Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2010, Az. VI ZR 254/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 13. Juli 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der [X.]eschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 538 Abs. 2 Zu den Voraussetzungen für eine Zurückverweisung der Sache an das [X.]ericht des ersten [X.] wegen eines wesentlichen [X.]. [X.], Urteil vom 13. Juli 2010 - [X.]/09 - [X.]- - 2Der V[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], Pauge und [X.] und die Richterin von [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 21. Juli 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin, ein gesetzlicher Krankenversicherer, begehrt aus überge-gangenem Recht ihres Mitglieds [X.]. Ersatz der Operationskosten wegen des Austauschs eines implantierbaren Cardioverter Defibrillators (im Folgenden: [X.]). Die Beklagte, die vormals unter "[X.]. [X.]mbH" (im Folgenden: [X.]) firmierte, ist die [X.] Vertriebsgesellschaft des [X.] Herstellers. 1 - - 3Im Juni 2005 informierte die [X.]. durch ein von ihr in die [X.] Sprache übersetztes Schreiben des Herstellers Ärzte und Kliniken über wichtige Sicher-heitshinweise zu bis zum 16. April 2002 hergestellten [X.]eräten des Typs [X.], Modell 1861. In dem Schreiben heißt es, diese Maßnahme werde nach Angaben der [X.] ([X.] - Amerikanische Aufsichtsbe-hörde) als Recall eingestuft. Im Februar 2002 sei bei diesem [X.]erätetyp ein Problem festgestellt worden. Die nachfolgende Laboranalyse eingesandter [X.] habe ergeben, dass eine [X.]üteminderung der [X.] innerhalb des Elektroden-Anschlussblocks (Header) in Verbindung mit anderen Faktoren einen elektrischen Kurzschluss ausgelöst habe. Dieser habe zu einer Ableitung der Schocktherapieenergie in den [X.]eräteschaltkreis statt an das Herz geführt. Der daraus resultierende Schaden am Schaltkreis habe einen dauerhaften Ver-lust der Schocktherapie und der Stimulation hervorgerufen. Es lägen 28 Berich-te zu diesem Versagen vor, bezogen auf 26.000 Produkte, die vor April 2002 hergestellt worden seien. Dazu zähle auch ein Ereignis, das im März 2005 ge-meldet worden sei und für das ein Produkt nach dem Tode des Patienten [X.] worden sei. Bei diesem Produkt sei festgestellt worden, dass das Ver-sagen im Zusammenhang mit der versuchten Abgabe zumindest einer Hoch-spannungstherapie aufgetreten sei. [X.]. erwarte lediglich eine sehr begrenzte Zahl an Meldungen über weitere Ausfälle, ziehe aber in Erwägung, dass die tatsächliche Zahl der Ausfälle höher sein könnte als die gemeldete. Es könnten auch zu wenige Todesfälle im Zusammenhang mit einem Produktversagen ge-meldet worden sein, da [X.]s nicht routinemäßig post mortem untersucht [X.]. [X.]. sei nach Labortests zu dem Ergebnis gekommen, dass es keine Mög-lichkeit gebe, zu prognostizieren, ob ein bestimmtes [X.]erät tatsächlich versagen werde. [X.]. empfehle den Ärzten, in gewohnter Weise mit der Überwachung aller Patienten mit [X.]eräten dieses Typs fortzufahren. [X.]. empfehle nicht, diese [X.] vor der Anzeige des normalen Austauschindikators ERI auszutauschen. 2 - - 4Das vorzeitige Austauschen verringere das Risiko des Patienten [X.] nicht in Relation zu den Risiken eines invasiven Eingriffs. Aber natürlich soll-ten Ärzte, wie auch sonst, immer von Fall zu Fall entscheiden, ob ein Austausch des Produkts auf der Basis der Patientenhistorie angeraten sei. Im Falle der Entscheidung für eine vorzeitige [X.] werde [X.]. selbstverständlich kos-tenlosen Ersatz liefern. Aufgrund dieser Information wurde der dem Mitglied der Klägerin implan-tierte [X.] am 22. Juli 2005 operativ gegen ein neues, von der [X.] zur Verfügung gestelltes [X.]erät ausgetauscht. Die Klägerin begehrt den Ersatz der dadurch entstanden Operationskosten in Höhe von 6.835,90 •. 3 Die Klägerin hat in erster Instanz geltend gemacht, der ihrem Mitglied ur-sprünglich implantierte [X.] habe aufgrund eines Konstruktionsfehlers auszufal-len gedroht. Das [X.], das einen Produktfehler gemäß § 3 ProdHaft[X.] bejaht und gemeint hat, es läge ein Fabrikationsfehler vor, hat der Klage [X.]. