entsteht.

34

- Die Griffe vollziehen die Verjüngung der beiden Korpushälften zur Mitte (auf der Vertikalachse) hin nach, wobei sie keine harte Knickkante, sondern einen konkaven Kurvenverlauf mit relativ geringer Wölbung nach innen aufweisen.

35

- Der Deckel entspricht in Farbe und Material dem Korpus; er ist am Rand geriffelt und oben glatt und mit dem Logo „GEFU®“ versehen.

36

Der Umstand, dass die zwei Einführöffnungen auch eine technische Funktion erfüllen, steht ihrer Heranziehung als die wettbewerbliche Eigenart mitprägendes Merkmal nicht entgegen. Wie die Antragstellerin zutreffend geltend macht, können technisch notwendige Gestaltungsmerkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst I; BGH GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 27 - Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufswagen III; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 18 und 24 - Exzenterzähne; BGH, GRUR 2017, 734 Rn. 19 - Bodendübel).

37

So liegt es hier: Eine Einführöffnung muss zwar jedes für den Gebrauchszweck des Verfügungsmusters einsetzbares Gerät aufweisen. Schon die zweifache Öffnung, die die hier in Streit stehenden Geräte beider Parteien aufweisen, kann hingegen nicht mehr als technisch zwingend angesehen werden. Das gilt selbst dann nicht, wenn man die Möglichkeit, Gemüsestreifen verschiedener Breite herzustellen, als vorgegeben annimmt. Denn wie beispielsweise das von der Antragsgegnerin vorgelegte Schneidegerät „Gourmetma...“ (Anlagen AG 25, AG 34) zeigt, kommt für denselben Gebrauchszweck auch eine andere technische Lösung, nämlich ein auswechselbares Innenteil in Frage. Zudem brauchen mehrere Einführöffnungen für verschiedene Schneidestärken auch nicht unbedingt einander um 180° gegenüber liegend konstruiert zu werden. Die zur Akte gereichten vielfältigen Gestaltungsbeispiele für Gemüseschneider von Wettbewerbern der Parteien (Anlagenkonvolut AST 27) belegen dies ohne weiteres. Auch die Ausgestaltung der zwei Einführöffnungen als einander gegenüber angeordnete Trichter kann daher vollen Umfangs als ein die Eigenart des „SPIRELLI“ mitprägendes Element angesehen werden. Dies würde auch dann gelten, wenn man hierin die dem Produkt zugrundeliegende technische Grundidee sähe, die als solche einem Sonderschutz nicht zugänglich hält (das Verfügungsmuster genießt im vorliegenden Fall allerdings Patentschutz). Denn obschon eine solche Grundidee für sich genommen nicht durch das Wettbewerbsrecht monopolisiert werden kann, sondern grundsätzlich nachahmungsfrei bleiben muss, können auch Merkmale, die sich in der Umsetzung der Grundidee erschöpfen, in die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart einbezogen werden, diese also zusammen mit weiteren den Gesamteindruck prägenden Merkmalen mitbegründen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 35 - Sandmalkasten).

38

Demgegenüber kann die Kombination gerade aus schwarzem Kunststoff und silberfarbenem Metall als solche - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht als die wettbewerbliche Eigenart prägendes Merkmal angesehen werden. Zum einen spricht gegen die Annahme, der angesprochene Verkehr könnte hierin einen Hinweis auf die - wenn auch ihm nicht namentlich bekannte - Antragstellerin als Herstellerin sehen, der Umstand, dass diese ihr Produkt unstreitig auch in anderen Farben als schwarz vertreibt. Zum anderen ist - vor allem - zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin durch die Anlagen AG 20, AG 21 glaubhaft gemacht hat, dass diese Material- und Farbkombination im wettbewerblichen Umfeld weit verbreitet ist und daher zu der Zuordnung eines Erzeugnisses zu einem bestimmten Hersteller daher nicht einmal wesentlich beizutragen vermag.

39

Dessen ungeachtet kommt dem Schneidegerät der Antragstellerin jedenfalls aus der Gesamtheit der oben aufgezählten Gestaltungsmerkmale ein Gepräge zu, welches geeignet erscheint, dem Verkehr Rückschlüsse auf seine betriebliche Herkunft zu ermöglichen (vgl. zu diesem Maßstab BGH, GRUR 2006, 79 Rn. 24 - Jeans I; BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 25 - Regalsystem). Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH, GRUR 2006, 79 Rn. 27 - Jeans I).

