Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.12.2023, Az. 5 P 6/22

Die Beteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers beim Unterlassen von Ausschreibungen.

Der Antragsteller ist der beim Bezirksamt ... gebildete Personalrat, die Beteiligte dessen Leiterin. Zum 15. Januar 2021 wurde innerhalb des [X.] Bezirksamtes ... mit deren jeweiligem Einverständnis die [X.] vom Dienstposten [X.] 40 auf den seit dem 1. Oktober 2020 freien Dienstposten [X.] umgesetzt und die [X.], die vor ihrer Elternzeit den Dienstposten [X.] 30 bekleidet hatte, auf den Dienstposten [X.] 40 gesetzt, ohne dass die Stellen zuvor ausgeschrieben wurden. Alle drei Dienstposten sind nach der Besoldungsgruppe [X.] bewertet, der die beiden Beamtinnen zugeordnet sind.

Darüber informierte die Beteiligte den Antragsteller, der nach erfolgloser Geltendmachung eines Mitbestimmungsrechts nach § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] die Einleitung des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens mit dem Ziel beschloss, feststellen zu lassen, dass die Beteiligte seine Mitbestimmungsrechte dadurch verletzt habe, dass sie ohne vorherige Ausschreibung [X.] von der Stelle [X.] 40 auf die Stelle [X.] umsetzte und zugleich [X.] nach Beendigung ihrer Elternzeit auf der Stelle [X.] 40 unterbrachte.

Der Antrag hat weder vor dem Verwaltungsgericht noch vor dem Oberverwaltungsgericht Erfolg gehabt. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, die Beteiligte habe durch das Unterlassen der Ausschreibungen keine Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletzt. Insbesondere ergebe sich ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht aus § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.]. Ein der Mitbestimmung bedürftiger Verzicht auf eine Ausschreibung setze voraus, dass eine Ausschreibung im Grundsatz vorgeschrieben oder zumindest in einer Weise regelhaft sei, dass ein Abweichen hiervon eine Entscheidung der Dienststelle erfordere. Das sei hier nicht der Fall. Nach § 10 HmbBG und Ziffer 5.1 der Stellenanordnung für die hamburgische Verwaltung seien freie oder absehbar freiwerdende Stellen zwar grundsätzlich auszuschreiben, eine [X.] bestehe danach aber nicht für freie Stellen, die - wie hier - durch "FHH-interne Umsetzung" (d. h. Umsetzung innerhalb [X.] Behörden), Abordnung, Versetzung, Zuweisung oder andere personalrechtliche Maßnahmen jeweils wertgleich besetzt werden sollten. Da deshalb weder für [X.] noch für [X.] eine [X.] bestehe und Ausschreibungen in vergleichbaren Fällen bei der Beteiligten auch nicht allgemein üblich seien, könne nicht von einer Entscheidung über die Ausschreibung durch die Beteiligte und daher auch nicht von einem Ausschreibungsverzicht ausgegangen werden. Zu keinem anderen Ergebnis gelange man im Lichte des vom Antragsteller zitierten Beschlusses des [X.] vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - ([X.]E 136, 29), der sich auf den hier zu entscheidenden Fall nicht übertragen lasse.

Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Rechtsbeschwerde und trägt insbesondere vor, das Mitbestimmungsrecht aus § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] sei auch verletzt, soweit die verfahrensgegenständlichen Stellen nicht ausschreibungspflichtig gewesen seien. Nach der Rechtsprechung des [X.] verlange die Annahme einer Ausnahme von der [X.] unabhängig davon, ob sie nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk zwingend oder in das Ermessen des [X.] gestellt sei, eine Richtigkeitskontrolle durch den Personalrat, um ein Leerlaufen des Mitbestimmungsrechts zu vermeiden.