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] das erst-instanzliche Urteil und das Verfahren aufgehoben und die Sache an das Land-gericht zurückverwiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 4 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO für gegeben und führt aus, das [X.] sei von einem Fabrikati-onsfehler ausgegangen, ohne die Beklagte zuvor gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auf diesen [X.]esichtspunkt hinzuweisen. Zudem habe es Vorbringen der Beklagten 5 - - 5im [X.] verkannt. Ein Produktfehler stehe derzeit nicht fest. Insbesondere sei offen, ob das dem Mitglied der Klägerin implantierte [X.]erät zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens gütegeminderte [X.] aufgewiesen habe. Die Beklagte habe dies bestritten. Ob das [X.]erät, wenn es gütegeminderte Drahtiso-lierkörper aufgewiesen habe, nicht die Sicherheit geboten habe, die unter Be-rücksichtigung aller Umstände habe erwartet werden können, hänge auch von der Frage ab, wie die maßgeblichen Sicherheitserwartungen gewesen seien. Dabei komme es auch darauf an, inwieweit die fragliche Serie die Fehlerquote bei anderen Serien und anderen Herzschrittmachern (richtig: [X.]s) überschrit-ten habe und welche Sicherheit nach den damaligen technischen Standards habe erwartet werden können. Ein Produktfehler ergebe sich auch nicht aus dem [X.]. Ein sich im Nachhinein als unbegründet herausstellender Verdacht sei kein Produktfehler im Sinne von § 3 ProdHaft[X.]. Dass sich keine Versagensprognose habe treffen lassen, habe sich nur auf [X.]e-räte mit nicht gütegeminderten [X.]n bezogen. Aus dem Sicher-heitsinformationsschreiben könne zudem nicht zwingend geschlossen werden, dass der Beklagten der [X.] gemäß § 1 Abs. 2 ProdHaft[X.] nicht möglich sei. Da die Klärung dieser Fragen eine aufwendige Beweisaufnahme erfordere, seien die Sache und das Verfahren auf Antrag der Beklagten an das [X.] zurückzuverweisen gewesen. I[X.] Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 6 Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das [X.] zurückverwiesen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift für eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche [X.]ericht, 7 - - [X.] die die Klägerin beschwert ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. November 2000 - [X.] - NJW 2001, 1500, 1501), sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt. 8 1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt als Ausnahme von der in § 538 Abs. 1 ZPO statuierten Verpflichtung des [X.], die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine [X.]rundlage für eine instanzbeenden-de Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beur-teilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet (Senatsurteil vom 4. Februar 1986 - [X.]/84 - [X.], 654, 656; [X.], Urteil vom 6. November 2000 - aaO und Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - [X.] - ZIP 2010, 776, 777 f.). Nach diesen - vom [X.] verkannten - [X.]rundsätzen liegt kein Verfahrensfehler des [X.] vor. a) Die Revision rügt mit Recht, dass das [X.] entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts seine richterliche Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht verletzt hat. Nach dieser Vorschrift darf das [X.]ericht seine Entscheidung auf einen [X.]esichtspunkt, den eine [X.] erkennbar über-sehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es darauf [X.] und [X.]elegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt nach § 139 Abs. 2 Satz 2 für einen [X.]esichtspunkt, den das [X.]ericht anders beurteilt als bei-de [X.]en. [X.]egen diese Bestimmungen hat das [X.] nicht verstoßen. 9 Die Ausführungen in der Berufungsbegründung, auf die sich das [X.] bezieht, lassen nicht erkennen, dass und welchen entscheidungs-erheblichen Vortrag die Beklagte infolge einer Verletzung der [X.]- - 7durch das [X.] unterlassen haben soll. Da es bei den Hinweispflichten des [X.]erichts um den Schutz der [X.] vor Überraschungsentscheidungen geht, die sie hätte abwenden können, ist zu verlangen, dass sie jedenfalls gel-tend macht, in Verkennung der Rechtslage bestimmten - näher anzugebenden - Vortrag unterlassen zu haben ([X.], Urteil vom 9. Dezember 1987 - [X.] - NJW-RR 1988, 477, 478). Dies ist im Streitfall nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht aufgezeigt. Zwar hat das [X.] den behaupteten Produktfehler abweichend von dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin nicht als Konstruktionsfeh-ler, sondern als Fabrikationsfehler bewertet, jedoch war das Vorbringen der Klägerin nicht auf die Darlegung eines Konstruktionsfehlers beschränkt. Wie das Berufungsgericht selbst sieht, hat die Klägerin die Behauptung eines Feh-lers nämlich auch darauf gestützt, dass der "Herzschrittmacher" (ausweislich des im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils auszugsweise wörtlich wieder-gegebenen [X.] handelt es dabei nicht um einen [X.], sondern um einen implantierbaren Cardioverter Defibrillator, [X.]) gütegeminderte [X.] aufgewiesen habe, dass andere [X.]eräte der Serie ordnungsgemäß hätten hergestellt werden können und dass der "Herzschrittmacher" nicht die Sicherheit geboten habe, die berechtigterweise habe erwartet werden dürfen. Diesen Sachvortrag hat das Berufungsgericht dahin bewertet, dass die Klägerin damit die Tatsachengrundlage eines Fabrika-tionsfehlers vorgetragen und lediglich