40

(3) Auch das wettbewerbliche Umfeld, wie es hier zwischen den Parteien in tatsächlicher Hinsicht nicht in Streit steht, erscheint nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart des Verfügungsmusters in Frage zu stellen. Vielmehr ergibt sich bei Betrachtung des Marktumfeldes sogar eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart des „SPIRELLI“. Zwar besitzen auch aufwendig gestaltete Produkte Eignung als Herkunftshinweis nur dann, wenn ihre Merkmale sich von denen anderer Erzeugnisse so abheben, dass sie die Zuordnung zu einem bestimmten (wenn auch nicht unbedingt namentlich bekannten) Hersteller ermöglichen (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 24 - Regalsystem; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.24). Merkmale, die bei gleichartigen Produkten verbreitet oder gar üblicherweise vorkommen und daher vom Verkehr als Allgemeingut ohne herkunftshinweisende Bedeutung empfunden werden, vermögen hingegen - selbst wenn sie für sich genommen auffällig sind - keine Eigenart zu begründen.

41

Da dem Produkt der Antragstellerin aufgrund der oben genannten Merkmale allerdings von Haus aus eine wettbewerbliche Eigenart zukommt, obläge es der Antragsgegnerin, darzulegen und zu beweisen, dass die Gestaltung sich im Hinblick auf die anderen Produkte des Marktumfeldes gleichwohl als Allgemeingut darstellt, weswegen eine wettbewerbliche Eigenart von vornherein verhindert worden oder nachträglich entfallen sei (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441, 443; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.78, je m.w.N.). Diese Darlegung ist der Antragsgegnerin im Streitfall aber nicht gelungen. Die von beiden Parteien zur Akte gereichten Produkte dritter Mitbewerber zeigen sämtlich eine erheblich abweichende Gestaltung, die jeweils einen vom Verfügungsmuster deutlich verschiedenen Gesamteindruck hervorruft. Das wettbewerbliche Umfeld stellt daher die wettbewerbliche Eigenart des Verfügungsmusters nicht nur nicht in Frage, sondern erscheint sogar geeignet, deren Maß zu steigern.

42

Noch am nächsten kommen unter den vorgelegten Mustern aus dem wettbewerblichen Umfeld der Parteien die Produkte „Gourmetma...“, „RASHAD’S Gemüseschneider“ und „Levivo Spiralschneider“ dem Verfügungsmuster. Auch diese Produkte unterscheiden sich im Gesamteindruck aber jeweils wesentlich von dem Verfügungsmuster und vermögen daher unabhängig von der Frage der Dauer und Intensität ihrer Marktpräsenz dessen wettbewerbliche Eigenart nicht zu beeinträchtigen.

43

Der „Gourmetma...“ hält durch seine gedrungene, eher an eine Gewürzmühle als an eine Sanduhr erinnernde Form, seinen mit einem erhabenen Drehgriff versehenen Deckel, das Fehlen vom Korpus abstehender seitlicher Griffe und - vor allem - der doppelten Einführöffnung einen so großen gestalterischen Abstand zu dem Verfügungsmuster, dass eine Verwässerung dessen wettbewerblicher Eigenart nicht ernstlich in Betracht zu ziehen ist. Demgegenüber weisen die Produkte „RASHAD’S Gemüseschneider“ und „Levivo Spiralschneider“ zwar - wie die hier streitgegenständlichen Produkte der Parteien - zwei einander gegenüber angeordnete trichterförmige Einführöffnungen auf, mittels deren unterschiedliche Schnittstärken erzeugt werden können. In der gestalterischen Umsetzung dieser Konstruktionsidee halten sie aber einen großen Abstand zu dem Verfügungsmuster ein, welcher wie gesagt auch insoweit zu einem abweichenden Gesamteindruck führt. So liegt bei dem Modell „RASHAD’S“ der Doppeltrichter nur höchstens im Umfang der Hälfte der kreisförmigen Grundfläche des Gerätes sichtbar offen, während er im Übrigen durch eine ungefähr halbkreisförmige Wand verkleidet ist. Hierdurch mutet das Gerät insgesamt eher gedrungen und tonnen- oder eimerartig an und erweckt einen von der taillierten Form der Geräte beider Parteien weit entfernten Gesamteindruck. Auch das Gerät „Levivo“ ist erheblich anders gestaltet als der Spiralschneider der Antragstellerin. Abgesehen davon, dass es keine in metallischem Silber gehaltenen Elemente erkennen lässt, ist bei ihm die Doppeltrichterkonstruktion in eine zylindrische, nur einseitig mit einer Griffmulde versehene Außenhülle eingefasst. Durch diese weicht das Gerät nicht nur optisch, sondern auch funktional von dem Verfügungsmuster wesentlich ab, weil die Außenhülle, soweit ersichtlich, als ein Auffangbehältnis für die Gemüsestreifen dient, während bei den Lösungen der Parteien, das Schnittgut jeweils aus dem Gerät herausfällt und auf einem Teller, Brett oder ähnlichem aufgefangen werden muss.