Die Beteiligte verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Die auf das Vorliegen eines Mitbestimmungsrechts gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 25 des [X.] vom 8. Juli 2014 - [X.] - (HmbGVBl. [X.]), zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 26. Juni 2020 (HmbGVBl. [X.]), beschränkte Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Der angefochtene Beschluss des [X.] beruht auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 99 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die der Entscheidung des [X.] zugrundeliegende Rechtsauffassung, ein für bestimmte Personalentscheidungen dem Dienstherrn freigestelltes Absehen von einer grundsätzlich bestehenden [X.] sei nur dann mitbestimmungspflichtig, wenn insoweit eine ständige Übung der Ausschreibung bestehe, steht mit § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] nicht in Einklang.

Weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i. V. m. § 562 Abs. 1 und § 563 Abs. 3 ZPO). Der konkrete Feststellungsantrag, gegen dessen Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, ist begründet. Dem Antragsteller steht entgegen der Rechtsauffassung des [X.] sowohl bei dem Verzicht auf Ausschreibung des Dienstpostens [X.] anlässlich der Umsetzung der [X.] als auch bei dem Verzicht auf Ausschreibung des Dienstpostens [X.] 40 vor der Besetzung mit der aus der Elternzeit zurückkehrenden [X.] ein Mitbestimmungsrecht nach § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] zu.

1. Nach § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] hat der Personalrat beim Verzicht auf die Ausschreibung von Stellen mitzubestimmen, die besetzt werden sollen. Die Regelung ist inhaltsgleich mit § 75 Abs. 3 Nr. 14 des [X.] in der bis zum 14. Juni 2021 geltenden Fassung ([X.]), der wiederum wortgleich ist mit § 78 Abs. 1 Nr. 12 des am Folgetag in [X.] getretenen [X.] - B[X.]G - vom 9. Juni 2021 ([X.]). Für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes ist eine grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung erforderlich. Dazu hat das [X.] bereits in seinem Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - ([X.]E 136, 29 Rn. 12), den auch das Oberverwaltungsgericht zu Recht heranzieht, unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung zu § 75 Abs. 3 Nr. 14 [X.] entschieden, dass eine Verpflichtung zur Ausschreibung nicht aus diesem Mitbestimmungstatbestand selbst zu entnehmen ist. Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt vielmehr voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder [X.]en ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruht ([X.], Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - [X.]E 136, 29 Rn. 12, vom 4. Mai 2012 - 6 PB 1.12 - [X.] 250 § 75 B[X.]G Nr. 117 Rn. 6, vom 4. Februar 2014 - 6 PB 36.13 - [X.] 250 § 75 B[X.]G Nr. 122 Rn. 5, 8 und vom 30. Dezember 2022 - 5 PB 2.22 - [X.] 2023, 265 Rn. 10).

Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Dieses Interesse ist auch besonders stark, wenn sich die Stellenbesetzung innerhalb der Dienststelle vollzieht. Die Frage, ob die zu besetzende Stelle dienststellenintern ausgeschrieben wird oder nicht, hat Gewicht. Denn darin, ob das geschieht, liegt die Entscheidung darüber, ob innerhalb der Dienststelle eine offene Bewerberkonkurrenz ermöglicht wird oder ob die Stelle auf andere Weise besetzt wird ([X.], Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - [X.]E 136, 29 Rn. 23 m. w. N. und vom 8. Juni 2023 - 5 P 3.22 - juris Rn. 14).

Diesem Schutzgedanken wird nach ständiger Rechtsprechung des [X.] am ehesten entsprochen, wenn die Mitbestimmung unabhängig davon eingreift, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des [X.] gestellt ist. Die Beteiligung des Personalrats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken ([X.], Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - [X.]E 136, 29 Rn. 22, 24 und vom 4. Mai 2012 - 6 PB 1.12 - [X.] 250 § 75 B[X.]G Nr. 117 Rn. 6). Auch dann, wenn die zuständige Dienstbehörde befugt ist, für ihren Geschäftsbereich durch [X.] Fallgestaltungen zu bestimmen, bei denen von einer Ausschreibung abgesehen wird, hat sie bei deren Anwendung das Mitbestimmungsrecht der zuständigen Personalvertretung zu beachten. Daher ist in einem solchen Fall die Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens unvermeidlich, wobei sich die Mitbestimmung des Personalrats im Zusammenhang mit der konkreten Stellenbesetzung jedenfalls darauf erstreckt, ob ein derartiger Ausnahmefall nach der [X.] gegeben ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - [X.]E 136, 29 Rn. 25, vom 4. Mai 2012 - 6 PB 1.12 - [X.] 250 § 75 B[X.]G Nr. 117 Rn. 7 und vom 4. Februar 2014 - 6 PB 36.13 - [X.] 250 § 75 B[X.]G Nr. 122 Rn. 8).