eine unzutreffende rechtliche Einordnung vorgenommen habe. 11 Das Berufungsgericht verkennt auch nicht, dass die Beklagte das Vorlie-gen eines Fabrikationsfehlers in erster Instanz nicht etwa zugestanden, sondern vielmehr die Fehlerfreiheit des betreffenden Produkts behauptet und dafür - un-ter Protest gegen die Beweislast - die Einholung eines Sachverständigengut-12 - - [X.] beantragt hat. Ausweislich des Tatbestands des Berufungsurteils hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung zudem ausdrücklich geltend ge-macht, in erster Instanz jeglichen Produktfehler ausreichend bestritten zu ha-ben. Bei dieser Sachlage ist nicht zu erkennen, welchen weiteren Vortrag die Beklagte vor dem [X.] gehalten hätte, wenn ihr der Hinweis erteilt [X.] wäre, dass der von der Klägerin behauptete Produktfehler als Fabrikations-fehler zu bewerten sein könnte. Da beide [X.]en erstinstanzlich in der Sache auch zur Frage eines möglichen Fabrikationsfehlers Stellung genommen ha-ben, stellt die landgerichtliche Beurteilung keine verfahrensfehlerhafte Überra-schungsentscheidung dar. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat das [X.] auch nicht Vorbringen der Beklagten im [X.] verkannt. 13 Das [X.] hat einen Produktfehler gemäß § 3 Abs. 1 ProdHaft[X.] bejaht, weil das fragliche [X.]erät nach den Sicherheitsinformationen des [X.] aus einer Serie stamme, bei der zumindest teilweise gütegeminderte Teile verwendet worden seien, und eine Prognose, ob es zu einem Versagen des betreffenden [X.]eräts kommen werde, nicht möglich sei. Es hat ausgeführt, auf-grund der Angaben in dem Informationsschreiben des Herstellers und dem dort enthaltenen Hinweis auf einen Recall habe jeder verantwortungsbewusste Arzt nach vernünftiger Abwägung der mit dem Austausch verbundenen Risiken zu dem Ergebnis kommen müssen, dass [X.]eräte des betreffenden [X.] seien, es sei denn, die besondere Disposition des Patienten stehe einem solchen Austausch entgegen. Demgegenüber meint das Berufungsgericht, ein Produktfehler in der Form eines Fabrikationsfehlers liege nur dann vor, wenn nicht nur die Möglichkeit bestehe, dass das betreffende Produkt fehlerhaft sei, sondern wenn entweder die Fehlerhaftigkeit im Einzelfall feststehe oder aber wenn zumindest die Quote der Fabrikationsfehler der betreffenden Serie den zu 14 - - 9erwartenden Sicherheitsstandard unterschreite. Damit stellt das Berufungsge-richt an die Bejahung eines Produktfehlers im Sinne von § 3 Abs. 1 ProdHaft[X.] andere Anforderungen als das [X.]. 15 Bewertet das Berufungsgericht das [X.]vorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, liegt kein zur Aufhebung und Zurückverweisung be-rechtigender wesentlicher Verfahrensmangel vor. Das gilt auch dann, wenn in-folge der abweichenden Beurteilung eine Beweisaufnahme erforderlich wird ([X.], Urteil vom 3. April 2000 - [X.] - NJW 2000, 2099 f. m.w.N.; vgl. auch [X.], Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - [X.]/03 - [X.], 645). Eine - wirklich oder vermeintlich - unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters darf nicht auf dem Umweg über eine angebliche Hinweispflicht ge-genüber den [X.]en in einen Verfahrensmangel umgedeutet werden, wenn auf der [X.]rundlage der Auffassung des Erstgerichts kein Hinweis geboten war ([X.], Urteil vom 30. Oktober 1990 - [X.] - NJW 1991, 704). So liegt es im Streitfall. Bei Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Beurteilung des [X.]s war der Rechtsstreit entscheidungsreif. Eine Beweisaufnahme war nicht erforderlich, da das [X.] aufgrund des unstreitigen [X.]vorbrin-gens einen Produktfehler bejaht hat. Entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts hat es dabei die in dem Informationsschreiben enthaltenen Angaben zur Unmöglichkeit einer Ausfallprognose keineswegs missverstanden. Die dor-tige Aussage bezieht sich ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils nicht, wie das Berufungsgericht meint, ausschließlich auf [X.]eräte mit nicht gütegeminderten [X.]n, sondern vielmehr auf alle bis zum 16. April 2002 hergestellte [X.]eräte des betreffenden Typs. Die Angabe des [X.], es gebe keine Möglichkeit zu prognostizieren, ob ein bestimmtes [X.]erät tatsächlich versagen werde, hat das [X.] deshalb mit Recht berücksich-tigt. - - 102. Eine eigene Sachentscheidung ist dem erkennenden Senat schon deshalb verwehrt, weil es bisher an den dafür erforderlichen Feststellungen hin-sichtlich der berechtigten Sicherheitserwartungen eines solchen Produkts fehlt (vgl. § 3 Abs. 1 ProdHaft[X.]). Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 16 [X.]alke Zoll Pauge [X.]

von [X.] Vorinstanzen: L[X.] München I, Entscheidung vom 01.12.2008 - 3 O 9161/08 - OL[X.] München, Entscheidung vom 21.07.2009 - 18 U 1549/09 -