44

Im Übrigen zeigen die zur Akte gereichten Muster eine erhebliche Bandbreite an Gestaltungsmöglichkeiten zur Erreichung des Gebrauchszwecks (Gemüsespiralschneider). Angesichts des hierdurch belegten hohen Gestaltungsspielraums führt der Umstand, dass vor dem Markteintritt des Verletzungsmusters allein das Verfügungsmuster die Idee, zwei trichterförmige Einführöffnungen für unterschiedliche Schnittstärken einander gegenüber zu setzen, gestalterisch umgesetzt hatte, zu der Feststellung, dass dieses sich deutlich von seinem wettbewerblichen Umfeld abhebt. Der Senat geht deshalb nicht nur - wie das Landgericht - von einer gewissen, sondern von einer schon durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart des Verfügungsmusters aus. Ein noch höherer Grad der wettbewerblichen Eigenart kann hingegen nicht festgestellt werden. Insbesondere vermag der Senat der Antragstellerin nicht in ihrer Einschätzung zu folgen, dass das Ergebnis der von ihr vorgelegten Verkehrsbefragung eine so hohe Bekanntheit belegt, dass die wettbewerbliche Eigenart hierdurch gesteigert und insgesamt von einem hohen Grad der Eigenart auszugehen ist (vgl. zu dem Maßstab Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.25 m.w.N.). Ebenso wenig belegen die vorgetragenen inländischen Umsätze und Werbeaufwendungen eine hohe Bekanntheit. Die Antragstellerin legt hiermit nur dar, dass ihr Produkt am Markt erfolgreich und keineswegs gänzlich unbekannt ist; für ein Maß an Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen, das geeignet wäre, die wettbewerbliche Eigenart über den Grad des Durchschnittlichen hinauszuheben, genügen die Ergebnisse des Parteigutachtens hingegen nicht. Insbesondere ist das Produkt auch nach dem Vortrag der Antragstellerin erst einen überschaubaren Zeitraum auf dem Markt präsent und während dieser Zeit auch nur einem geringen Teil der angesprochenen Verbraucher positiv bekannt geworden.

45

bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt sich das Verletzungsmuster auch als eine Nachahmung des Verfügungsmusters dar. Zwar übernimmt es dessen Gestaltung nicht nahezu identisch. Es liegt aber eine nachschaffende Nachahmung vor.

46

(1) Diese ist gegeben, wenn die fremde Leistung als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird, wodurch eine Annäherung an das Originalprodukt erreicht wird (vgl. BGH, GRUR 1992, 523 Rn. 18 - Betonsteinelemente; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.37). Ein in dieser Weise nachgeahmtes Erzeugnis weist also wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals auf, ohne sich durch andere Gestaltungsmerkmale deutlich von diesem abzusetzen, und lässt daher unbeschadet vorhandener Unterschiede das Original als Vorbild erkennen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 21.7.2017, 6 U 178/16, juris Rn. 54 m.w.N.). Maßgeblich ist hierbei die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen durchschnittlichen Angehörigen des angesprochenen Verkehrs, der die Produkte nicht nebeneinander wahrnimmt und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern hierfür auf sein Erinnerungsbild angewiesen ist. In diesem treten erfahrungsgemäß die Unterschiede gegenüber den Gemeinsamkeiten der Produkte in den Hintergrund (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 41 - LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2016, 730 Rn. 41 - Herrnhuter Stern; BGH, GRUR 2017, 1135 Rn. 29 - Leuchtballon).