Mit dem Schutzgedanken des Mitbestimmungsrechts beim Verzicht auf Ausschreibung gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] und diesen Grundsätzen ist es nicht vereinbar, wenn das Oberverwaltungsgericht für das Vorliegen der Voraussetzung einer allgemeinen Übung der Ausschreibung zu besetzender Dienstposten nicht auf die grundsätzlich bestehende Verpflichtung zur Stellenausschreibung, sondern allein auf die durch [X.] geregelten Ausnahmen hiervon abstellt. In den Blick zu nehmen ist vielmehr das gesamte spezielle Regelwerk, das sich mit der Ausschreibung von Stellen befasst. In den vorliegenden Fällen hat der Gesetzgeber die Entscheidung für eine üblicherweise stattfindende Ausschreibung mit dem § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG getroffen, der als landesrechtliche Norm nach § 99 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 2 Satz 1, § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ebenfalls der Beurteilung durch das Rechtsbeschwerdegericht unterliegt (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Januar 1961 - 7 P 3.60 - [X.]E 11, 336 <337>). Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG sollen die Bewerberinnen und Bewerber durch Stellenausschreibung ermittelt werden. Diese [X.] besagt, dass für den Regelfall die Ausschreibung vorzunehmen ist und nur in Ausnahmefällen davon abgesehen werden darf (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - [X.]E 136, 29 Rn. 17). Dies wird nach den Feststellungen des [X.] durch die Anordnung über Stellenausschreibungs- und Stellenbesetzungsverfahren für die hamburgische Verwaltung (Stellenanordnung) vom 8. Dezember 2020 näher konkretisiert. In ihr heißt es nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und zwischen den Beteiligten auch nicht streitigen Feststellungen des [X.] in Ziffer 5.1: "Freie oder absehbar freiwerdende Stellen sind grundsätzlich auszuschreiben (vgl. § 10 HmbBG). Keine [X.] besteht für freie Stellen, die durch FHH-interne Umsetzung, Abordnung, Versetzung, Zuweisung oder andere personalrechtliche Maßnahmen jeweils wertgleich besetzt werden sollen." Bereits aus der danach grundsätzlich bestehenden [X.] gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG, den Ziffer 5.1 Satz 1 der Stellenanordnung aufgreift, folgt für den Bereich der Landesbeamten, dass jede Stellenbesetzung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbestimmung des Personalrats nach § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] unterliegt. Wenn es, wie das Oberverwaltungsgericht ausgeführt hat, auf der Grundlage von Ziffer 5.1 Satz 2 der Stellenanordnung bei [X.] wertgleichen Umsetzungen bei der Besetzung freier Stellen keine rechtliche Verpflichtung zur Ausschreibung gibt, stellt dies - nicht anders als bei einer durch Rechtsverordnung begründeten Abweichungsmöglichkeit - lediglich eine durch eine [X.] begründete und nach dem Gesetz zulässige Ausnahme von diesem Grundsatz dar, lässt diesen selbst aber nicht, auch nicht bereichsspezifisch, entfallen.

Dem Antragsteller steht daher ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] zu, wenn die Beteiligte beabsichtigt, die betreffenden Stellen unter Berufung auf Ziffer 5.1 Satz 2 der Stellenanordnung in Abweichung von § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbBG nicht auszuschreiben. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers erstreckt sich dabei nach den obigen Darlegungen jedenfalls auf die Richtigkeitsprüfung durch den Personalrat, ob einer der dort genannten Ausnahmefälle gegeben ist.