47

(2) Nach diesem Maßstab kann eine nachschaffende Leistungsübernahme im vorliegenden Fall entgegen dem angefochtenen Urteil nicht verneint werden. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin ein eigenes Designbüro mit der Gestaltung ihres Produkts beauftragt hat, steht der Annahme einer nachschaffenden Leistungsübernahme für sich genommen definitionsgemäß nicht entgegen, denn dieser Art der Nachahmung ist die Hinzufügung eigener Leistungsanteile immanent. Dass der Antragsgegnerin und dem von ihr beauftragten Designbüro das Produkt der Antragstellerin gar nicht bekannt gewesen wäre und es sich um eine Situation der zufälligen Doppelschöpfung handelte, ist nicht ersichtlich; insbesondere behauptet es auch die Antragsgegnerin nicht.

48

Ebenso wenig kann demzufolge der Umstand, dass zwischen beiden Produkten einzelne Unterschiede in der Gestaltung bestehen, gegen die Nachahmung angeführt werden; auch hierbei handelt es sich vielmehr gerade um eine Voraussetzung für die Annahme einer nachschaffenden Nachahmung. Der Senat vermag dem Landgericht auch nicht in der Auffassung zu folgen, dass die vorhandenen Unterschiede einen auch nach dem oben bezeichneten Maßstab deutlich abweichenden Gesamteindruck des „VEGATELLI“ gegenüber dem „SPIRELLI“ bewirken würden. Vielmehr überwiegen aus Sicht des durchschnittlichen Verbrauchers, der nicht beide Produkte im Sinne einer zergliedernden Betrachtung miteinander vergleicht, sondern den bei Betrachtung des Verletzungsmusters entstehenden Gesamteindruck mit seiner Erinnerung an das Erscheinungsbild des Verfügungsmusters in Beziehung setzt, die übernommenen Gestaltungsmerkmale wesentlich. Besondere Bedeutung wird dabei aus Sicht des Verbrauchers zunächst das beiden Produkten gemeinsame Konstruktionsprinzip zweier gegenüberliegender Einführtrichter für unterschiedliche Schnittstärken haben. Denn durch dieses Merkmal setzen sich beide Produkte, wie ausgeführt, von dem größten Teil ihres (sonstigen) wettbewerblichen Umfelds deutlich ab. Hierin erschöpfen sich die Gemeinsamkeiten der Erzeugnisse der Parteien aber nicht. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auch bei der gestalterischen Umsetzung dieses technischen und gestalterischen Grundprinzips weitere prägende Merkmale des „SPIRELLI“ übernommen. Dies gilt, wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, zunächst für die Zweifarbigkeit, die sich aus der Zusammenfügung eines Korpus nebst Deckel aus Kunststoff in einheitlicher Färbung mit silberfarbenen Metallteilen ergibt. Bei beiden Geräten wird zudem auf die Schnittstärke der beiden Trichter durch in dunkler Farbe gehaltene Strich- bzw. Kastensymbole auf metallfarbenem Untergrund hingewiesen. Wesentliche Bedeutung kommt aber vor allem der erheblichen Nähe der äußeren Formgebung beider Geräte zu. Entgegen der unzulässig zergliedernden Betrachtungsweise des Landgerichts ist als den Gesamteindruck maßgeblich prägende Gemeinsamkeit beider Geräte zunächst hervorzuheben, dass beide eine sich auf der Vertikalachse zur Mitte hin verjüngende Silhouette aufweisen. Dass diese Verjüngung im Detail unterschiedlich ausgeprägt ist, indem der Korpus des Verfügungsmusters eine eher geometrische, einem Doppelkegel nahekommende Form zeigt, während das Verletzungsmuster eine weiche, die Form zweier sich an den Spitzen berührender Kegel nur noch andeutende Linienführung aufweist, trifft zwar zu. Es ändert aber nichts daran, dass in beiden Fällen das Bild eines hochformatigen Gegenstandes mit zur Mitte hin immer schmaler werdender Silhouette entsteht. Auch bei dem Verletzungsmuster ist die innere Konstruktion aus zwei aufeinander stehenden Trichtern nach außen nicht völlig verborgen, sondern wird durch die Umrisse nachvollzogen. Da es sich bei dieser Außenform angesichts des wettbewerblichen Umfeldes, wo sich derartige Gestaltungen - wie oben ausgeführt - bei sonstigen Gemüseschneidegeräten nicht finden, um ein für die wettbewerbliche Eigenart des „SPIRELLI“ besonders wesentliches Merkmal handelt, kommt auch der Annäherung des „VEGATELLI“ in diesem Aspekt ein hohes Gewicht zu.

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Insoweit teilt der Senat auch nicht die Bewertung des Landgerichts, wonach sich das Verletzungsmuster durch das Fehlen der metallenen Griffe, wie sie das Verfügungsmuster aufweist, von diesem deutlich absetzt. Vielmehr wird - im Gegenteil - die Annäherung des Verletzungsmusters an das Verfügungsmuster durch die bei diesem vorhandenen Griffe noch verstärkt. Denn der weiche Krümmungsverlauf der recht breiten Griffe schwächt den durch die geometrische Formung des Korpus bei dem Verfügungsmuster entstehenden eher strengen, kantigen Eindruck erheblich ab. Somit trifft es zwar zu, dass die Linienführung des Verletzungsmusters sich von dem Korpus des Verfügungsmusters deutlich unterscheidet. Den Verlauf der Griffe, insbesondere deren Krümmungsgrad, vollzieht die äußere Form des Verletzungsmusters aber gerade nach. Unter Berücksichtigung des oben dargestellten Maßstabs eines undeutlichen Erinnerungsbildes der angesprochenen Verbraucher ist damit ein deutliches Absetzen des Verletzungs- von dem Verfügungsmuster nicht anzunehmen. Dieses wird durch jenes vielmehr nachgeahmt.

50

cc) Die Nachahmung ist im Streitfall auch unlauter. Im Hinblick auf den wettbewerbsrechtlichen Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, folgt dies aus dem bisher Gesagten zwar nicht ohne weiteres. Vielmehr erfordert der Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG zusätzliche besondere Umstände, aus denen sich die Unlauterkeit der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses ergibt. Hierfür kommen insbesondere die in dem Katalog der lit. a) bis c) der Vorschrift genannten Gründe in Betracht.

51

Im Streitfall sind die Voraussetzungen des § 4 Nr. 3 lit. a) (vermeidbare Herkunftstäuschung) erfüllt. Ob daneben auch eine Rufausnutzung i.S.d. lit. b) der Vorschrift vorliegt oder ob es an der hierfür erforderlichen Wertschätzung des Marktes für das Produkt SPIRELLI und einem hierauf beruhenden Imagetransfer fehlt, kann daher offenbleiben.

52

(1) Die einer Herkunftstäuschung vorausgesetzte gewisse Bekanntheit des Produkts ist bereits durch die beträchtlichen Umsätze, die die Antragstellerin durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (Anlage BK 29) glaubhaft gemacht hat, belegt. Auch führt die Nachahmung des Verfügungs- durch das Verletzungsmuster im vorliegenden Fall zu einer Täuschung über dessen betriebliche Herkunft, und zwar nach Auffassung des Senats in Form einer unmittelbaren Herkunftstäuschung. Eine solche liegt vor, wenn der Verkehr das nachahmende Erzeugnis für das Originalprodukt hält. Abzustellen ist auch hierfür auf den Gesamteindruck, wie er sich dem durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer in der Erwerbssituation darstellt (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 32, 34 - Femur-Teil; BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 32 - Regalsystem). Angesichts der erheblichen Übereinstimmungen, die beide Produkte in ihrem Gesamteindruck aufweisen (s.o.), ist davon auszugehen, dass ein erheblicher Teil der Verbraucher aus seinem maßgeblichen undeutlichen Erinnerungsbild bei Betrachtung des „VEGATELLI“ annehmen wird, dass es sich bei diesem um das ihm bekannte Produkt der Antragstellerin handele.