2. Die Mitbestimmung gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] ist in den vorliegenden Fällen - anders als das Oberverwaltungsgericht meint - auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil wegen des Fehlens einer [X.] und einer allgemeinen Übung, solche Stellen auszuschreiben, gar keine Entscheidung über die Ausschreibung und damit auch kein Ausschreibungsverzicht im Sinne des Mitbestimmungstatbestands vorliege.

Wegen des rechtssystematischen Zusammenhangs mit § 87 Abs. 1 [X.] genügt allerdings für das Vorliegen eines Ausschreibungsverzichts im Sinne des § 88 Abs. 1 Nr. 25 [X.] ebenso wenig wie bei § 75 Abs. 3 Nr. 14 [X.] bzw. § 78 Abs. 1 Nr. 12 B[X.]G im Hinblick auf den Zusammenhang mit § 69 Abs. 1 [X.] und § 70 Abs. 1 B[X.]G ein bloßes bzw. schlichtes Unterlassen der Ausschreibung, sondern es ist eine Maßnahme des Leiters der Dienststelle erforderlich. Dies setzt ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des [X.] voraus. Solches liegt nicht nur dann vor, wenn der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat oder sonst verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen wird. Eine - stillschweigende - positive Entscheidung ist auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter eine Ausnahmevorschrift anwendet, die ein Absehen von einer Ausschreibung vorsieht ([X.], Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - [X.]E 136, 29 Rn. 21). Denn dies setzt die Prüfung und Beurteilung ihrer Tatbestandsvoraussetzungen voraus. Von einem schlichten Unterlassen, welches nicht zur Mitbestimmung führt, ist nur in solchen Fällen auszugehen, in welchen der Dienststellenleiter eine bisherige Praxis der Nichtausschreibung fortsetzt. Letzteres ist bei einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung nur bei einem ungeregelten Zustand denkbar, nicht aber dann, wenn Rechts- und [X.]en die Ausschreibung grundsätzlich gebieten und nur Ausnahmen in bestimmten Fällen vorsehen ([X.], Beschluss vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - [X.]E 136, 29 Rn. 21 m. w. N.). Aus dem Beschluss des [X.] vom 1. April 2015 - 5 P 8.14 - ([X.] 250 § 69 B[X.]G Nr. 33), in dem das Vorliegen eines den Maßnahmebegriff nicht erfüllenden schlichten Unterlassens angenommen worden ist, folgt für den vorliegenden Fall jedenfalls deshalb nichts anderes, weil der Dienstherr dort anders als hier davon ausging, dass er für den Verzicht auf Ausschreibung schon gar nicht zuständig sei.

Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des [X.] schreibt die Beteiligte zwar in Anwendung von Ziffer 5.1 Satz 2 der Stellenanordnung FHH-interne wertgleiche Umsetzungen etc. regelmäßig nicht aus, sondern nimmt eine Ausschreibung nur dann vor, wenn eine interne, wertgleiche Besetzung einer freien Stelle wegen fehlenden Wechselinteresses oder wegen mangelnder Qualifikation wechselwilliger Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht möglich ist, wobei dienststellenintern ein Interessenbekundungsverfahren vorgeschaltet ist. Wie oben dargelegt, ist die Ausschreibung von Stellen in [X.] aber nicht ungeregelt, sondern vielmehr nach § 10 Abs. 1 HmbBG und Ziffer 5.1 Satz 1 der Stellenanordnung grundsätzlich geboten. Die Feststellung eines Ausnahmefalls nach Ziffer 5.1 Satz 2 der Stellenanordnung bedarf deshalb stets einer ausdrücklichen oder konkludenten Entscheidung des [X.]. Die Anwendung der Ausnahmeregelung nach Ziffer 5.1 Satz 2 der Stellenanordnung setzt stets eine entsprechende Prüfung des Vorliegens ihrer Voraussetzungen im Einzelfall voraus und stellt sich damit nicht als bloßes Unterlassen, sondern als Maßnahme im Sinne des § 87 Abs. 1 [X.] dar.