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Diese Täuschung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Verfügungsmuster sowohl auf der Verkaufsverpackung als auch auf den am Gerät selbst angebrachten Griffen mit dem Zeichen „GEFU®“ der Antragstellerin bezeichnet ist, während das Verletzungsmuster eine solche Bezeichnung nicht aufweist, sondern auf dem Karton sowie auf Deckel und Korpus des Geräts selbst mit dem Zeichen „Küchenprofi“ versehen ist. Nach der Rechtsprechung des BGH kann zwar eine unterschiedliche Kennzeichnung der Produkte, sofern sie deutlich hervortritt, eine Herkunftstäuschung ausschließen (vgl. BGH, GRUR 2017, 734 Rn. 61 m.w.N. - Bodendübel). Insoweit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Verkehr zwei mit verschiedenen Marken gekennzeichnete Produkte auch unterschiedlichen Herstellern zuordnen wird (vgl. BGH, GRUR 2016, 720 Rn. 26 - Hot Sox). Diesen Rechtssatz hat der BGH allerdings zu Fällen der sog. mittelbaren Herkunftstäuschung formuliert, die sich dadurch auszeichnen, dass der Verkehr die Nachahmung fälschlich dem Hersteller des Originals zuordnet. Demgegenüber ist bei der im Streitfall anzunehmenden unmittelbaren Herkunftstäuschung - also der Verwechslung der Nachahmung mit dem Originalprodukt - vorrangig der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verbraucher die Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern auf sein oft undeutliches Erinnerungsbild zurückgreifen muss. Bei Anlegung dieses Maßstabs liegt es nach Auffassung des Senats aber sehr nahe, dass die Kennzeichnung der Griffe des Verfügungsmusters mit dem Zeichen „GEFU®“ dem Verbraucher, der in der Erwerbssituation allein das Verletzungsmuster vor Augen hat, nicht mehr bewusst ist, so dass ihn das Fehlen dieser Bezeichnung ebenso wie das Fehlen der Griffe selbst nicht von der Fehlvorstellung, das Originalprodukt vor sich zu haben, abhalten wird.

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Ebenso wenig schließt der Umstand, dass das Verletzungsmuster seinerseits mit einem Zeichen, nämlich der Marke „Küchenprofi“, bezeichnet ist, die Herkunftstäuschung aus. Dies ergibt sich bereits aus dem soeben Ausgeführten. Denn ist nicht davon auszugehen, dass das Zeichen „GEFU®“ auf dem Verfügungsmuster zu dem Erinnerungsbild des situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers an das Gerät der Antragstellerin gehört, so wird ihn auch eine anderslautende Bezeichnung nicht von der Annahme, es mit diesem zu tun zu haben, abhalten. Hinzu kommt, dass das Zeichen „Küchenprofi“ auf dem Gerät „VEGATELLI“ nur äußerst unauffällig und leicht übersehbar angebracht ist, nämlich in relativ kleiner schwarzer Prägung auf schwarzem Grund. Demgegenüber ist der - als solcher von der Antragstellerin nicht angegriffene - Verpackungskarton der Antragsgegnerin zwar auf fünf Seiten mit der Herstellermarke „Küchenprofi“ bezeichnet. Allerdings kann auch dies mit situationsadäquater Aufmerksamkeit vom Verbraucher in der Verkaufssituation leicht übersehen werden. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des BGH in der Sache „Keksstangen“ zugrunde lag; denn dort ging es um das Fachpublikum auf einer Messe, dessen Grad an Aufmerksamkeit der BGH höher eingeschätzt hat als den der Verbraucher (vgl. BGH, GRUR 2015, 603 Rn. 36 - Keksstangen). Übersehen werden kann der Aufdruck auf der Verkaufsverpackung namentlich beim Erwerb im Online-Handel, wo (wie die Anlage BK 37 belegt) die Verpackung nicht zwingend Teil der Produktabbildungen ist und der Verbraucher sich daher ohne Rücksicht auf die Bezeichnung allein nach der dargestellten Ansicht des Gerätes selbst für dessen Erwerb entscheiden kann. Entsprechendes gilt für Warenpräsentationen in Kaufhäusern, wo die Kaufentscheidung ebenfalls häufig anhand unverpackt ausgestellter Exemplare eines Gerätes erfolgen und der Bezeichnung auf dem Verpackungskarton dann keine Aufmerksamkeit mehr geschenkt werden wird. Anders als bei Gegenständen des täglichen Bedarfs, insbesondere Lebensmitteln in Haushaltspackungen (vgl. dazu BGH, GRUR 2001, 443 Rn. 30 ff. - viennetta; OLG Köln, GRUR-RR 2017, 323 Rn. 34), spricht bei einem zwar nicht hochpreisigen, aber für den längeren Gebrauch gedachten Haushaltsgerät wie dem hier in Streit stehenden nichts dafür, dass der Verkehr sich in erster Linie an der Produkt- und Herstellerbezeichnung orientieren wird. Vielmehr werden Verbraucher ihre Kaufentscheidung vor allem an der äußeren Gestalt des Produkts und deren Bewertung in ästhetischer wie funktionaler Hinsicht ausrichten.

55

Hinzu kommt - wenn auch nur ergänzend und für die Frage der Herkunftstäuschung nicht maßgeblich -, dass eine durch die unterschiedlichen Markennamen bewirkte Absetzung des Verletzungsmusters vom Verfügungsmuster wiederum durch die Bezeichnung, unter der die Antragsgegnerin ihr Produkt vertreibt, geschwächt wird. Indem die Phantasiebezeichnung „VEGATELLI“ in dem Schlussteil „-ELLI“ mit dem Namen des Verfügungsmusters übereinstimmt, erscheint sie geeignet, eine Herkunftstäuschung auch bei denjenigen Verbrauchern zu befördern, die in der maßgeblichen Erwerbssituation den Karton in Augenschein nehmen, hierbei aber das Originalprodukt nicht zum unmittelbaren Vergleich heranziehen können, sondern nur in undeutlicher Erinnerung haben. Diese werden dann zwar möglicherweise die unterschiedlichen Marken auf dem Karton der Antragsgegnerin einerseits und in ihrem Erinnerungsbild des Kartons der Antragstellerin andererseits bemerken, sich aber durch die Bezeichnung „VEGATELLI“ dennoch in der Annahme bestätigt sehen, das Produkt der Antragstellerin vor Augen zu haben, wenn ihnen zwar der Name „SPIRELLI“ nicht mehr im Einzelnen, aber ungefähr, nämlich als italienisch klingendes Wort mit dem Bestandteil „-ELLI“, in Erinnerung geblieben ist.

56

Die Herkunftstäuschung ist im Streitfall auch vermeidbar. Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßnahmen zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung dem Wettbewerber zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen, bei der das Interesse des Herstellers des Originalprodukts an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 35 f. - Regalsystem; GRUR 2015, 909 Rn. 33 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 730 Rn. 68 - Herrnhuter Stern). Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 38 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 42 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 34 - Exzenterzähne; GRUR 2016, 730 Rn. 68 - Herrnhuter Stern BGH, GRUR 2017, 1135 Rn. 39 - Leuchtballon). So aber liegt es hier. Der Antragsgegnerin standen und stehen geeignete und ihr zumutbare Möglichkeiten zu Gebote, ihr Produkt von demjenigen der Antragstellerin abzusetzen und eine Verwechslung beider durch die angesprochenen Verkehrskreise auf diese Weise zu verhindern. So kann sie - ohne dass hiermit auch nur eine Attraktivitätseinbuße ihres Produkts verbunden sein müsste - insbesondere eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen verändern, aus denen der mit dem Original übereinstimmende Gesamteindruck resultiert. Namentlich kann sie eine andere Farbkombination als einfarbigen Kunststoff in Verbindung mit metallischem Silber wählen. Auch könnte der Kurvenverlauf des Korpus in vielfältiger Weise von der Silhouette der Griffe des „SPIRELLI“ abgesetzt werden, etwa durch Ausprägung einer nur einseitigen Griffmulde (bei sonst zylindrischer Außenform) oder durch Ausprägung einer Stufung wie bei einer Kurzhantel. Zudem steht es ihr frei, ihr eigenes Zeichen („Küchenprofi“) in auffälligerer Weise, insbesondere mit deutlichem Farbkontrast, auf dem Gerät selbst anzubringen. Schließlich wäre der Abstand zu dem Verfügungsmuster auch dadurch weiter zu vergrößern, dass ein anderer Produktname gewählt worden wäre, der nicht - wie jetzt - durch die Endung „-ELLI“ an das Verfügungsmuster erinnert.

57

Auch die bei der Beurteilung der Unlauterkeit gebotene Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien sowie ggf. der Allgemeinheit (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 4 Rn. 3.69 m.w.N.) führt im Streitfall daher zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass zwischen den einzelnen Merkmalen der jeweils einschlägigen Fallgruppe des wettbewerblichen Leistungsschutzes eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass die Anforderungen an das Unlauterkeitsmoment umso geringer sind, je höher die wettbewerbliche Eigenart und die Intensität der Nachahmung zu bemessen sind (vgl. BGH, GRUR 2017, 1135 Rn. 17 m.w.N. - Leuchtballon). Danach müssen vorliegend erhebliche Gründe für die Annahme der Unlauterkeit vorliegen, denn eine mehr als durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart ist nicht feststellbar und es liegt auch keine identische Nachahmung, sondern nur eine nachschaffende Leistungsübernahme vor (vgl. zu einer derartigen Konstellation auch OLG Köln, GRUR-RR 2017, 323 Rn. 32 - Teeflasche).

58

Solche Gründe sind hier aber auch gegeben. Dies ergibt sich zum einen bereits aus dem soeben begründeten geringen Bedürfnis der Antragsgegnerin, sich dem Verfügungsmuster in der geschehenen Weise anzunähern. Erhebliches Gewicht misst der Senat dabei vor allem dem Umstand zu, dass die Antragsgegnerin sich mit ihrer Nachahmung außer an die Formgebung auch an den Namen des Gemüseschneiders der Antragstellerin angelehnt hat. Der Name „VEGATELLI“ stimmt in den beiden Schlusssilben mit der Bezeichnung „SPIRELLI“ überein und erscheint - wie schon oben bei der Prüfung der Herkunftstäuschung ausgeführt - geeignet, eine Verwechslung beider Produkte erheblich zu befördern. Eine objektive Notwendigkeit oder auch nur ein nachvollziehbarer Anlass für die Wahl eines Namens so großer Nähe zu dem früher auf den Markt gekommenen „SPIRELLI“ ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es muss vielmehr angenommen werden, dass ihr der Versuch der Antragsgegnerin zugrunde liegt, eine mögliche Sogwirkung des Produkts der Antragstellerin für sich zu nutzen. Selbst wenn im Streitfall eine die Annahme des § 4 Nr. 3 lit. b) UWG rechtfertigende Bekanntheit des Verfügungsmusters nicht festzustellen und daher nicht von einer Rufausnutzung als eigenständigem Unlauterkeitsgesichtspunkt auszugehen sein sollte, wäre die bewusste Annäherung auch an den Produktnamen bei der Gewichtung der Unlauterkeit nach § 4 Nr. 3 lit. a) UWG zu berücksichtigen.

59

Hieraus folgt allerdings nicht, dass der von der Antragstellerin begehrte Verbotsumfang zu weit ginge und sie allein die Unterlassung des Angebots, der Bewerbung und des Vertriebs des antragsgegenständlichen Schneidegeräts gerade unter dem Namen „VEGATELLI“ beanspruchen könnte. Wie oben ausgeführt, sieht der Senat das im Streitfall gegebene Unlauterkeitsmerkmal, die vermeidbare Herkunftstäuschung, auch unabhängig von dem Produktnamen als gegeben an. Bei der - offenkundig in bewusster Anlehnung an den Namen „SPIRELLI“ gewählten - Benennung des Verletzungsmusters handelt es sich lediglich um einen Begleitumstand, der die auch subjektive Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens der Antragsgegnerin belegt. Die durch die Nähe der Produktbezeichnungen indizierte Motivation der Antragsgegnerin, sich an das früher in den Markt eingeführte Erzeugnis der Antragstellerin anzulehnen, ist zulasten der Antragsgegnerin in die Interessenabwägung einzustellen, ohne dass umgekehrt der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin auf ein Verbot des Vertriebs etc. unter fortwährender Verwirklichung des Indizes beschränkt wäre. Die Produktbenennung entspricht hierin anderen subjektiv akzentuierten Unlauterkeitselementen wie beispielsweise dem unter Geltung des § 1 UWG a.F. herangezogenen Kriterium der „zielstrebigen“ oder „planmäßigen“ Nachahmung (vgl. exemplarisch BGH, GRUR 1988, 690, 693 - Kristallfiguren; BGH, GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen), welches ebenfalls zwar zur Begründung der Unlauterkeit diente, sich dabei aber nicht in einem auf ein „planmäßiges“ Verhalten beschränkten Verbotsumfang niederschlug.

60

b) Der Antragstellerin steht schließlich auch ein Verfügungsgrund zur Seite. Umstände, die die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG vorliegend entfallen lassen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

61

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht geboten.

Meta

5 U 104/17

15.02.2018

Hanseatisches Oberlandesgericht

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§ 91 ZPO


(1) 1Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. 2Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) 1Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. 2Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. 3In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

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